Wyrok KIO KIO 233/08

Sygn. akt: KIO/UZP 233/08

WYROK
z dnia 31 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie:Emil Kuriata

Izabela Kuciak

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezKonsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe IZO-MAR plus,
Płock, ul. 3-go Maja 16, Przedsiębiorstwo Instalacyjno – Usługowe „Wereszczyński”,
Płock, ul. Przemysłowa 30 i Arkadiusz Wałęsa, Krzysztof Rybicki, Lech Malara Sp. j.,
Płock, ul. Kostrogaj 13od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoMiejskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., Płock, ul. Kwiatka 5protestu z dnia 26 lutego 2008
r.

przy udzialeVECTRA S.A., Płock, ul. Otolińska 21zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciążaKonsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe IZO-MAR plus, Płock, ul. 3-go Maja 16, Przedsiębiorstwo Instalacyjno –
Usługowe „Wereszczyński”, Płock, ul. Przemysłowa 30 i Arkadiusz Wałęsa,
Krzysztof Rybicki, Lech Malara Sp. j., Płock, ul. Kostrogaj 13i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezKonsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe IZO-MAR plus, Płock, ul. 3-go Maja 16, Przedsiębiorstwo
Instalacyjno – Usługowe „Wereszczyński”, Płock, ul. Przemysłowa 30
i Arkadiusz Wałęsa, Krzysztof Rybicki, Lech Malara Sp. j., Płock,
ul. Kostrogaj 13,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowlano – Usługowe IZO-MAR plus, Płock, ul. 3-go Maja 16,
Przedsiębiorstwo Instalacyjno – Usługowe „Wereszczyński”, Płock,
ul. Przemysłowa 30 i Arkadiusz Wałęsa, Krzysztof Rybicki, Lech Malara
Sp. j., Płock, Kostrogaj 13.

2

Uzasadnienie

Zamawiający, tj. Miejskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.
w Płocku prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie na wybudowanie
budynków mieszkalnych, wielorodzinnych nr 1, 2, 3, 4 na osiedlu przy ul. Armii Krajowej w
Płocku wraz z pełną infrastrukturą. W dniu 21 lutego 2008 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy VECTRA S.A.
Na ww. czynność Zamawiającego protest wniosło w dniu 26 lutego 2008 r.
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe IZO-MAR plus, Przedsiębiorstwo
Instalacyjno – Usługowe „Wereszczyński” i Arkadiusz Wałęsa, Krzysztof Rybicki, Lech
Malara Sp. j. zwane dalej Konsorcjum IZO-MAR zarzucając Zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej bez sprawdzenia poprawności złożonych ofert, w wyniku czego jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta obarczona błędnie naliczonym podatkiem VAT, co
jest niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655)
oraz przepisami skarbowymi.
Protestujący wniósł o ponowną ocenę oferty firmy VECTRA S.A., wykazanie błędów
w jej sporządzeniu i odrzucenie ww. oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z tym,żeart. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przewiduje możliwości poprawy błędu zawartego w ofercie.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W dniu 28 lutego 2008 r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu złożyła firma VECTRA S.A.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 7 marca 2008 r. przez jego oddalenie.
Zamawiający oświadczył, iż nie stwierdził uchybień będących podstawą do odrzucenia oferty
VECTRA S.A. Zamawiający podkreślił, iż w myśl zapisu na stronie 7 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w części dotyczącej formularza cenowego, ceny poszczególnych
elementów zamówienia powinny być podane jako ceny netto. Ostateczną cenę za realizację
zamówienia wykonawcy powinni byli obliczyć sumując wszystkie wartości netto, a następnie
do powstałej sumy dodać wartość VAT, zatem Zamawiający nieżądałpodania wartości VAT
w formularzach cenowych na poszczególne elementy zamówienia. Zamawiający zaznaczył,
żebłędnie naliczony VAT w jednym z załączników przy określeniu ceny za częściowe
zadanie nie ma wpływu na cenę za realizację całego zamówienia. Zdaniem Zamawiającego
z uwagi na fakt,żewynagrodzenie za realizację przedmiotowego zamówienia jest

3

wynagrodzeniem ryczałtowym, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych przyjmuje się,żecena jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia.
Wobec powyższego, w dniu 12 marca 2008 r. (pismem z dnia 10 marca 2008 r.)
Konsorcjum IZO-MAR wniosło odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 88 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
odrzucenia oferty firmy VECTRA S.A. zawierającej błędy w obliczeniu ceny przez błędne
wyliczenie VAT.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,żeZamawiający w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówieniażądałpodania cen dla poszczególnych budynków wg załączników nr
3, 3a, 3b i 3c z wyszczególnieniem ceny netto, kwoty VAT i ceny brutto. Zamawiający
wymagał również podania ceny netto, kwoty VAT i ceny brutto za realizację całego
przedmiotu zamówienia, przy czym określił wszystkie ceny jako ceny ryczałtowe.
Odwołujący stwierdził,żew ofercie firmy VECTRA S.A. w załączniku nr 3c
Wykonawca zastosował niewłaściwą stawkę VAT, co w konsekwencji doprowadziło do
błędnego wyliczenia kwoty VAT przy obliczeniu ceny za realizację całego przedmiotu
zamówienia. Z wyliczeń wynika bowiem, zdaniem Odwołującego,żew pozycji Va „sieci
osiedlowe” naliczony został VAT według stawki 0% zamiast 22%, co spowodowało obniżenie
wartości VAT o 88 900,57 zł. W ocenie Odwołującego, zastosowanie błędnej stawki VAT nie
stanowi omyłki rachunkowej w rozumieniu art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
błąd w obliczeniu ceny, zatem Zamawiający powinien ww. ofertę odrzucić na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Odwołujący podniósł,żeakceptacja zaistniałego stanu rzeczy doprowadzi
do sprzeczności z ustawą o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 535 z
późn. zm.), bowiem Wykonawca zobowiązany będzie do wystawienia faktur z właściwie
obliczoną kwotą VAT, zatem w konsekwencji cena ryczałtowa za realizację przedmiotu
zamówienia według wystawionych faktu będzie wyższa od ceny ofertowej.
Zdaniem Odwołującego, mimo zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, ceną za realizację przedmiotowego zamówienia nie jest cena ryczałtowa, na co
wskazuje § 10 wzoru umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty VECTRA S.A.
oraz dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

4

W dniu 14 marca 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożyła firma VECTRA S.A.
Zamawiający w dniu 26 marca 2008 r. wystosował do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odpowiedź na odwołanie podnosząc, iż Odwołujący nie wykazał i nie ma
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, bowiem zaoferowana przez niego cena
przewyższa, kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację przedmiotowego
zamówienia. Z uwagi na fakt,żew przypadku odrzucenia oferty VECTRA S.A. Zamawiający
będzie zmuszony unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, interes prawny Odwołującego materializuje się w ewentualnym
przyszłym postępowaniu o zamówienie publiczne.
W dniu 31 marca 2008 r. wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pismo
Odwołującego, w którym Odwołujący wykazuje swój interes prawny w uzyskaniu
zamówienia.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba zważyła,
co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeOdwołujący posiada interes
prawny we wniesieniuśrodkówochrony prawnej. Fakt, iż zaoferowana przez Odwołującego
cena za realizację przedmiotu zamówienia przekracza kwotę, jaką Zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, na co wskazuje Zamawiający, nie stanowi
podstawy do stwierdzenia braku interesu prawnego. Czynność wyboru oferty
jestodrębną od czynności najkorzystniejszejbowiem czynnościąewentualnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było określenie charakteru
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, iż z zapisów
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i Wzoru umowy jednoznacznie wynika,żew
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne obowiązuje wynagrodzenie
ryczałtowe.Świadcząo tym w szczególności postanowienia pkt X.2a Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, z których wynika,żeprzedmiary robót są dokumentem

5

pomocniczym, a nie podstawowym do wyceny oferty – podstawą wyceny są projekty.
W konsekwencji należy przyjąć,żecharakter pomocniczy mają również Załączniki nr 3, 3a,
3b i 3c. Ponadto, w warunkach rozliczenia inwestycji (pkt 2 specyfikacji) Zamawiający
zapisał,żeumowa zostanie zawarta za cenę ryczałtową obejmującą zakres rzeczowy
zamówienia określony w specyfikacji i dokumentacji projektowej, a kwota wynagrodzenia
ryczałtowego stanowić będzie maksymalną wartość zobowiązania. Jednocześnie, zgodnie z
§ 10 ust. 8 Wzoru umowy wynagrodzenie pokrywa wszelkie koszty i wydatki na realizację
zamówienia, w tym także koszty i wydatki na prace dodatkowe. Kwestia,żew
przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy była również
jednoznaczna dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, bowiem nie stała się ona
przedmiotem pytań, a należy przyjąć, iż przy licznym wskazaniu przez Zamawiającego w
dokumentacji przetargowej,żeokreśla wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia
jako ryczałtowe, wykonawcy w przypadku wątpliwości powinni byli tę kwestię podnieść.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można
poprawić na podstawie art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych lub błędy w obliczeniu
ceny. Jednakże, zdaniem Izby, przepisu tego nie można bezpośrednio odnosić do art. 88
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na specyfikę ceny ryczałtowej.
O szczególnym charakterze ceny ryczałtowej decyduje jej niezmienność nawet w przypadku
dodatkowych prac nie objętych przedmiarem robót. Pkt 3 ust. 1 art. 88 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie przewiduje możliwości poprawienia ceny ryczałtowej, a wskazuje
na prawidłowość jej podania przez wykonawcę bez uwzględnienia elementów
cenotwórczych. Zatem wświetleww. przepisu należy przyjąć,żeprawidłowo podano cenę
brutto biorąc pod uwagę definicję ceny zawartą w art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przy tak dokonanym ustaleniu Izba stoi na stanowisku,żezastosowanie błędnej
stawki VAT dla jednej z pozycji Załącznika nr 3c do oferty firmy VECTRA S.A. nie pociąga za
sobą skutku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 3a ustawy Prawo zamówień publicznych w
przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia przyjmuje się,że
prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. Tym bardziej,że
analiza Załączników nr 3, 3a, 3b i 3c pozwoliła na jednoznaczne stwierdzenie,żesuma cen
brutto z każdego z tych ww. załączników równa się cenie brutto wskazanej w Ofercie
cenowej.
Na kanwie tych rozważań godny przytoczenia jest wywód Sądu Okręgowego w Opolu
w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 752/05, niepubl.), w którym

6

uznano,żeodrzucenia oferty nie można dokonywać w sprzeczności z art. 5 ustawy kodeks
cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) , zgodnie z którym nie można czynić ze
swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub zasadami współżycia społecznego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wPłocku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

____
*niepotrzebne skreślić

8

9