Wyrok KIO KIO 2339 /10

Sygn. akt: KIO/ 2339 /10

WYROK
z dnia 9 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie:Izabela Niedziałek – Bujak

Małgorzata Rakowska

Protokolant:Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S. A. Pris Sp. z o. o.,
Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska Polskiego 129,w postępowaniu
prowadzonym przezZakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o. w Wałczu, 78 – 600
Wałcz, Pl. Polski 1.

przy udzialeKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych PEKUM Sp. z. o. o., Mostostal Warszawa S.A., Per Aarslef Polska Sp. z
o. o., 10 – 408 Olsztyn, ul. Lubelska 37zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S.
A. Pris Sp. z o. o., Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska Polskiego 129
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20000 zł
00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przezKonsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S. A.
Pris Sp. z o. o., Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska
Polskiego 129

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezKonsorcjum: KWG S. A., Hydrobudowa Polska S. A.
Pris Sp. z o. o., Unimark Sp. z o. o., 70 – 490 Szczecin, Al. Wojska
Polskiego 129na rzeczZakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o. w
Wałczu, 78 – 600 Wałcz, Pl. Polski 1stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKoszalinie.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt KIO/2339/10

Uzasadnienie

Odwołujący – konsorcjum firm: KWG S.A. w Szczecinie (lider), INFRA S.A.,
Hydrobudowa Polska S.A., PRIS sp. z o.o. i Unimark sp. z o.o. - uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na Roboty budowlane realizowane w ramach projektu
pn. „Kompleksowe rozwiązanie gospodarki wodno-ściekowej dla Miasta Wałcza”
współfinansowanego ześrodkówFunduszu Spójności w odwołaniu wniesionym dnia
28.10.2010 r. zarzucił zamawiającemu, którym jest Zakład Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. w Wałczu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art.
22 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum
PEKUM, które wykonywało bezpośrednio czynności związane przygotowaniem
prowadzonego postępowania, nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert
i nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zarzucił ponadto naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez naruszenie zasad określonych w tym
przepisie.
Wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej oceny oferty konsorcjum PEKUM, wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołujący stwierdził,żeoferta konsorcjum PEKUM nie
została prawidłowo zabezpieczona wadium, gdyż należało wnieść wadium na okres
związania ofertą trwający 60 dni od dnia składania ofert wyznaczonego na
10.09.2010 r., czyli gwarancja wadialna winna obowiązywać do 9.11.2010 r.
Tymczasem jedna z trzech gwarancji (na łączną sumę 2 mln zł) wybranego
wykonawcy wystawiona na kwotę 680 000 zł obowiązuje do dnia 8.11.2010 r., a
zatem wygasa po 59 dniach tj. o jeden dzień za wcześnie. Zdaniem odwołującego
zostały spełnione przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
Uzasadniając drugi zarzut odwołujący wskazał na treść pkt 5.1.2 tiret 2
Instrukcji dla wykonawców, zgodnie z którym dla uznania,żewykonawca spełnia

3

wymagany warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zamawiającyżąda
wykazania wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo co
najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na renowacji (metodą bezwykopową)
sieci sanitarnej w technologii rękawa o długości co najmniej 10 000 mb. Odwołujący
stwierdził,żewybrany wykonawca przedstawił referencje (s. 57 i 59 oferty)
wystawione przez MPWiK S.A. w Krakowie oraz MPWiK S.A. w Warszawie
dotyczące wykonania renowacji sieci kanalizacyjnej, które to pojęcie obejmuje
zarówno sieć sanitarną, sieć ogólnospławną, jak i deszczową. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego wybrany wykonawca wyjaśnił,żeprzedmiotowe referencje
obejmują wyłącznie i w całości kanalizacyjne sieci sanitarne. Tymczasem odwołujący
otrzymał od wystawców referencji informacje,żew zakres prac na rzecz MPWiK w
Warszawie wchodziła sieć sanitarna o długości ok. 3 266 m, natomiast sieć
kanalizacji w Krakowie w dzielnicy Nowa Huta, w której wykonywano renowację jest
wyłącznie siecią kanalizacji ogólnospławnej, a nie kanalizacji sanitarnej. W ocenie
odwołującego konsorcjum PEKUM nie wykazało tym samym spełnienia powołanego
w Instrukcji dla wykonawców warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł również,żejeden z członków konsorcjum PEKUM tj. Per
Aarsleff Polska sp. z o.o. brał udział w czynnościach bezpośrednio związanych z
przygotowaniem postępowania. Wskazał,żepodmiot ten wykonywał na rzecz
zamawiającego obliczenia wytrzymałościowe rękawa, co wymagało szczególnej
znajomości przedmiotu zamówienia dotyczących parametrów kanału, materiałów,
obciążeń itp., a część tych informacji nie wynikała z dokumentacji przetargowej, a
zatem nie była znana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Tym
samym wskazany podmiot miał uprzywilejowaną pozycję w postępowaniu i mógł
znacznie wcześniej przygotować ofertę i ustalić korzystniejsze warunki ewentualnych
umów dostawczych i podwykonawczych. Z analizy siwz dokonanej przez
odwołującego wynika,żeobliczenia wytrzymałościowe zostały wykonane w oparciu o
wykładzinę produkowaną przez wskazany podmiot, wskazano przy tym na metodę
renowacji sieci kanalizacyjnej jako AARSLEFF. Na tej podstawie odwołujący
stwierdził,żefirma Per Aarsleff sp. z o.o. poprzez przeprowadzenie określonych
badań wytrzymałościowych miała wpływ na ostateczny kształt siwz, w tym w
szczególności w zakresie wymogów dotyczących rękawa uszczelniającego, a w
konsekwencji zwiększyła swoją przewagę nad innymi wykonawcami. Odwołujący
podniósł przy tym,żeoferenci mieli problemy z określeniem zakresu robót

4

renowacyjnych, co potwierdzają zadawane pytania (nr 4 i 26 z 10.08.2010 r.),
natomiast wskazany wykonawca mając dostęp do niezbędnych informacji dużo
wcześniej i mając istotny wpływ na proces tworzenia specyfikacji i opisu przedmiotu
zamówienia, posiadał niezbędne informacje do należytego oszacowania oferty, co
pozwalało na zminimalizowanie ewentualnego ryzyka i obniżenie ceny ofertowej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając jego zarzuty za
bezzasadne. Wskazał,żew odwołaniu nie przedstawiono dowodu na potwierdzenie
zaistnienia okoliczności będących podstawą wykluczenia wykonawcy z powodu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. W ocenie zamawiającego przedstawione
przez przystępującego doświadczenie w renowacji metodą bezwykopową kanałów o
charakterze stricte sanitarnym, jak i ogólnospławnym zawierających w sobie pojęcie
sieci sanitarnych potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu wskazał,żetermin składania ofert został
określony na dzień 10.09.2010 r. na godzinę 10, a co za tym idzie termin związania
ofertą rozpoczął się z chwilą upływu terminu składania ofert, to jest po godzinie 10.00
w dniu 10.09.2010 r, a w związku z powyższym dzień składania ofert jest wliczany do
okresu związania ofertą.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – konsorcjum reprezentowane
przez Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „PEKUM”
Sp. z o.o. w Olsztynie - wniósł o oddalenie odwołania.
Potwierdził, iż zgodnie z treścią ogłoszenia oraz siwz okres związania ofertą ustalono
na 60 dni, a terminem składania ofert był dzień 10 września 2010 r.
Na wskazany okres związania ofertą przystępujący wniósł wymagane wadium, brak
jest zatem podstaw do postawienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz
żądaniawykluczenia z postępowania i uznania oferty za odrzuconą na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W zakresie drugiego zarzutu odwołania przystępujący stwierdził,żekwestionowane
roboty budowlane wykazane w treści oferty spełniają wymogi opisane w pkt 5.1.2 tiret
2 instrukcji dla wykonawców (IDW), gdyż są to roboty dotyczące wykonania
renowacji sieci sanitarnej metodą bezwykopową w technologii rękawa o długości
powyżej 10.000 mb. Przystępujący stwierdził,żeodwołujący poza przytoczeniem
pojęcia sieci kanalizacyjnej jako obejmującego sieć sanitarną, sieć ogólnospławną
jak i deszczową, nie przywołujeźródłai dowodów na istnienie tego rodzaju definicji i
podziału sieci, a przywołuje elementy tak zdefiniowanego podziału na potrzeby

5

argumentacji odwołania. Przystępujący wskazał,żew części wstępnej IDW w pkt 3.1.
podano nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień (w zakresie
objętym sporem) wskazując na: roboty w zakresie rurociągów do przesyłu wody,
roboty budowlane w zakresie budowy wodociągów i rurociągów do odprowadzania
ścieków,roboty w zakresie kanalizacjiściekowej,roboty w zakresie kanałów
ściekowych.Wskazał również na zbieżne pojęciowo kody CPV np. roboty budowlane
w zakresie rurociągów wodyściekowej,roboty w zakresieścieków,roboty budowlane
w zakresie budowy rurociągów do odprowadzaniaściekówi inne. Stwierdził przy tym,
żeprzywołane w IDW roboty sanitarne nie dotyczą robót związanych z kanalizacją.
Przystępujący podkreślił,że żadnaz powołanych definicji nie zawiera pojęcia „sieci
sanitarne”, a pojęcie to nie występuje również w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w
wodę i zbiorowym odprowadzaniuścieków,natomiast w prawie budowlanym (art. 14)
przewiduje się uprawnienia w zakresie …sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i
kanalizacyjnych.. . Przystępujący kwestionuje utożsamianie pojęcia sieci sanitarnej
użytego w siwz z pojęciem kanalizacji sanitarnej. Zdaniem przystępującego roboty
wykazane w złożonych referencjach uwzględniając ich opis oraz użycie określenia
„kanalizacja ogólnospławna” potwierdza tezę,żez braku definicji ustawowych, do
oceny robót wykonanych przez niego należy przyjąć powszechną definicję kanalizacji
obejmującą system rur, koryt, kolektorów służący do odprowadzaniaścieków
sanitarnych (kanalizacja sanitarna), deszczowych (kanalizacja deszczowa) lub
sanitarnych i deszczowych (kanalizacja ogólnospławna). Z powyższego wywodzi,że
roboty wykonane w ramach robót przy kanalizacji ogólnospławnej spełniają powołane
wymogi zamawiającego, gdyż kanalizacja ogólnospławna w tej definicji obejmuje
również kanalizację sanitarną.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 przystępujący stwierdził,że
nie jest prawdą, by jeden z członków konsorcjum Per Aarsleff Polska Sp. z o.o.
wykonywał bezpośrednio na rzecz zamawiającego jakiekolwiek prace związane z
przygotowaniem postępowania, a konsorcjum nie posługiwało się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Przystępujący stwierdził,że
metoda wskazana w siwz została przywołana wśladza metodą przyjętą w projekcie,
zaś projektant użył bogatego doświadczenia Per Aarsleff Polska Sp. z o.o., które
zostało opublikowane w powszechnie dostępnychźródłachfachowych, podobnie jak
wiele innych metod i technologii wynikających z praktyki wykonawczej, przy czym

6

technologia ta nie jest jedyna i unikatowa w technologii robót objętych siwz i podobne
są powszechnie dostępne dla zainteresowanych przedmiotem.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
stron oraz przystępującego oraz uwzględniając dokumentację postępowania ustaliła i
zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
dotyczący wniesienia przez przystępującego wadium na okres krótszy od okresu
związania oferta, Izba stwierdza,żezarzut jest nieuzasadniony. Niesporne w sprawie
jest, iż terminem składania ofert był dzień 10.09.2010 r., a okres związania ofertami
wynosi 60 dni. Zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, a powyższe oznacza,że
przy liczeniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert, a więc
dzień, w którym nastąpiło zdarzenie dające początek biegu terminu, a w
okolicznościach niniejszej sprawy jest to dzień 10.09.2010 r. Powyższe oznacza,że
termin związania ofertą upływa dnia 8.11.2010 r. Tym samym stwierdzić należy, iż
wadium wniesione w formie gwarancji wadialnej obowiązujące do dnia 8.11.2010 r.
obejmuje cały wymagany okres związania ofertą, co oznacza brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i
zastosowania w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez uznanie spełnienia przez wybranego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2 tiret 2 Instrukcji dla
wykonawców skład orzekający uznaje za nieuzasadniony. Należy zauważyć,że
zgodnie z pkt 5.1.2 tiret 2 Instrukcji dla wykonawców, dla uznania,żewykonawca
spełnia wymagany warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, zamawiającyżądał
wykazania wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo co
najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na renowacji (metodą bezwykopową)
sieci sanitarnej w technologii rękawa o długości co najmniej 10 000 mb. Konsorcjum
PEKUM przedstawiło w celu wykazania spełnienia wskazanego warunku roboty
renowacji wykonane w technologii rękawa sieci ogólnospławnej o wymaganej
długości. W ocenie składu orzekającego Izby, wobec braku normatywnej definicji
pojęcia „sieci sanitarnej” należy przyjąć,żeprzedstawione przez przystępującego
prace obejmują renowację sieci sanitarnej zważywszy,żewskazana w referencjach

7

sieć kanalizacji ogólnospławnej jest siecią, która, co jest niesporne, służy również
odprowadzaniuściekówo charakterze sanitarnym tj.ściekówbytowych, bytowo-
gospodarczych i przemysłowych. Izba uznaje,żewymagania technologiczne w
stosunku do urządzeń kanalizacyjnych przewidzianych do transportu łącznego
ściekówsanitarnych i wód opadowych są tożsame z wymaganiami dla urządzeń
kanalizacyjnych dlaściekówsanitarnych bez wód opadowych. Tym samym
wykonawca przedstawiając doświadczenie w renowacji metodą bezwykopową
kanałów o charakterze sanitarnym, jak i ogólnospławnym o długości co najmniej
10 000 mb. spełnił warunek udziału w postępowaniu, gdyż prace te mieszczą się w
pojęciu renowacji sieci sanitarnych.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający nie miał podstaw zastosowania w
prowadzonym postępowaniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zgodnie z tym
przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Jak wynika z dokumentacji
postępowania, zamawiający biorąc pod uwagę,żew niektórych częściach
dokumentacji technicznej znajduje się zapis, ze firma Per Aarsleff Polska sp. z o.o.
wykonywała obliczenia wytrzymałościowe rękawa, dokonywał ustaleń, czy firma ta
uczestniczyła w wykonaniu przedmiotowej dokumentacji technicznej. Z otrzymanych
wyjaśnień od firmy Grontmij Polska sp. z o.o. wynikało,żeobliczenia
wytrzymałościowe rękawa będące częścią dokumentacji wykonane były w oparciu o
dostępną bibliografię, w tym m.in. informator „Projektowanie w technologii Insituform”
zawierający obliczenia wytrzymałościowe rękawa Insituform wykonane przez firmę
Per Aarsleff Polska sp. z o.o., monografię prof. Andrzeja Kuliczkowskiego „Rury
kanalizacyjne tom II Projektowanie konstrukcji” zawierającą prezentację najczęściej
stosowanych metod obliczeń konstrukcji kanałów odnawianych bezwykopowo wraz z
przykładami obliczeniowymi, normy serii PN-EN 13566 „Systemy przewodów
rurowych z tworzyw sztucznych do renowacji podziemnych bezciśnieniowych sieci
kanalizacji deszczowej i sanitarnej część 1 i 4” oraz inne normy i materiałyźródłowe.
W ocenie Izby fakt, iż jednym zeźródełwykorzystanych przez projektanta były wyniki
obliczeń wytrzymałościowych rękawa dokonanych przez wykonawcę, który składał
ofertę nie oznacza, iż podmiot ten wykonywał bezpośrednio lub pośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania.

8

Tym samym nie zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania
przewidziana w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wświetledokonanych ustaleń, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do
wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

9