Wyrok KIO KIO 2322/17

Sygn.akt:2322/17

WYROK

zdnia15listopada2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:Emil KawaProtokolant: AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu15listopada2017rokuwWarszawie,odwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu03listopada2017rokuprzezwykonawcęUsługiTransportowo-Drogowo-MostoweJ.O.,ul.M.Wołodyjowskiego33,41-0403ChełmŚląskiwpostępowaniuprowadzonymprzezGeneralnąDyrekcjęDrógKrajowych iAutostradOddziałwKatowicach, ul. Myśliwska5,40-017Katowice

przyudzialewykonawcyPrzedsiębiorstwoBudowlano-UsługoweGOMIBUDSp.zo.o.,BorekSzlachecki1,32-050Skawinazgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczego po stroniezamawiającego.

orzeka

1.oddalaodwołanie

2.kosztamipostępowaniaobciążaodwołującegoUsługiTransportowo-Drogowo-MostoweJ.O.,ul.M.Wołodyjowskiego33,41-0403ChełmŚląskiizaliczawpoczetkosztówpostepowaniakwotę20 000,00(dwadzieściatysięcy)złotychuiszczonątytułemwpisuododwołania

3.zasadzaododwołującegonarzeczzamawiającegoGeneralnejDyrekcjiDrógKrajowychiAutostradOddziałwKatowicach,ul.Myśliwska5kwotę3600,00(trzytysiącesześćset)złotychtytułem zwrotu kosztu wynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(tj.Dz.U.z2017r.poz.1579)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdo SąduOkręgowegowKatowicach

Przewodniczący…………………….

Sygn.aktKIO 2322/17

‎

UZASADNIENIE

GeneralnaDyrekcjaDrógKrajowychiAutostradOdziałwKatowicachul.Myśliwska5dalejzwana„Zamawiającym”prowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegopn:„Budowazabezpieczeńprzeciwhałasowychwzdłużdrogikrajowejnr81wmiejscowościWarszowiceiPawłowicenaodcinkuodkm37+600dokm41+250".OgłoszeniezamówienianastąpiłowDziennikaUrzędowymUniiEuropejskiejNrDz.U./SS10401/06/2017206928-2017-PL.

Zamawiającywdniu26października2017rokupoinformowałwykonawcówoponownymwyborzenajkorzystniejszejofertyzaktórązostałauznanaofertazłożonaprzezwykonawcę-PrzedsiębiorstwoBudowlano-UsługoweGomibudSp.z o.o.zeSkawiny.

OdtakiejczynnościZamawiającegowykonawca-UsługiTransportowo-Drogowo-MostoweJ.O.,ul.Wołodyjowskiego3341-403ChełmŚląski,dalej„Odwołujący”złożyłodwołanie do PrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej.

WewniesionymodwołaniuzarzuciłZamawiającemuniezasadneodrzucenieofertyOdwołującegopoprzeznaruszenie:

-art.7ust.1wzw.zart.89ust.1pkt2iart.87ust.1ustawyPzppoprzezbezprawneprzyjęcie,żewobecofertyOdwołującegozachodząpodstawyodrzuceniazpowoduniezgodnościtreściofertyOdwołującegozeSpecyfikacjąIstotnychWarunków Zamówienia,ztegopowodu,żezaoferowanysposóbwykonanianiezapewniajegorealizacjiwsposóbopisanyprzezZamawiającegowSIWZ.

-naruszenieart. 87 ust. 1wzw.zart.7ust.1ustawyPzpprzezzaniechanie(pominięcia)wyjaśnieniaoświadczeniaOdwołującegozdnia9października2017rokuoraztreściofertywsytuacjigdyzdokumentówtychwynika,wsposóbniebudzącywątpliwości,żezamówieniewykonanezostaniezgodniezopisemprzedmiotuzamówieniazawartymwSIWZ.

-art.87ust.2pkt 3 poprzezbłędnąinterpretację.

PodnoszącpowyższezarzutywniósłonakazanieZamawiającemuunieważnieniaczynnośćocenyibadaniaofert,wtymczynnośćodrzuceniaofertyOdwołującego,anastępniedokonaniaponownego i badania i oceny ofert.

Nawstępieuzasadnieniapodniesionychzarzutówzaznaczył,żewdniu19września2017rokuZamawiającydokonałwyborunajkorzystniejszejofertywpostępowaniutjofertyzłożonejprzezOdwołującegozazaproponowanącenęofertowąbrutto16658640,66PLN.JednakżewybórtensięnieostałboZamawiającywdniu28września2017r.zawiadomiłwykonawcówo unieważnieniuczynności wyboruofertynajkorzystniejszej.

Podał,żenastępstwiepismadrugiegozwykonawcówdoZamawiającego,Zamawiającyzwróciłsiępismemz2października2017r.doOdwołującegoozłożenienapodstawie art.87ust. 1 ustawyPzpwyjaśnieńdotyczących:

a/wymagańokreślonychprzezZamawiającego w treścipkt.2.2 orazpkt. 2.2.1.TOM IV-STWiORB,STM.20.01.0:..-Materiałydowykonaniaekranówb/wyjaśnieńzłożonychprzezOdwołującegowpiśmiezdnia4sierpnia2017r,adotyczącychm.in.kalkulacjiszczegółowejdotyczącejpoz.Nr4 Pale fundamentoweCFAfi800 /TOM2.2Robotykonstrukcyjne/.

Odwołującypodkreślił,iżpismemz9października,którejestuszczegółowieniemwcześniejszychwyjaśnieńzłożonychZamawiającemu4sierpnia2017r,jednoznaczniewykazał,żedokalkulacjicenywypełnieniaekranówprzyjąłmateriałzgodnyzzapisamispecyfikacji,adopaliCFAfi800mmrzeczywiścieprzyjąłomyłkowociężarzbrojenianapoziomie32,10kg/mb,niemniejpodtrzymałswojąpierwotnącenę317,57złnettozofertyiprzedstawiłuszczegółowienieswojekalkulacjizktórejjednoznaczniewynika,żejest torealna, rynkowa cena wykonaniapalaCFA 800mm.

Odnoszącsiędopowyższejsytuacjipodniósł,żeZamawiającybezuzasadnionejpodstawyfaktycznejiprawnejodrzuciłofertęOdwołującegozuwaginato,żeanalizującprzedłożone9października2017r.wyjaśnieniaOdwołującegoniewłaściwieje oceniłuznając,żeOdwołującyzłożyłswojąofertęprzyjmującwniejodmiennyodokreślonegowSIWZmateriałdowypełnieniaekranów.TakainterpretacjaZamawiającegobyłabłędna.Wtymzakresiepodał,żeOdwołujący,naetapieprzygotowywaniaoferty,zebrałodproducentówidostawcówkilkapropozycjidotyczącychprzewidzianychdoużyciamateriałów.Natejpodstawieprzyjąłcenęjednostkową,którąprzedstawiłwswojejofercie.Cenawoferciebyłajednaidotyczyłamateriałuprzewidzianegodoużyciapodczasrealizacjiprzyszłegozadania,coznajdujeodzwierciedleniewtreścioferty.Dlategoteżbrakbyłojakichkolwiekpodstawdoprzyjęcia,żezwyjaśnieńOdwołującegowynikało,iżcenajednostkowadotyczyinnegomateriałuniżpłytyakrylowelub,żeOdwołującyma zamiarzastosowaćinnymateriał.

PodobnestanowiskozająłtakżecodopogląduZamawiającego,żezłożonaprzezOdwołującegoofertajestofertąwariantową.Podał,żetakiezałożeniejestzestronyZamawiającegonadużyciemiwynikajedyniezsugestiiinnegoWykonawcy,któryzainteresowanyjestkorzystnymdlaniegorozstrzygnięciempostępowania.Zaznaczył,żeOdwołującyw swoichwyjaśnieniachrzeczywiścieużyłokreślenia,że„udzielającwyjaśnieńwdniu4sierpnia2017r.załączyłwariantowąofertęfirmyCALVEROSp.zo.o.nadostawęwypełnieńzeszkłamineralnego".Alejestrzecząoczywistą,żebyłatoofertawariantowategoproducentadlaOdwołującego,anieofertawariantowaOdwołującegodlaZamawiającego.Zamawiającywinienw szczególnościzwrócićuwagęna ostatniakapit

wyjaśnieńOdwołującegozktóregowynikało,żeOdwołującypotwierdzaioświadcza,żezaproponowanemateriałysą zgodne z SIWZ.

Odnośniezarzutudotyczącegoużycianiewłaściwejilościstalido konstrukcjiustawieniapalipodał,żefaktycznieOdwołującywpiśmiednia04.08br.(niezaśwofercie)dlapaliCFA800mmwskazałniższąwielkość,przewidzianejdoużyciawSIWZstali,arównocześniewpiśmiezdnia09.102017rokuwykazał,żeprzyjętaprzezniegowoferciecenajednostkowa1mb palaCFA800wwysokości317,57złnetto /wtymzyskwykonawcy/jestcenąrealnąiostateczną,w rzeczywistościuwzględniającąciężarzbrojeniaprzewidzianyw SIWZ.WtymstaniefaktycznymZamawiającypowinienprzyjąćtewyjaśnienia,bowiemniema powodówstaraćsiędokonywaćpoprawytejoferty, która byłaprawidłowa.

Podkreślił,żeOdwołującyjest przekonany,żewsytuacji, gdypomimopomyłkiniezmieniasię,aniprzedstawionawoferciecenajednostkowa,aniwartośćwykonaniapali,aniteżcałościowawartośćofertytoZamawiającyniepowinieniniemusipodejmowaćpróbypoprawieniaomyłkiwsposób,októrymmowawart.87ust.2pkt.3ustawyPzp,gdyżniezachodziwtymprzypadkuniezgodnośćsporządzonejofertyzzaleceniamiZamawiającego.TymsamymzaniezasadnenależałouznaćtwierdzenieZamawiającego,iżtakieuchybieniewtreściofertypolegananiezgodnościzobowiązania,którewykonawcawyrażawswojejofercieiprzezjejzłożenienasiebieprzyjmujezzakresemzobowiązania,któreZamawiającyopisałwSIWZiktóregoprzyjęciaoczekuje.RównieżtrudnozgodzićsięztwierdzeniemZamawiającego,żewprzypadkupodjęciaczynnościpoprawieniaofertynależałobydokonaćniedopuszczalnejzmianytreścioferty.TakapoprawaniejestbowiemniezbędnawświetleprzytoczonychprzezOdwołującego argumentów.

Zamawiającywpisemnejodpowiedzinaodwołaniewniósłooddalenieodwołaniaipodniósł,żeZamawiającywezwałOdwołującegodozłożeniawyjaśnieńczyzaoferowanawoferciecenaniejestcenąrażąconiską.Dopismawyjaśniającegowtymzakresiezdnia04.08.2017rokuOdwołującyzałączyłjakodowódofertęcenowądostawcyfirmyCALVEROorazkalkulacjęszczegółowąpozycjinr12EkranyakustycznePaneleodbijające,którywskazujenacałkowicieinnyprzyjętyprzezOdwołującegomateriał,niżwynikatozwymagańZamawiającegozawartych wSpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówienia.

ZgodnieSIWZTOMIV-STWiORB,STM.20.01.01.,pkt2.2.1.Zamawiającywymagał,abypaneleodbijającewykonanebyłyzpłytakrylowych.Zatempozycjanr12kosztorysuofertowegoOdwołującego7nieodpowiadaprzedmiotowizamówieniaopisanemuwSIWZ.Taniekompatybilnośćpoleganatym,żeOdwołującygdybyrealizowałprzedmiotowezadaniazastosowałbyinnyrodzajmateriałuz któregowykonanebybyłypaneleodbijająceniżwynikatozdokumentacjitechnicznej.TymsamymOdwołującywykonałbyprzedmiotowezamówienieniezgodne zopisem przedmiotuzamówienia.

Zkoleiwkwestiidot.zużyciastalidlapalifi800,załączonakalkulacjaszczegółowa,stanowiącadowódnapotwierdzeniewyjaśnieńzawartychwpiśmieOdwołującegozdnia4.08.2017r.,wskazujenamniejsze,niżwynikatozrysunkówProjektuWykonawczegoSIWZTOM III-ProjektWykonawczy-rys.nrK/0093/PW/32normyzużyciastaliw przypadkupalifi800,którewprzypadkuofertyOdwołującegowynoszą32,10(kg/m)kgstalinametrpala.Zatempozycjanr4-PaleCFAPalefundamentowefi800mmkosztorysuofertowego,nieuwzględniawymagańSIWZdlaprzedmiotowegozadaniawkwestiidotyczącejilościzużyciastalidlapalioww.średnicycowynikazzałączonejdowyjaśnieńszczegółowejkalkulacji,atakżemimooświadczeniawpiśmiewyjaśniającymOdwołującegoozgodnościofertyzwymaganiamiSTWiORBidokumentacjiprojektowej.ZgodniezrysunkamiProjektuWykonawczegoSIWZTOMIII-ProjektWykonawczy-rys.nrK/0093/PW/32podanonastępującenormyzużyciastali wprzypadkupalifi800-wynoszącedlapali:

-fi800 odługości = 5,5m-wynoszą-42,91(kg/m) kg stali nametr pala,

-fi800 odługości-6,00m-wynoszą-42,00(kg/m)kg stali nametr pala,

Ww.rozbieżnościZamawiającypostanowiłpoddaćdalszejanalizieiwtymceluwystosowałdoOdwołującegożądanieprzedłożeniawyjaśnieńdotyczącychtreścizłożonejoferty.Zgodniezart.87ust.1ustawyPzppismemzdnia02.10.2017r.,wezwałOdwołującego,dozłożeniawyjaśnieńdotyczącychrodzajumateriału,zktóregowinnybyćwykonanepaneleodbijające orazilości staliprzyjętej do wyceny pali CFA fi800mm.

Odwołującywswychwyjaśnieniachzdnia09.10.2017r.oświadczył,iżudzielającwyjaśnieńwdniu4.08.2017r.załączyłwariantowąofertęfirmyCALVERO.ZzapisówSIWZzpkt5.1.oraz14.3TomISIWZ,wynikało,żeZamawiającyniedopuszczaskładaniaofertwariantowych.Wykonawca wswychwyjaśnieniach i załączonych do nichdowodachprzyznałrównież,iżomyłkowodoobliczeniapoz.4palefundamentoweCFAfi800mmkosztorysuofertowego,przyjął32,10kgstalinametrbieżącypala,cojestniezgodnezzapisamiSIWZTOMIII - ProjektWykonawczy -rys. nrK/0093/PW/32.

PowyższasytuacjawedługZamawiającegopowodowała,żetreśćofertyOdwołującegonieodpowiadałatreściSIWZ.Równocześnieniebyłomożliwepoprawieniestwierdzonejniezgodnościwtreściofertywsposób,o którymmowaw87ust.2pkt3ustawyPzp.PodokonaniuanalizyodpowiedziOdwołującegozdnia9.10.2017r.,Zamawiającystwierdził,żeOdwołującyująłwswojejofercieodmiennyodokreślonegowSIWZsposóbiwarunkirealizacjizamówienia.Tymsamymwskazał,żetreśćjegoofertyjestniezgodnąztreściąSIWZ.Równocześnieniejestmożliwepoprawieniestwierdzonejwtreściofertyniezgodnościw sposób,o którymmowaw 87ust.2pkt3ustawyPzp.Stwierdził,żeustalonywsprawiestanfaktycznyuprawniałZamawiającegodozastosowaniaart.89ust.1pkt2ustawyPzp.

PrzystępującydopostępowaniaodwoławczegowykonawcaPrzedsiębiorstwoBudowlano-UsługoweGOMIBUDSp.zo.o.,BorekSzlachecki1,32-050SkawinapoparłstanowiskoprezentowaneprzezZamawiającego iwniósł o oddalenieodwołania.

KrajowaIzbaOdwoławczarozpoznającna rozprawiezłożoneodwołanieiuwzględniającdokumentacjęzniniejszegopostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegoorazstanowiskastroniprzystępującegozłożonenapiśmieipodanedoprotokołurozprawy,ustaliłaizważyła co następuje.

Odwołaniejest niezasadneitymsamymzostaje oddalone.

Wpierwszej kolejnościIzbastwierdziła,żeniezostaławypełnionażadnazprzesłanekustawowychskutkującychodrzuceniemodwołania,wynikającychzart.189ust.2ustawyPzp..Odwołującywykonawcawykazałtakżeintereswewniesieniuodwołaniao którymmowa wart.179ust.1 ustawy Pzp.

Podkreśleniawymagakwestia,żestanfaktycznysprawywynikającyztreściodwołaniaiprezentowanyprzezstronynaetapierozprawyjestpraktycznietakisamjakpodanywodwołaniu,co skutkujebrakiempotrzeby ponownej jegoprezentacjiprzezIzbę.

Wskazaćnależy,żeustawodawcadopuściłmożliwośćwyjaśnieniatreści złożonejoferty,któradefactoskutkujejejuszczegółowieniem.Wprzepisieart.87ust.1Pzpustawodawcazastrzegł,iżwyjaśnieniaudzielonezamawiającemuniemogąbyćformąnegocjacjizamawiającegozwykonawca,atakżeniemogąprowadzićdozmianytreściofertychybażezostaniewykazane,iżwykonawcaskładającyofertępopełniłjednązomyłekoktórychmowawart.87ust.2.Pzp.

Wzakresiemożliwościżądaniaprzezzamawiającegoodwykonawcywyjaśnieńnależymiećnawzględzie,żenienależyzakładaćjużnawstępie,iżzłożenieprzezwykonawcęwyjaśnieńbędziepróbąnegocjowaniazzamawiającymtreścizłożonejoferty.Wyjaśnieniawykonawcyczęstoprowadządoustalenia,czyzauważonanieprawidłowośćjestomyłką,ajejwystąpieniebyłoniezawinioneprzezwykonawcę,comawpływna możliwośćuruchomieniaprzez zamawiającegodziałań zart.87 ust.2pkt3Pzp.

Podkreślićnależy,żewyjaśnieniawtrybieart.87ust.1ustawyPzpmogąsłużyćwyłącznierozwianiuwątpliwościcodotego,cojużwoferciezostałoprzedstawione,przepistennatomiastwprostzabraniauznawaniatakichwyjaśnień,któreprowadządodokonywaniajakichkolwiekzmianwtreścioferty.RównieżOrzecznictwoTrybunałuSprawiedliwościUniiEuropejskiejdopuszczamożliwość,byw drodzewyjątkudaneofertymogłyzostaćskorygowanelubuzupełnionewpojedynczychaspektachw szczególnościwzwiązkuztym,żewymagajązwykłegowyjaśnienia,lubby usunąćoczywistebłędyrzeczowe,pod

warunkiem,żeowezmianyniedoprowadządoprzedstawieniawrzeczywistościnowejoferty(wyrokTSUE z29marca2012r.wsprawie C-599/10 SAG ELV Slovenskoza.s.).

Należymiećjednaknawzględzie,iżwprowadzeniedoPzpmożliwościpoprawieniatreściofertymiałonawzględzie,iżustawodawcauznałżeodrzucenieofertyzpowodudrobnychmerytorycznychniezgodnościzSIWZbyłobyniezasadne.Treśćart.87ust.2pkt3Pzpwskazujezjednejstronynarealizacjęceluustawodawcy,tj.wyłączeniemożliwościodrzuceniaofertzpowodubłahychuchybieńwjejtreści,alezdrugiejmanawzględzietrwałośćzłożonejoferty,tj.żeuzyskanewyjaśnienianiemogąprowadzićdoistotnychzmianwtreści oferty,gdyżprowadziłobyto donaruszeniazasad zart.7 ust.1Pzp.

Przenoszącpowyższenagruntprzedmiotowegoodwołaniapodkreślićnależy,iżOdwołującywzakresieobuzarzutówpodał,żeskładającwyjaśnieniawzakresierażąconiskiejcenyomyłkowowskazałnaniewłaściwyrodzajzaoferowanegomateriałudowypełnieniaekranów dźwiękochłonnychtj.zamiastpodanegomateriałuwpostaciszkłamineralnego,winienbyłzaoferowaćmateriałzgodnyzSTczyliszkłoakrylowe.TakżewzakresiezbrojeniapaliCFA800omyłkowowskazał,żeoferujewofercieniższąilośćstalidozbrojeniana1mbpala,niżtą,którąZamawiającywymagałwSIWZ.Wkonsekwencji,wzłożonychprzezOdwołującegowyjaśnieniachpojawiłysięniezgodnezopisemprzedmiotuzamówieniawSIWZtechnologiewykonaniarobót.

IzbaodnoszącsiędopodstawodrzuceniaofertywświetlezarzutówOdwołującegouznałaiżpodniesionezarzutyniezasługiwałynauwzględnienie.Odwołującywżadenprzekonywującysposóbniewykazał,żeprzedstawionewzałączonychdowyjaśnieńz04.08.2017rkalkulacjeszczegółowewykonaniazamówieniabyłyomyłką,aniestanowiłyrzeczywistegozamiarucodosposobuwykonaniazamówienia.Niewykazanotakże,żetreśćkolejnychwyjaśnieńOdwołującegozdnia9października2017rokuniebyłaargumentacjąprzywołanądlapróbyobronyzłożonejoferty,wszczególności,kiedynawetwww.wyjaśnieniachz9.10.2017rokuOdwołującyniewspominawtreściwyjaśnieńzdnia04.08.2017rokuo popełnieniuomyłki, którawinnazostaćpoprawiona.

WzakresieroliiwagizłożonychZamawiającemuwyjaśnieńwskazaćnależy,żewykonawcawezwanydoichzłożeniapodajezamawiającemutreści,którestanowiąwyjaśnienie-uszczegółowieniezłożonejoferty.ZutrwalonejliniiorzeczniczejKIO(por.wyrokiKIO/UZP1327/09:1443/09;2145/10)wynika,iżWyjaśnieniaudzielonezamawiającemuprzezodwołującegowodpowiedzinawezwaniestanowiąoświadczeniewykonawcy, którym jestonzwiązanyna równizezłożonąofertą.

Dlategoteżtreśćwyjaśnieńskładanychzamawiającemuwinnabyćdokonanaztakąsamąstarannościąiprecyzją,jaktreśćsporządzanejoferty.NiezasadnejesttwierdzenieOdwołującego,żetreśćofertybyłaprawidłowa(coniezostałowykazane)adopuszczonosię

błędówdopierow treści wyjaśnień.Podnieśćnależy fakt,żetreśćwyjaśnieńz 9października2017rokuwskazujenapróbęzmianytreścioferty,anienajejuszczegółowienie.ZawyrokiemIzbyosygn.KIO2143/17wskazaćnależy,żewykonawcawyjaśniająctreśćofertywwynikuponownegowezwanianapodstawieart.87ust.1ustawyPzpmusizamknąćtreśćzłożonychwyjaśnień,wtreściwyjaśnieńpierwotnieskładanych.Innepodejściedotejkwestiistanowiłabyniedopuszczalnazmianętreściofertydokonanejwramachskładanychwyjaśnień.Dalszewzywaniewtejsamejkwestiibyłobyrażącymnaruszeniemzasadyrównegotraktowaniawykonawców.

Kolejnakwestiąwarunkującąmożliwośćodrzuceniaofertywykonawcyzpowodujejniezgodnościz SIWZ jestbrakmożliwościpoprawystwierdzonychnieprawidłowości(błędów)wtrybieart.87ust.2pkt3Pzp.Wskazaćnależywtymzakresie,żeworzecznictwieIzbyjednoznacznieprzesądzonoobrakuprzeszkód,abyzamawiającywykonałciążącynanimobowiązekpoprawyofertyoktórejmowawart.87ust.2pkt3takżewtedy,kiedypotrzebapoprawyomyłek,czydrobnychbłędówwoferciewynikładopieropouzyskaniuwyjaśnieńodwykonawcy.OdnoszącsiędopowyższejkwestiiIzbapoanalizieokolicznościw jakichmiałybyzostaćpopełnioneww.omyłkiwtreściofertyuznała,iżstwierdzonenieprawidłowościniemiałycharakteruomyłek,lecznastąpiływwynikuświadomegodziałaniaOdwołującego.Żądaniepoprawypojawia się dopierona etapieodwołania.

Odnoszącsiędokwestiipodanianiewłaściwegomateriałuzktóregomiałybyćwykonanepaneledźwiękochłonnepodaćnależy,iżOdwołującywpkt1wyjaśnieńzdnia9października2017rokuwskazał,że„Wykonawcaudzielającwyjaśnieńwdniu04.08.2017r.(...)miał nauwadzedoświadczeniezkontraktówzakończonychwzeszłymroku (DK-1Siewierz)oraz obecnierealizowanego(DK-1Piasek-Pszczyna),gdzieZamawiającyzmieniłtreśćSIWZwzakresiewypełnieńprzeziernychdopuszczającdozastosowaniajedyniemateriałtrudnozapalnycojednoznaczniewskazywałonaszkłomineralne”.Zpowyższegonależałojednoznaczniewywieść,żeOdwołującyniepopełniłomyłkicodorodzajuoferowanegoszkła,alepopełniłbłądwtymzakresie,sugerującsięwcześniejszymdoświadczeniemzewspółpracyzZamawiającym,którydlawcześniejrealizowanychzamówieńwymagałzastosowaniadopanelidźwiękochłonnychszkłamineralnego,aniejakwtympostępowaniuszkłaakrylowego.NiewątpliwymzdaniemIzbyzmianarodzajuszkłazoferowanegomineralnegonawymaganeakrylowejestzmianąmateriałuwymaganegowSIWZitymsamymbyłabyzmianątreścioferty.ZdaniemIzby,niewątpliwymjest,żegdybyOdwołującyrealizowałprzedmiotowezadaniatozastosowałbyinnyrodzajmateriałuzktóregowykonane bybyłypaneleodbijające,niżwynika to z dokumentacjitechnicznej.

Podobna,aczjeszczebardziejwyrazistajestniezgodnośćtreściofertyzSIWZwzakresiewykazaniawwyjaśnieniachniezgodnościodnoszącychsiędoilościstali,którą

Odwołującyprzyjąłwzałożeniach ofertydlazbrojeniapaliCFAfi800mm.Wwyjaśnieniach zdnia4.08.2017rokuOdwołującypodał,żedozbrojeniapalizostaniezużyte32,1kgstalina1mb.palawsytuacji,kiedywg.wymagańProjektuWykonawczegoSIWZTOMIII-ProjektWykonawczy-rys.nrK/0093/PW/32ilośćtawinnawynosić42,91(kg/m)kgstalinametrpala,coskutkujena całymzamówieniuzaoferowaniemniejo około45tonstali.

PowyższaniezgodnośćzdaniemOdwołującegoniemaznaczeniadlaprawidłowościwykonaniazamówienia,gdyżzazaoferowanącenę,którazostałaprzyjętawofercieiwykazanawwyjaśnieniachz dnia4sierpnia2017rokutj.317,57złza1mb.,Odwołujący jestwstaniewsposóbprawidłowywykonaćzamówienie,czylizaoferowaćzamiast32kgstaliwymaganąilość42,91kgna1mbpalafi800mm.Jednakżezauważyćnależy,żewtymzakresieOdwołującynarozprawiepodał,żegdybywskazanawwyjaśnieniachz4sierpnia2017rokuilośćstalizostałaprzyjętawilościwymaganejprzezZamawiającego,tocena 1mbpalawzrosłabydookoło350złnetto,czylioponad30złotych.Izbabiorącpoduwagępowyższeuznała,żeOdwołującyniewykazał,iżwofercieprzyjąłwłaściwąilośćstali,apomyłkazostaładokonanadopierowwyliczeniupodanymwwyjaśnieniudotyczącymwykazania,czyzaoferowanacenaniejestrażąconiska.Powyższakwestianiejestrównieżomyłką,gdyżOdwołującywskazałwprostwzałączonejdowyjaśnieńkalkulacjiszczegółowej,jakąilośćstalizaoferował.PróbapoprawyofertywtymzakresieprzezZamawiającegobyłabypoprawącodoktórejZamawiającymusiałbyuzyskaćodOdwołującegoinformacje,jakarzeczywistąilośćstalina1mb.palafi800zamierzazaoferować,atym samymprowadziłbyz wykonawcąnegocjacjewzakresieilości stali.

Izbazauważa,żeniezasadnymjestwywodzenieprzezOdwołującegomerytorycznejpoprawnościzłożonejoferty,zfaktu iżskładającwyjaśnieniaz dnia9października2017rokuoświadczyłże„Odwołującypotwierdzaioświadcza,żezaproponowanemateriałysązgodnezSIWZijesttojesttosednosprawyitenfragmentprzesądzazarównoointencjachOd-wołującego,jaki ofaktycznymbrzmieniujegooferty”.

Podkreślićnależy,żesamozłożenieogólnegooświadczeniawykonawcyozgodnościoferowanegoprzedmiotuzamówieniazwymaganiamispecyfikacji,nieprowadzidosanowaniaustalonychprzezZamawiającegobrakówczyteżpopełnionychbłędówwzakresietreścioferty.

BiorącpoduwagępowyższeIzbauznała,żeZamawiającyzasadniestwierdził,iżOdwołującyująłwswojejofercieodmiennyodokreślonegowSIWZsposóbiwarunkirealizacjizamówienia,coskutkowałojejniezgodnościąztreściąSIWZ.Zgodniezart.89ust.1pkt2ustawyPzpzamawiającyodrzucaofertę,jeżelijejtreśćnieodpowiadatreściSIWZ,zzastrzeżeniemart.87ust.2pkt3ustawyPzp.Obowiązekodrzuceniaprzezzamawiającegoofertynapodstawieart.89ust.1pkt2ustawyPzp,aktualizujesięzchwiląustalenia,że

oferowaneświadczenie ........... nie .... odpowiada .......... wyrażonym ........... w ... treści ...... SIWZ ...... wymaganiomzamawiającego,cozasadniemiałomiejsce wprzedmiotowejsprawie.

Izbauznaje,żeZamawiającyniemożeprzyocenieofertypomijaćfaktu,żezwyjaśnieńOdwołującegowynikało,iżoferujeZamawiającemuinnysposóbwykonanazamówienianiżustaliłtoZamawiającywtreściSIWZwszczególności,jeślidowyjaśnieńzałączonazostałakalkulacjaszczegółowazktórejjednoznacznietaniezgodnośćwynikała.Zaodrzuceniemofertyprzemawiałatakżekwestia,żegdybydokonaćpoprawnyomyłek,jaktegooczekiwałOdwołującytomielibyśmywzamówieniusytuacjęinnegoświadczeniawykonawcy,podokonaniupoprawyomyłekwstosunkudotego,jakiwskazanyzostałwpierwszychwyjaśnieniach.Podkreślićnależy,żesposóbwykonaniazamówieniawzakresieobjętymzarzutamiodwołania,Odwołującypodałnaetapieskładaniawyjaśnień,codoprawidłowegoskalkulowaniacenyoferty,wskazującprzyjakiejmetodziewykonaniazamówieniazaoferowanacenajestcenąrzetelną.

Biorącpoduwagępowyższerozważaniaiustalenia,Izbapostanowiłajakwsentencjiwyroku, orzekającna podstawieprzepisówart. 190ust.7, 191ust.2i 192ust.2ustawy Pzp,

Okosztachpostępowaniaorzeczonostosowniedowyniku,napodstawieart.192ust.9 i10ustawyPzp,orazwoparciuoprzepisy§3pkt.1a)i2b)rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010rokuwsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41poz.238 zezm.).

Przewodniczący…………………….