Wyrok KIO KIO 2328/10

Sygn. akt KIO/UZP 2328/10

POSTANOWIENIE
z dnia 4 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Członkowie:Robert Skrzeszewski

Małgorzata Stręciwilk

Protokolant:Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu4 listopada 2010 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
MyToll Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2) STRABAG AG, 3) EFKON AG, 4)
Kulczyk Holding Spółka Akcyjna, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7od rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoSkarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, 00-848 Warszawa, ul.śelazna59protestu z dnia11 października 2010 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:1) Kapsch
TrafficCom AG, 2) Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 3) Texel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, am Europlatz
2, 1120 Wiedeń, Austriazgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stroniezamawiającego

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) MyToll Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2) STRABAG AG, 3)
EFKON AG, 4) Kulczyk Holding Spółka Akcyjna, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7i
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezwykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) MyToll Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 2) STRABAG AG, 3) EFKON AG, 4)
Kulczyk Holding Spółka Akcyjna, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX)) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty10 556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) MyToll Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 2) STRABAG AG, 3) EFKON AG, 4)
Kulczyk Holding Spółka Akcyjna, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7

Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, 00-
848 Warszawa, ul.śelazna59 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na Krajowy System Poboru Opłat, w tym czynności związane z poborem Opłaty
Elektronicznej.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w brzmieniu obowiązującym przed dniem 29 stycznia
2010 roku.

W dniu 11 października 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: 1) MyToll Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2) STRABAG AG, 3)
EFKON AG, 4) Kulczyk Holding Spółka Akcyjna, 03-472 Warszawa, ul. Brechta 7, zwani
dalej odwołującym się, wnieśli protest na czynność zamawiającego polegającą na wyborze
najkorzystniejszej oferty. O czynności zamawiającego odwołujący się powziął wiadomość w
dniu 1 października 2010 roku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4
ustawy Pzp oraz zażądał powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórnego obliczenia i przyznania punktów wykonawcom zgodnie z punktem 3 protestu,
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Kapsch TrafficCom AG, 2) Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 3) Texel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, am Europlatz 2,
1120 Wiedeń, Austria (dalej: konsorcjum Kapsch) oraz – alternatywnie – odrzucenia oferty
konsorcjum Kapsch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, względnie – w przypadku
nie uwzględnienia powyższego – unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 15 października 2010 roku zamawiający oddalił protest..

Pismem z dnia 25 października 2010 roku (wpływ bezpośredni do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych w tym samym dniu) odwołujący wniósł do Prezesa Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. W odwołaniu podtrzymał zarzuty,
argumenty i wnioski wyrażone w proteście.

W dniu 4 listopada 2010 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Kapsch TrafficCom AG, 2) Kapsch Telematic Services Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 3) Texel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, am
Europlatz 2, 1120 Wiedeń, Austria

Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem właściwie
umocowanych pełnomocników stron i przystępującego, przeprowadziła dowody z
dokumentacji akt sprawy, nadto rozważyła stanowiska pełnomocników stron i
przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 187 ust. 6 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza obowiązana jest
każdorazowo badać, czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania. Katalog
przesłanek skutkujących odrzucenie odwołania zawarty jest w art. 187 ust. 4 ustawy.

W myśl art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi,żeprotest lub odwołanie zostały wniesione przez podmiot
nieuprawniony. Dyspozycja wskazanego przepisu dotyczy także nieprawidłowej reprezentacji
podmiotu wnoszącegośrodekodwoławczy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,żeprotest i odwołanie zostały podpisane przez
radcę prawnego Dominika Solskiego działającego na podstawie pełnomocnictwa
udzielonego przez Pana Thomasa H., któremu z kolei pełnomocnictwa do działania w
imieniu odwołującego się konsorcjum udzielił lider konsorcjum – MyToll Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
Dokument pełnomocnictwa dla Pana Thomasa H. znajduje się na stronie 29 wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożonego
przez odwołującego się. Z treści dokumentu nie wynika, iż Pan Thomas H. upoważniony
został do udzielania dalszych pełnomocnictw w ramach posiadanego pełnomocnictwa.
Pełnomocnictwo, którego Pan Thomas H. udzielił radcy prawnemu Dominikowi Solskiemu
zostało zatem udzielone bezpodstawnie.
Odwołujący się dopiero do odwołania, które złożył w dniu 25 października 2010 roku
dołączył pełnomocnictwo z dnia 14 września 2010 roku udzielone przez lidera odwołującego
się konsorcjum Panu Thomasowi H. zawierające klauzulę, iż pełnomocnictwo obejmuje
prawo udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie objętym pełnomocnictwem. Dokument
pełnomocnictwa podpisany został przez Pana Jacka M. i przez Pana Łukasza C. – członków

zarządu lidera odwołującego się – MyToll Sp. z o.o. Wraz z odwołaniem odwołujący się
przedłożył odpis z KRS dla lidera konsorcjum aktualny na dzień 17 maja 2010 roku. Z
przedłożonego odpisu wynika, iż reprezentacja MyToll Sp. z o.o. w przypadku zarządu
wieloosobowego wymaga działania dwóch członków zarządu łącznie z prokurentem albo
dwóch prokurentów działających łącznie.
Z powyższego wynika zatem, iż pełnomocnictwo z dnia 14 września 2010 roku
zostało udzielone niezgodnie z ujawnioną w KRS zasadą reprezentacji lidera konsorcjum –
MyToll Sp. z o.o. Z przedłożonej przez zamawiającego kopii strony 177 Monitora Sądowego i
Gospodarczego nr 206/2010 wynika, iż dopiero w dniu 30 września 2010 roku został
zmieniony sposób reprezentacji MyToll Sp. z o.o. dopuszczający w przypadku zarządu
wieloosobowego reprezentację dwóch członków zarządu łącznie albo jednego członka
zarządu łącznie z prokurentem albo przez dwóch prokurentów działających łącznie.
Odwołujący się nie wykazał innego sposobu reprezentacji niż wynikający z przedłożonych
dokumentów.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż nawet w przypadku, gdyby
przedłożone wraz z odwołaniem pełnomocnictwo dla Pana Thomasa H. było prawidłowe, i
tak nie mogłoby to mieć wpływu na skuteczność złożenia protestu. Sam fakt udzielenia
pełnomocnictwa w dniu 14 września 2010 roku pozostaje bez znaczenia w przypadku, gdy
pełnomocnictwo to nie zostało przedłożone wraz z protestem. Brak ten nie może zostać
sanowany na późniejszym etapie postępowania.
Stosownie do art. 14 ustawy – Pzp, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
Przepis art. 14 ustawy Pzp stanowi, iż w zakresie odrębnie nieuregulowanym w
przepisach prawa zamówień publicznych, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców należy stosować wprost (a nie jedynie odpowiednio) przepisy
kodeksu cywilnego. Tak wypowiedział się również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z
dnia 20 stycznia 2004 r. (V CA 2344/03): "Nie budzi zatemżadnychwątpliwości,żeustawa o
zamówieniach publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym
(proceduralnym) nie tylko nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz
nakazuje je stosować".
Pełnomocnictwo upoważniające do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zatem pełnomocnictwem prawa
cywilnego materialnego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 grudnia 2002 r.,
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 stycznia 2003 r.). Zakwalifikowanie
pełnomocnictwa do pełnomocnictw o charakterze materialnoprawnym powoduje,że

możliwość ustanowienia dalszych pełnomocników należy oceniać wświetleprzepisu art. 106
Kodeksu cywilnego. W myśl tego przepisu pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy
innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z
ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa.
Substytut jest pełnomocnikiem mocodawcy, więc mają do niego zastosowanie
wszystkie przepisy dotyczące pełnomocnictwa. W szczególności podnieść należy, iż zgodnie
z treścią art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
Tym samym Izba uznała,żeradca prawny Pan Dominik S., wnoszący w imieniu
odwołującego się protest i odwołanie, nie posiadał umocowania uprawniającego do działania
w zakresie dokonanych czynności. Uzasadnia to wniosek, iż zarówno protest, jak i odwołanie
zostały wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 2 w
zw. z art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
oraz ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………