Sygn. akt: KIO 2348/21

WYROK

z dnia 26 sierpnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Jolanta Markowska

Protokolant:    Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę: K. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "S." Usługi Transportowe K. S., ul.
Spółdzielcza 5, 05-075 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa, Dzielnica Wola, Al. Solidarności 90, 01-003 Warszawa,

przy udziale wykonawcy: B. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatna
Komunikacja Samochodowa "P.K.S. GABO" B. Z., ul. Witosa 6/8, 07-200 Wyszków

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2348/21
po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: K. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą "S." Usługi Transportowe K. S., ul. Spółdzielcza 5, 05-075
Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "S." Usługi
Transportowe K. S., ul. Spółdzielcza 5, 05-075 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...............................

Sygn. akt KIO 2348/21

Uzasadnienie

Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wola, z siedzibą w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Dowóz dzieci
niepełnosprawnych zamieszkałych w Warszawie na terenie Dzielnicy Wola wraz z
zapewnieniem im opieki w czasie dowożenia w roku szkolnym 2021/2022”. Ogłoszenie o
zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP
00075477/01 w dniu 8 czerwca 2021 r.

Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 30
lipca 2021 r.

Wykonawca: K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi
Transportowe „S.” K. S., z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec:

1. czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PRYWATNA
KOMUNIKACJA SAMOCHODOWA P.K.S. GABO B. Z., z siedzibą w Wyszkowie (dalej zwany
„PKS Gabo”),

2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PKS Gabo, wobec zaistnienia podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy.

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów ustawy Pzp:

1. art. 128 ust 1 Pzp, poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy PKS Gabo do
uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust 1 Pzp,

2. art. 128 ust 1 Pzp, poprzez drugie wezwanie wykonawcy PKS Gabo do uzupełnienia
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust 1 Pzp, pomimo. że pierwotnie uzupełnione
oświadczenie zawierało informacje nieprawdziwe w zakresie braku podstaw wykluczenia z
postępowania,

3.    art. 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 110 ust 2 Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy PKS Gabo

do złożenia samooczyszczenia pomimo, że wykonawca ten twierdził w uzupełnionym
uprzednio oświadczeniu w trybie art. 125 ust. 1 Pzp, że nie podlega wykluczeniu, co
uniemożliwia zastosowanie procedury samooczyszczenia, a istotą procedury
samooczyszczenia jest dokonanie jej z inicjatywy wykonawcy, którego dotyczy przesłanka
wykluczenia, nie zaś na wezwanie Zamawiającego,

4.    art. 226 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy PKS Gabo jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, tj.:

- który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oraz który zataił te
informacje przed zamawiającym;

- który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu w zakresie treści oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, co skutkuje
naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane w odwołaniu, a także o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą, mającą
wpływ na wynik postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert przy odrzuceniu oferty
wykonawcy PKS Gabo.

Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego, zgodnie z rankingiem ofert, uplasowała
się na drugiej pozycji.

Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności dowóz dzieci niepełnosprawnych
zamieszkałych w Warszawie na terenie Dzielnicy Wola wraz z zapewnieniem im opieki w
czasie dowożenia w roku szkolnym 2021/2022, tj. od 01.09.2021 r. do 31.08.2022 r. Dowóz
będzie odbywał się na trasie z domów do szkół/placówek oświatowych zlokalizowanych na
terenie m. st. Warszawy i z powrotem, do szkół/ośrodków znajdujących się poza terenem m.st.
Warszawy, zgodnie z kalendarzem roku szkolnego 2021/2022 oraz do placówek, w których
odbywają się zajęcia w ramach akcji „Zima/Lato w Miecie” podczas ferii zimowych i wakacji.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, warunki oraz sposób świadczenia usług
stanowiących przedmiot zamówienia, zawarte zostały we wzorze umowy stanowiącym
załącznik nr 7 do SWZ wraz z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy oraz Formularzu cenowym,
który stanowi załącznik nr 6 do SWZ.

Zgodnie z art. 109 Pzp, Zamawiający przewidział w postępowaniu weryfikację
fakultatywnych podstaw wykluczenia - Rozdział VI SWZ pkt. 1.2, o których mowa w art. 109
ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp.

Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ Opis sposobu przygotowania oferty, Wykaz oświadczeń
/dokumentów wymaganych w postępowaniu w tym podmiotowe środki dowodowe,
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in.:

- oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego w Rozdziale VI pkt 1 SWZ, stanowiącego dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia z postępowania na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane
przez Zamawiającego środki dowodowe, o treści zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik
nr 1 do SWZ.

Wzór oświadczenia zawiera w szczególności oświadczenie wykonawcy w zakresie podstaw
wykluczenia oraz dodatkowo wykonawca składał również odrębne oświadczenie, że wszystkie
informacje podane w powyższym oświadczeniu są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały
przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu tych informacji.

Wykonawca PKS Gabo złożył wraz z ofertą oświadczenie na Załączniku nr 1,
zaznaczając w jego treści, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Oświadczenie to nie
zostało jednak podpisane przez wykonawcę wymaganym podpisem elektronicznym.

W konsekwencji Zamawiający pismem z dnia 21.06.2021r. wezwał wykonawcę PKS
Gabo w trybie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia.

Wykonawca PKS Gabo uzupełnił na wezwanie Zamawiającego wymagane
oświadczenie, które zawiera potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, w szczególności w
zakresie wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia, a także zapewnienie dotyczące
prawdziwości podanych informacji.

Zdaniem Odwołującego, w konsekwencji powyższych czynności dopuszczalna
procedura uzupełniania oświadczenia w trybie art. 128 ust 1 Pzp została wyczerpana i nie
może być ponowiona kolejny raz. Pierwotnie złożone oświadczenie było niepodpisane, a
zatem wezwanie do uzupełnienia miało związek z faktem niezłożenia wymaganego
oświadczenia. Jedyną możliwością uzupełniania oświadczenia było dokonanie tego
skutecznie, tak co do treści jak i formy, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
21.06.2021 r. Tym samym wiążącym i ważnym oświadczeniem jakie nie mogło już następczo
ulegać zmianom wskutek kolejnych wezwań do uzupełnienia było oświadczenie z dnia
25.06.2021 r. Jednak w dalszym toku postępowania, w odpowiedzi na kolejne wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia oświadczenia z art. 125 ust 1 Pzp, oświadczeniem złożonym
przy piśmie z dnia 21.07.2021 r. wykonawca PKS Gabo zmienił powyższe oświadczenie,
stwierdzając, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że w związku z ww.
okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, podjął czynności, które potwierdzają jego
rzetelność.

Jeśli zatem jest tak, że wykonawca PKS Gabo potwierdził w oświadczeniu złożonym
po raz kolejny w tym samym postępowaniu, że podlega wykluczeniu z postępowania, a
oświadczenie to jest drugim i niedozwolonym uzupełnieniem tego oświadczenia, to
uzupełnione oświadczenie z dnia 25.06.2021 r. jest definitywnie obowiązującym w
postępowaniu, a jednocześnie oświadczeniem nieprawdziwym i wprowadzającym w błąd.

Uwzględniając fakt, że czynność Zamawiającego z dnia 21.06.2021 r. - wezwanie do
uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 128 ust 1 Pzp - skonsumowała uprawnienie do
wzywania i uzupełniania tego samego oświadczenia, uznać należy, że zarówno wezwanie

Zamawiającego z dnia 19.07.2021r., jak również w konsekwencji drugie uzupełnienie
oświadczenia przez PKS Gabo przy piśmie z dnia 21.07.2021 r., zostały dokonane z
naruszeniem Pzp. Orzecznictwo KIO w tym zakresie jest jednolite. Odwołujący wskazał na
orzeczenia np.: KIO 1432/19 wyrok z dnia 9 sierpnia 2019 r., KIO 1621/20 wyrok z dnia 11
sierpnia 2020 r., KIO 1150119 wyrok z dnia 5 lipca 2019 r.

W ocenie Odwołującego, doszło dodatkowo do niedozwolonego wezwania do
uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 128 ust 1 Pzp także wobec faktu, że jak wynika z
oświadczeń PKS Gabo - oświadczenie pierwotnie uzupełnione było nieprawdziwe i
wprowadzające w błąd.

W wyniku wezwania do uzupełnienia oświadczenia, dokument uzupełniony w dniu
25.06.2021 r. zawiera wprost oświadczenie, że wykonawca zapewnia o braku podstaw
wykluczenia z postępowania i poświadcza, że oświadczenie jakie składa jest prawdziwe i
rzetelne. Skoro tak, a złożone w dniu 21.07.2021 r. drugie uzupełnienie oświadczenia
potwierdza, że jednak wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, to oświadczenie
uzupełnione 25.06.2021 r. było nieprawdziwe. W konsekwencji uznać należy, że Zamawiający
nie miał podstaw do wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust 1 Pzp do drugiego
uzupełnienia. Przepis art. 128 ust 1 Pzp w odniesieniu do oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust 1 Pzp nie przewiduje procedury uzupełniania oświadczeń/dokumentów
nieprawdziwych w celu zastąpienia ich prawdziwymi. Orzecznictwo Izby w tym zakresie jest
jednolite: tak wyrok sygn. akt KIO 3387/20 z dnia 22 stycznia 2021 r., wyrok sygn. akt KIO
2239/19 z dnia 19 listopada 2019 r., analogicznie m.in. wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2020 r.,
sygn. akt KIO 600/20.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający powziął wiedzę w przedmiocie wypowiedzenia
poprzedniej umowy i podstawie wykluczenia wykonawcy PKS Gabo od Odwołującego, który
przekazał mu pismem z dnia 23.06.2021 r. informacje w tym zakresie wraz z oświadczeniem
o wypowiedzeniu umowy pomiędzy wykonawcą a Miastem Stołecznym Warszawa, Dzielnica
Śródmieście, z tytułu nienależytego wykonania umowy i z tytułu niewykonania umowy nr
ŚRÓ/WOF/B/V/1/29/23/2018/1131/29/19/2042 z dnia 28 sierpnia 2018 r. dotyczącej
świadczenia usług transportowych w zakresie dowożenia dzieci niepełnosprawnych
zamieszkałych w Warszawie na obszarze dzielnicy Śródmieście z domu do szkoły i z
powrotem wraz z zapewnieniem im opieki w czasie dowożenia. Skala stwierdzonych
nieprawidłowości w ramach tej umowy miała charakter drastyczny - łącznie naliczono aż 43
kary umowne w ciągu 1,5 miesiąca trwania umowy.

Wykonawca PKS Gabo, po pierwsze, wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie
przesłanek wykluczenia z postępowania, a po drugie, zataił świadomie i celowo fakt
niewykonania powyższego zamówienia publicznego i wypowiedzenia umowy.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że procedura samooczyszczenia winna być
dokonywana z własnej inicjatywy wykonawcy (self), którego przesłanka wykluczenia dotyczy,
a dodatkowo powinna być realizowana w fazie składania oświadczenia o podstawach
wykluczenia, a nie dopiero po ustaleniu przez Zamawiającego faktu zatajenia takich informacji
i zaistnienia podstaw wykluczenia. Jeśli bowiem wykonawca uważa, że przesłanka
wykluczenia nie ma miejsca, to samooczyszczenie jest zbędne, a o ile podstawa wykluczenia
ma miejsce, to następuje samooczyszczenie jako warunek niewykluczenia z postępowania.
Jak wskazuje orzecznictwo KIO, samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze
złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu Późniejsze, następcze w wyniku wezwania
Zamawiającego po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu, samooczyszczenie
wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji

W ocenie Odwołującego, w okolicznościach faktycznych sprawy wykonawca PKS
Gabo twierdzi, że nie podlega wykluczeniu (vide oświadczenie w trybie art. 125 Pzp złożone
wraz z ofertą i uzupełnione pierwotnie) ale nawet przy piśmie z dnia 27.07.2021 r., w którym
doszło do uzupełnienia oświadczenia z potwierdzeniem zaistnienia przesłanki wykluczenia
wykonawca stwierdził „Odnosząc się do meritum skierowanego wystąpienia na wstępie
chciałbym raz jeszcze zaznaczyć, że nie są mi znane szczegółowe okoliczności, z powodu
których po Państwa stronie zaistniały wątpliwości, co do treści pierwotnie złożonego z mojej
strony oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Tym niemniej przepisu art. 109 ust.
1 pkt 5) Pzp. Z tego też względu, z najdalej idącej ostrożności, w załączeniu, w części jawnej
wyjaśnień, przedstawiam oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1
ustawy PZP, zaś w dalszej części — objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, wyjaśnienia w
ramach procedury samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp.” Trudno w takiej sytuacji
uznać zarówno oświadczenie o podstawach wykluczenia, jak i tym bardziej samooczyszczeniu
za rzetelne i wiarygodne.

Jeśli wykonawca uznawał, że wykluczeniu faktycznie nie podlega, to w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, winien był wnieść wobec wezwania odwołanie, czego jednak nie
uczynił.

Ponadto przepisy Pzp nie przewidują procedury wezwania do złożenia/uzupełnienia
samooczyszczenia ponieważ inicjatywę taką winien właśnie wykazać wykonawca, którego
podstawa wykluczenia dotyczy już na etapie składania oświadczenia o podstawach
wykluczenia.

W przedmiotowym postępowaniu procedura „samooczyszczenia” jest składana po
ustaleniu przez Zamawiającego (i przyznaniu przez wykonawcę PKS Gabo), że podstawa
wykluczenia faktycznie występuje w stosunku do wykonawcy.

Potwierdza powyższe orzecznictwo KIO m.in. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2019 r. sygn. akt
KIO 1179/19, wyrok z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 274/18.

W ocenie Odwołującego, mamy do czynienia z sytuacją kiedy wykonawca PKS Gabo
w wyniku zamierzonego działania lub też co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.
Wprowadzenie w błąd dotyczy wprost oświadczenia dotyczącego braku podstaw wykluczenia
z postępowania, które wykonawca składał dwukrotnie w tym samym postępowaniu (wraz z
ofertą oraz w wyniku wezwania do uzupełnienia). W obydwu przypadkach oświadczenie
jednoznacznie wskazuje, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, przesłanka dotyczy więc
podania nieprawdziwych informacji o braku podstaw wykluczenia.

Potwierdza powyższe jednoznacznie drugie uzupełnienie oświadczenia z art. 125 ust
1 Pzp przy piśmie z dnia 21.07.2021 r., w którym wykonawca PKS Gabo ostatecznie
potwierdził i przyznał, że jednak podlega wykluczeniu z postępowania - zatem poprzednie
oświadczenia w tym zakresie nie były prawdziwe.

Odwołujący podkreślił, że formularz oświadczenia w trybie art. 125 ust 1 Pzp
stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ zawiera dodatkowe oświadczenie wykonawcy nt.
prawdziwości złożonego oświadczenia w brzmieniu. Składając oświadczenie w trybie art. 125
ust 1 Pzp, wykonawca automatycznie składał także powyższej treści oświadczenie. Skoro
zatem ostatecznie oświadczenie, jakie zostało złożone w postępowaniu przez wykonawcę
PKS Gabo, potwierdza, że wykonawca podlega wykluczeniu, to poprzednie oświadczenia w
tym zakresie zawierały informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PKS Gabo pomimo zaistnienia przesłanek
wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 8 oraz 10 Pzp w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art.
109 ust 1 pkt 5 Pzp.

Wykonawca PKS Gabo, składając pierwotnie wraz z ofertą oraz uzupełniając na
wezwanie Zamawiającego, oświadczenie w trybie art. 125 ust 1 Pzp, potwierdził, że nie
podlega wykluczeniu w szczególności z art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp.

Przesłanka wskazuje, że podlega wykluczeniu wykonawca, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dowodów.

Jak wynika z dokumentów złożonych w postępowaniu, zarówno przez Odwołującego
(pismo z dnia 23.06.2021 r. wraz z oświadczeniem poprzedniego Zamawiającego - Miasto
Stołeczne Warszawa, Dzielnica Śródmieście), jak i korespondencji własnej Zamawiającego z
Dzielnicą Śródmieście (w aktach postępowania pismo z dnia 8.07.2021 r.), faktycznie doszło
do nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę PKS Gabo, co najlepiej
podsumował sam aktualny Zamawiający w piśmie z dnia 19.07.2021 r. kierowanym do
wykonawcy PKS Gabo.

Ustalenia Zamawiającego dowodzą, że Zamawiający nie miał wątpliwości, że
wykonawca PKS Gabo podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp. Skoro takie
było ustalenie Zamawiającego, to nie ma wątpliwości, że oświadczenie jakie składał przy
ofercie i uzupełnił w zakresie podstaw wykluczenia, także w odniesieniu do art. 109 ust 1 pkt
5 Pzp, wprowadzało Zamawiającego w błąd i zawierało informacje nieprawdziwe, a
wykonawca zatajał te informacje przed Zamawiającym. W tej sytuacji prowadzające w błąd
oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania także na podstawie art. 109 ust 1
pkt 5 Pzp, nie podlega procedurze uzupełniania w trybie art. 128 ust 1 Pzp (zastąpienie
informacji nieprawdziwych prawdziwymi), a ponadto samo w sobie stanowi podstawę
wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 Pzp, którego konsekwencją winno być odrzucenie oferty
w trybie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp.

Wykonawca B. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatna Komunikacja
Samochodowa "P.K.S. GABO" B. Z., z siedzibą w Wyszkowie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania. Podtrzymał na rozprawie stanowisko przedstawione w piśmie procesowym z dnia
23 sierpnia 2021 r. Przystępujący podkreślił, że przepisy Pzp pozostawiają wykonawcy
decyzję co do skorzystania z procedury self-cleaning oraz wskazał na praktykę, którą
potwierdza niniejsza sprawa, jak i przypadek postępowania prowadzonego przez Dzielnicę
Wawer, że Zamawiający podejmują inicjatywę przeprowadzenia procedury self-cleaning przez
wykonawcę.

Przystępujący podkreślił, że składając wyjaśnienia Zamawiającemu szczegółowo
wyjaśnił dlaczego przyjął ocenę, że w jego przypadku brak było podstaw wykluczenia, w
związku z czym złożył stosowne oświadczenie.

Przystępujący podkreślił także, że Odwołujący nie wykazał złożenia przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji. W ocenie Przystępującego, treść oświadczenia
złożonego w ramach pierwszego uzupełnienia, jak i ponownego uzupełnienia, ma charakter
wtórny w stosunku do okoliczności, na podstawie których wykonawca dokonywał oceny, czy
podlegał wykluczeniu.

W ocenie Przystępującego, pismo z 08.07.2021 r. Dzielnicy Śródmieście nie jest
dowodem na wystąpienie podstawy wykluczenia Przystępującego z postępowania.

Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r., złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego

Zamawiający podniósł, co następuje:

W odniesieniu do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez PKS Gabo przy
przedstawianiu informacji w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp złożonym w
dniu 23.06.2021 r. twierdzenia Odwołującego są bezpodstawne. Zamawiający po
przeprowadzeniu czynności wyjaśniających, w tym za poznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi
przez PKS Gabo w trybie wyjaśniania oświadczenia z art. 125 ust. 1 Pzp oraz w trybie self-
cleaning stwierdził, że wykonawcy nie sposób zarzucić świadomego czy też wynikającego z
lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzenia w błąd.

Ze złożonych wyjaśnień wynika, że brak złożenia przez PKS Gabo oświadczenia o tym,
że materializuje się wobec niego przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp od razu wraz z ofertą
nie wynikał z jego celowego działania, tylko z odmiennej oceny co do tego, czy okoliczności
rozwiązania umowy z dzielnicą Śródmieście mieszczą się w dyspozycji ww. przestanki
wykluczenia, a wskazać należy że ocena dokonywana przez konkretną osobę zawsze jest
naznaczona znamieniem subiektywizmu. Zamawiający w niniejszej sprawie uwzględnił
wszystkie okoliczności toczącego się postępowania, również sposób świadczenia przez
wykonawcę tożsamych usług, których całokształt pozwala Zamawiającemu uznać PKS Gabo
za wykonawcę rzetelnego, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.

PKS Gabo złożył oświadczenie na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w dniu
21.06.2021 r. Wezwanie było konsekwencją wady formalnej, gdyż oświadczenie złożone wraz
z ofertą nie zostało podpisane w sposób określony w SWZ. W złożonym oświadczeniu PKS
Gabo wskazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 i art.
109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp.

W dniu 23.06.2021 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo wraz z załącznikiem od
Odwołującego informujące, iż w dniu 18 października 2018 r. Członkowie Zarządu Dzielnicy
Śródmieście m.st. Warszawy wypowiedzieli zawartą w dniu 28 sierpnia 2018 r. umowę nr
ŚRÓ/WOF/B/V/1/29/23/2018/1131/29/19/2042 dotyczącą „świadczenia usług transportowych
w zakresie dowożenia dzieci niepełnosprawnych (...)", zwaną dalej także umową, której stroną,
jako członek konsorcjum był PKS GABO. Załącznikiem do pisma była kopia ww.
wypowiedzenia umowy, tj. „Oświadczenia o wypowiedzeniu umowy”.

Zamawiający wyjaśnił, że dochowując należytej staranności zweryfikował ww.
informację, zwracając się między innymi do PKS Gabo o złożenie wyjaśnień w powyższym
zakresie.

W złożonych wyjaśnieniach z dnia 05.07.2021 r. i 08.07.2021 r. PKS Gabo potwierdził,
że ww. umowa została rozwiązana, jednocześnie, że była to sytuacja przez niego
niezamierzona i niezawiniona. PKS Gabo wyczerpująco opisał realizację umowy, dołączając
do wyjaśnień dowody. W przekazanych wyjaśnieniach, PKS GABO wskazał między innymi, iż:

- stroną umowy było konsorcjum składające się z PKS Gabo i WlaTrans Usługi
Transportowe J. W.,

- 43 przypadki naliczenia kar umownych, nie stanowiły przypadków w których można by
przyjąć, że w sposób zawiniony poważnie naruszone zostały obowiązki zawodowe.
Wykonawca zaznaczył, że jego wyjaśnienia odnosiły się do okoliczności naliczenia kar
umownych w związku z usługami świadczonymi przez niego, jako członka konsorcjum (a nie
w odniesieniu do kar naliczonych całemu konsorcjum), szczegółowo je opisując, tj.:

- jednego przypadku świadczenia usługi przez inny pojazd niż zgłoszony
Zamawiającemu, co było spowodowane awarią samochodu (nie zostało w tym przypadku
złamane prawo, ponieważ samochód był zgłoszony do licencji, na podstawie której była
świadczona usługa), braku przewozu jednego dziecka (3 razy), ponieważ opiekun oczekiwał
odwiezienia dziecka w kursie powrotnym pod inny adres niż domowy, a położony w innej
dzielnicy, co było niezgodne z zawartą umową, brak przewozu jednego dziecka,
spowodowany awarią samochodu i oświadczeniem opiekuna, iż nie będzie oczekiwał na
samochód zastępczy. Powyższe zostało potwierdzone przez Pana J. W. w dołączonym do
wyjaśnień oświadczeniu.

PKS Gabo wskazał, iż po ponownej weryfikacji posiadanych dokumentów oraz
okoliczności towarzyszących realizacji przywołanej umowy, w jego ocenie nie zaistniała
przesłanka, określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i stąd brak wskazania w treści złożonego
oświadczenia informacji, że w stosunku do wykonawcy zachodzi ww. przesłanka wykluczenia
z postępowania i w pełni podtrzymuje treść złożonego oświadczenia.

Zamawiający uznał w zaistniałej sytuacji, że poprzestanie wyłącznie na wyjaśnieniach
otrzymanych od PKS Gabo może zostać odebrane za niedochowanie należytej staranności
przy ocenie rzetelności wykonawcy, stąd celem rozwiania wszelkich wątpliwości umożliwił PKS
Gabo przeprowadzenie procedury samooczyszczenia, w ramach której wykonawca mógłby
wyczerpująco i w sposób nie budzący wątpliwości wykazać swoją rzetelność. W
wystosowanym wezwaniu PKS Gabo został poinformowany, iż może podlegać wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp.

Wykonawca skorzystał z przysługującego mu uprawnienia, przedstawił dodatkowe
wyjaśnienia w zakresie odpowiadającym dyspozycji art. 110 ust. 2 Pzp, stąd Zamawiający
ostatecznie uznał, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy z
prowadzonego postępowania.

Towarzyszące wszczęciu tej procedury wezwanie do złożenia oświadczenia było
konieczne dla zapewnienia spójności dokumentacji postępowania i odzwierciedlenia jego
przebiegu. Skoro bowiem PKS Gabo skorzystałby z możliwości przeprowadzenia
samooczyszczenia, to w dokumentacji postępowania musi się znajdować stosowne
oświadczenie, że podlega wykluczeniu na określonej podstawie prawnej, ale przeprowadził
stosowne czynności które potwierdzają jego rzetelność. Przejawem niedopuszczalnego
formalizmu w postępowaniu, w ocenie Zamawiającego, byłoby uniemożliwienie
przeprowadzenia samooczyszczenia wykonawcy tylko dlatego, że uprzednio był on wezwany
do uzupełnienia oświadczenia wstępnego, ze względu na wadę formalną — załączenie do
oferty niepodpisanego oświadczenia.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem bezprawności czynności wezwania PKS Gabo
do złożenia samooczyszczenia.

Zamawiający wskazał, iż powyższa kwestia była rozpatrywana przez TSUE w sprawie
RTS Infra BVBA, wyrok z 14.1.2021 r. C-387/19. Takie samo stanowisko, dotyczące terminu
podjęcia procedury samooczyszczenia zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18
stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18. Sąd w Warszawie. Zamawiający powołał się także na
komentarz do art. 110 Pzp: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz — LEX, w którym autor wskazuje, iż: Należy się opowiedzieć za poglądem, zgodnie
z którym również w sytuacji, gdy wykonawca ocenia, że nie podlega wykluczeniu, zamawiający
natomiast na podstawie różnych dowodów ustala, że przesłanka wykluczenia zachodził
dopuszczalne jest przeprowadzenie przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Intencją
wprowadzenia tej instytucji jest umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom,
którzy podjęli odpowiednie działania i są zdolni do wykonania zamówienia. Służy to również
podniesieniu konkurencyjności postępowań. Inna wstępna ocena stanu faktycznego przez
wykonawcę i zamawiającego nie powinna być przeszkodą w zastosowaniu tej instytucji.
Orzecznictwo KIO także potwierdza, iż czynność Zamawiającego, dotycząca wszczęcia
procedury samooczyszczenia była zgodna z prawem zamówień publicznych, zaś zarzuty
Odwołującego w powyższym zakresie są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.

Zamawiający wskazał dodatkowo, że w dokumentach zamówienia nie zostało
określone, iż dowód podjęcia środków naprawczych może zostać przedstawiony przez
wykonawcę tylko z własnej inicjatywy w chwili składania oferty.

W dniu 22.07.2021 r. PKS Gabo, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
dostarczył Zamawiającemu wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia wraz z
załącznikami oraz poprawione oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w którym
wskazał, że zaistniała wobec niego przesłanka wykluczenia z postępowania, wskazana w art.
109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie wykonawca wyczerpująco ustosunkował się do przestanek
wskazanych w art. 110 ust. 2 Pzp.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem dotyczącym dwukrotnego wezwania PKS
Gabo do uzupełnienia oświadczenia. Zdaniem Zamawiającego, nie można porównywać
sytuacji dwukrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentu w przypadku gdy uzupełnienia w
obu wezwaniach dotyczą treści dokumentu i sytuacji zaistniałej w przedmiotowym
postępowaniu. Pierwsze wezwanie było wynikiem tylko wady formalnej — braku podpisu i
zostało skierowane do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, a drugie - na podstawie
art. 110 ust. 2 i art. 128 ust. 1 Pzp w ramach uruchomionej procedury samooczyszczenia, w
którym Zamawiający określił precyzyjnie zakres wymaganych wyjaśnień i szczegółowo
wymienił swoje uwagi odnośnie treści złożonego oświadczenia, co wynikało z wymogu
(wynikającego m.in. z powołanego wcześniej wyroku TSUE) umożliwienia PKS Gabo
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Zamawiający przywołał tezę z wyroku KIO
1716/13 z dnia 30 lipca 2013 r.

Po analizie wyjaśnień z dnia 05.07.2021 r.; 08.07.2021 r. i 22.07.2021 r. złożonych
przez PKS Gabo oraz dowodów złożonych wraz z wyjaśnieniami Zamawiający ocenił je jako
wyczerpujące, spójne i logiczne. Zdaniem Zamawiającego, PKS Gabo nie można postawić
zarzutu działania z zamiarem czy też wynikającego z lekkomyślności lub niedbalstwa
wprowadzenia w błąd. W omawianym przypadku stroną wypowiedzianej umowy było
konsorcjum w skład którego wchodziło dwóch wykonawców.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. W wyroku KIO
1331/18 z dnia 09.08.2018 r. skład orzekający wskazał, iż nieprawidłowe jest stanowisko,
jakoby bycie członkiem konsorcjum obarczało każdego z jego członków w takim samym
stopniu winą za niewłaściwe wykonanie, czy też wykonywanie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane stosownie do art. 555 Pzp, tj. w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu oraz z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art.
534 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego
do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp.

Wykonawca B. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatna
Komunikacja Samochodowa "P.K.S. GABO" B. Z. w Wyszkowie skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust.
1-3 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez
Zamawiającego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.),

Zgodnie z postanowieniami rozdziału II pkt 2.1 SWZ:

„Przedmiotem udzielanego zamówienia jest dowóz dzieci niepełnosprawnych

zamieszkałych w Warszawie na terenie Dzielnicy Wola wraz z zapewnieniem im opieki w
czasie dowożenia w roku szkolnym 2021/2022, tj. od 01.09.2021 r. do 31.08.2022 r.

Dowóz będzie odbywał się na trasie z domów do szkół/placówek oświatowych
zlokalizowanych na terenie m. st. Warszawy i z powrotem, do szkół/ośrodków znajdujących
się poza terenem m.st. Warszawy, zgodnie z kalendarzem roku szkolnego 2021/2022 oraz do
placówek, w których odbywają się zajęcia w ramach akcji „Zima/Lato w Miecie” podczas ferii
zimowych i wakacji.

Ze względu na mobilność mieszkańców oraz specyficzne cechy dzieci dowożonych, w
tym predyspozycje psychiczne i fizyczne zamówienie obejmuje cały obszar Dzielnicy Wola.

Samochody używane do przewozu nie mogą być samochodami sanitarnymi,
karetkami, które zajmują się przewożeniem pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz
materiału biologicznego. Trasy przewozu dzieci wyszczególnione są w załączniku nr 2 do
wzoru umowy (załącznik nr 7 do SWZ).

Wykaz przedstawia trasy przewozu dla 60 dzieci. Zamawiający, w ramach realizacji
zamówienia, dopuszcza możliwość zwiększenia liczby przewożonych dzieci do maksymalnie
66 dzieci. W przypadku zgłoszenia przez rodziców nowych dzieci do przewozu zamawiający
będzie zwiększał liczbę uczniów objętych dowozem, przekazując stosowną informację
Wykonawcy usługi. Wykonawca kalkulując cenę oferty musi uwzględnić maksymalną liczbę
dzieci, które mogą być objęte zamówieniem, tj. 66 dzieci. 25 uczniów wymaga szczególnej
opieki podczas transportu z domu do szkoły/placówki i z powrotem, w tym 6 poruszających się
na wózkach inwalidzkich, 43 upośledzonych umysłowo i 8 chorych na epilepsję.

Dwoje dzieci ze względu na potrzebę wykonywana zabiegów medycznych podczas
transportu wymaga dowozu indywidualnego z możliwością sprawowania opieki rodzica i
podczas tego dowozu nie będzie wymagany udział opiekuna.

Jedno dziecko poruszające się na wózku inwalidzkim ze względu na zachowania
autoagresywne wymaga transportu indywidualnego i indywidualnego opiekuna.

Do podstawowych problemów zdrowotnych występujących u pozostałych dzieci należą
między innymi: niedowidzenie, mutyzm (dziecko nie komunikuje się słownie z otoczeniem),
występowanie zachowań agresywnych lub autoagresywnych. Należy podkreślić, że u
niektórych dzieci występuje jednocześnie kilka problemów, np. poruszanie się na wózku
inwalidzkim i niebezpieczeństwo wystąpienia ataku padaczkowego.”

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, warunki oraz sposób świadczenia usług
stanowiących przedmiot zamówienia, zawarte zostały we wzorze umowy stanowiącym
załącznik nr 7 do SWZ wraz z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy oraz Formularzu cenowym,
który stanowi załącznik nr 6 do SWZ.

W przedmiotowym postępowaniu nie była sporna pomiędzy stronami okoliczność, że
Zamawiający przewidział w rozdziale VI pkt 1.2 SWZ, weryfikację fakultatywnych podstaw
wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp:

- który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów;

- który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków
dowodowych;

- który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ Opis sposobu przygotowania oferty, Wykaz oświadczeń
/dokumentów wymaganych w postępowaniu w tym podmiotowe środki dowodowe,
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in.:

- oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego w Rozdziale VI pkt 1 SWZ, stanowiącego dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia z postępowania na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane
przez Zamawiającego środki dowodowe, o treści zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik
nr 1 do SWZ - oświadczenie wykonawcy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp„

Wykonawca PKS Gabo złożył wraz z ofertą oświadczenie na Załączniku nr 1, w którym
oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Oświadczenie powyższe zostało uzupełnione przez wykonawcę w dniu 25.06.2021 r.
na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.06.2021r. na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp z uwagi na
brak wymaganego podpisu elektronicznego.

W dalszym toku postępowania, na wezwanie Zamawiającego z dnia 19.07.2021r. do
uzupełnienia oświadczenia z art. 125 ust 1 Pzp, w związku z uzyskaniem przez

Zamawiającego informacji o rozwiązaniu przez Miasto Stołeczne Warszawa, Dzielnica
Śródmieście, z tytułu nienależytego wykonania umowy z dnia 28 sierpnia 2018 r. nr
ŚRÓ/WOF/B/V/1/29/23/2018/1131/29/19/2042 dotyczącej świadczenia usług transportowych
w zakresie dowożenia dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych w Warszawie na obszarze
dzielnicy Śródmieście z domu do szkoły i z powrotem wraz z zapewnieniem im opieki w czasie
dowożenia z Konsorcjum Iris, którego uczestnikiem był wykonawca PKS Gabo, wykonawca
PKS Gabo uzupełnił oświadczenie w dniu 22.07.2021 r., potwierdzając, że zachodzą w
stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5
Pzp oraz w związku z powyższą okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, podjął on
czynności, które potwierdzają jego rzetelność i brak podstaw do wykluczenia. Zamawiający
bowiem po analizie wyjaśnień i dokumentów złożonych przez wykonawcę na wezwanie z dnia
30 czerwca 2021 r. stwierdził, że wykonawca PKS Gabo nie był uprawniony w sposób
arbitralny do oceny, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z postępowania,
wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp lecz powinien wykazać w złożonym oświadczeniu, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, fakt, iż z przyczyn rażącego niedbalstwa nie wykonał
zamówienia i została z nim rozwiązana umowa oraz, że zaistniała wobec niego przesłanka
wykluczenia z postępowania, wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, że wykonawca PKS Gabo nienależycie wykonywał zamówienie,
czego skutkiem było wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Zamawiający na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp wezwał zatem wykonawcę
PKS Gabo do złożenia wyjaśnień odnośnie czynności podjętych przez wykonawcę w trybie
art. 110 ust 2 Pzp, w celu wykazania jego rzetelności.

Ostatecznie Zamawiający uznał, że złożone przez wykonawcę PKS Gabo wyjaśnienia
z dnia 21 lipca 2021 r. w trybie self-cleaninig potwierdzają rzetelność tego wykonawcy i brak
podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, jak poniżej:

Zarzut naruszenia art. 128 ust 1 Pzp, poprzez nieuprawnione dwukrotne wezwanie
wykonawcy PKS Gabo do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust 1 Pzp,
Izba uznała za niezasadny.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:

1)    wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2)    zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Kwestie związane z wzywaniem wykonawców do uzupełniania oświadczeń i
dokumentów należy rozpatrywać w kontekście określonego przez Zamawiającego w
wezwaniu zakresu uzupełnienia oświadczenia z uwzględnieniem konkretnego stanu
faktycznego w danej sprawie. W orzecznictwie Izby ukształtowała się jednolita linia
orzecznicza, zgodnie z którą powtórne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia lub
dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego samego zakresu uzupełnienia,
tj. sytuacji, gdy wykonawca na pierwsze wezwanie skierowane przez zamawiającego nie
uzupełnił danego dokumentu w zakresie określonym w wezwaniu.

W niniejszej sprawie pierwsze wystosowane przez Zamawiającego do wykonawcy PKS
Gabo wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, dotyczyło uzupełnienia oświadczenia w związku z wadą formalną
oświadczenia złożonego wraz z ofertą, tj. braku wymaganego podpisu w formie elektronicznej.
Drugie wezwanie do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp,
Zamawiający wystosował do wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 2 i art. 128 ust. 1 Pzp w
ramach zainicjowania przez Zamawiającego dokonania przez wykonawcę procedury
samooczyszczenia. Powyższe wezwanie było skierowane w oparciu o nowe, uzyskane przez
Zamawiającego informacje, które Zamawiający szczegółowo przeanalizował i precyzyjnie
opisał w treści tego wezwania. Ponowne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia było zatem
wynikiem ujawnienia nowych okoliczności oraz dotyczyło innego zakresu uzupełnienia w
porównaniu z pierwszym wezwaniem.

Izba stoi na stanowisku, że zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów należy odnosić stricte do sytuacji gdy wezwanie miałoby dotyczyć
tych samych okoliczności. Zatem czynność Zamawiającego z dnia 21.06.2021 r. - wezwanie
do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 128 ust 1 Pzp, nie skonsumowała uprawnienia do
uzupełnienia oświadczenia na wezwanie Zamawiającego z dnia 19.07.2021r., co zarzucał
Odwołujący.

Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 128 ust 1 Pzp, poprzez drugie
wezwanie wykonawcy PKS Gabo do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust 1 Pzp, pomimo. że pierwotnie uzupełnione oświadczenie zawierało informacje
nieprawdziwe w zakresie braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.

W odniesieniu do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez PKS Gabo przy
przedstawianiu informacji w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, złożonym
przez PKS Gabo w dniu 23.06.2021 r. Izba zważyła, że pojęcie nieprawdziwej informacji nie
ma legalnej definicji lecz ukształtowało się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej -
informacja nieprawdziwa to informacja niezgodna z rzeczywistością. W wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99, stwierdzono, że „Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w
języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada - na gruncie filozoficznym
- tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź
o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.”

W niniejszej sprawie zarzut złożenia nieprawdziwych informacji dotyczy oświadczenia
o braku podstaw wykluczenia, które to oświadczenie jest oświadczeniem o charakterze
ocennym, wartościującym, tj. zawierającym subiektywną ocenę wykonawcy danego stanu
faktycznego w kontekście przepisów formułujących przesłanki wykluczenia z postępowania.
Oświadczenie takie nie zawiera twierdzenia co do faktów, tj. informacji, którym można
przypisać prawdę lub fałsz w odniesieniu do rzeczywistości. Zauważyć należy, że podczas gdy
istnienie faktów może zostać dowiedzione, prawdziwość oceny nie nadaje się do
udowodnienia. W takiej sytuacji można jedynie rozważać, czy istnieją fakty, które uzasadniają
kwestionowanie danej oceny przez pryzmat należytej staranności wykonawcy, z
uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego
charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. W powyższym zakresie zarzuty ani
wnioski dowodowe nie zostały przez Odwołującego sformułowane.

W ocenie Izby, w świetle złożonych przez wykonawcę PKS Gabo wyjaśnień i
nieprzedstawienia przez Odwołującego dowodów przeciwnych, nie sposób zarzucić temu
wykonawcy świadomego, czy też wynikającego z lekkomyślności lub niedbalstwa
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy złożeniu oświadczenia o braku przesłanek
wykluczenia. Powyższe wynika niezbicie z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, w
których wykonawca opisał szczegółowo okoliczności, którymi kierował się składając powyższe
oświadczenie. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że pobudki wykonawcy przy składaniu
tego oświadczenia były nakierowane czy też choćby dopuszczające wprowadzenie w błąd
Zamawiającego. Ze złożonych wyjaśnień jasno wynika, że wykonawca PKS Gabo składając
ofertę dokonał odmiennej oceny (od Zamawiającego) okoliczności rozwiązania umowy z
Dzielnicą Śródmieście, w kontekście przestanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1
pkt 5 Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania, oświadczenie, o którym mowa w art. 125
ust. 1 Pzp, zarówno złożone wraz z ofertą, jak i uzupełnione na pierwsze wezwanie, zawiera
oświadczenie wykonawcy, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania, co wykonawca
przyjął na tej podstawie, że w znikomym stopniu przyczynił się do rozwiązania umowy
pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawą Dzielnicą Śródmieście a Konsorcjum Iris w ramach
którego realizował umowę nr ŚRÓ/WOF/B/V/1/29/23/2018/1131/29/19/2042 z dnia 28 sierpnia
2018 r., przy czym odpowiedzialność za naruszenie warunków umowy powinna być
spersonalizowana do konkretnego wykonawcy w zakresie, w którym był on odpowiedzialny za
realizację umowy, co wynika z treści przytoczonego przez wykonawcę wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 4.5.2017r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gdyż jeśli wykonawca
ubiegając się indywidualnie o zamówienie nie może korzystać z doświadczenia wynikającego
z całego zakresu zamówienia zrealizowanego w ramach konsorcjum, a jedynie może odwołać
się do doświadczenia dla zakresu, jaki sam realizował, to konsekwentnie też przyjąć należy,
że członek konsorcjum nie może ponosić na gruncie kolejnych postępowań negatywnych
konsekwencji z tytułu działań podjętych przez innego członka takiego konsorcjum.

Zatem oświadczeniu wykonawcy PKS Gabo w trybie art. 128 ust. 1 Pzp pierwotnie
uzupełnionemu nie można przypisać nieprawdziwości i wprowadzenia w błąd Zamawiającego,
co wyłączałoby wezwanie do uzupełnienia oświadczenia.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2
Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy PKS Gabo do złożenia samooczyszczenia pomimo, że
wykonawca ten twierdził w uzupełnionym uprzednio oświadczeniu w trybie art. 125 ust. 1 Pzp,
że nie podlega wykluczeniu, co uniemożliwia zastosowanie procedury samooczyszczenia, a
istotą procedury samooczyszczenia jest dokonanie jej z inicjatywy wykonawcy, a nie na
wezwanie Zamawiającego.

Na wstępie zauważyć należy, że Zamawiający prawidłowo zweryfikował informację, że
w dniu 18 października 2018 r. zamawiający, Dzielnica Śródmieście m.st. Warszawy,
wypowiedział umowę nr ŚRÓ/WOF/B/V/1/29/23/2018/1131/29/19/2042 zawartą w dniu 28
sierpnia 2018 r., dotyczącą „świadczenia usług transportowych w zakresie dowożenia dzieci
niepełnosprawnych (...)", której stroną, jako członek Konsorcjum Iris był PKS Gabo.
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz dodatkowo uzyskał informację
wprost od ww. zamawiającego jako strony umowy (pismo z dnia 8.07.2021 r.).

W złożonych przez wykonawcę PKS Gabo wyjaśnieniach (z dnia 05.07.2021 r.
08.07.2021 r. i 21.07.2021 r.) PKS Gabo przyznał, że ww. umowa została rozwiązana,
jednocześnie stwierdzając, że była to sytuacja przez niego niezamierzona i niezawiniona. PKS
Gabo wyjaśnił sposób realizacji umowy i dołączył do wyjaśnień dowody w celu wykazania jego
rzetelności. Wykonawca przedstawił szczegółowe wyjaśnienia odnośnie okoliczności
skutkujących naliczeniem kar umownych w związku z usługami świadczonymi przez
Konsorcjum Iris jak i jego samego, jako członka Konsorcjum, co zostało potwierdzone przez
drugiego uczestnika Konsorcjum - p. J. W. w złożonym wraz z wyjaśnieniami oświadczeniu
(pismo z dnia 5.07.2021 r.).

Uwzględniając, że regulacja art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga szczegółowej analizy
okoliczności ze strony Zamawiającego, w tym zindywidualizowania okoliczności odnoszących
się do podmiotu, wobec którego powstają wątpliwości co do należytego wykonania innych
zamówień oraz biorąc przy tym pod uwagę, że wykonawca PKS Gabo w ramach Konsorcjum
Iris był stroną umowy, z którą zamawiający rozwiązał umowę realizowaną przez Konsorcjum,
Zamawiający słusznie uznał, że przesłanka, określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, powinna
zostać dogłębnie wyjaśniona i wyeliminowana, aby wykonawca PKS Gabo mógł ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie. Poprzez wystosowanie stosownego wezwania Zamawiający
umożliwił wykonawcy PKS Gabo przeprowadzenie procedury samooczyszczenia, w ramach
której wykonawca był uprawniony do wykazania swojej rzetelności, pomimo niezrealizowanej
w ramach Konsorcjum Iris umowy.

Wykonawca w trybie self-cleaninig (art. 110 ust. 2 Pzp) przedstawił dodatkowe
wyjaśnienia, na podstawie których Zamawiający uznał, że nie zachodzą przesłanki do
wykluczenia wykonawcy PKS Gabo w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, że Odwołujący nie kwestionował w ramach
zarzutów zawartych w odwołaniu - merytorycznej treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
PKS Gabo w ramach self-cleaning.

Podkreślić też należy, że w świetle aktualnego orzecznictwa TSUE zarzut co do
bezprawności zainicjowania przez Zamawiającego procedury self-cleaning, poprzez
wezwanie wykonawcy PKS GABO do złożenia samooczyszczenia, należało uznać za
niezasadny.

Jak wskazał Trybunał w wyroku w sprawie RTS Infra BVBA, wyrok z 14.1.2021 r. C-
387/19:

„Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem
delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób,
że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest
zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z
własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności
pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust.
4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki
nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia.
Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym
2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w sposób
jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego

istnieniu dany wykonawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia.”

Jednocześnie TS zauważył, że „[...] w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy
2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych
może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej,
jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub
oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy
2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia
dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do
rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji
(zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, pkt 22).
Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania
poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia
środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz
zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy
wykluczenia, która go dotyczy.”

Natomiast „Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy

2014/24,dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie
temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej
przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony
w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury
udzielania zamówienia.”

TS wskazał również, że jeżeli państwo członkowskie przewiduje, iż dowód podjęcia
środków naprawczych może zostać przedstawiony przez wykonawcę z własnej inicjatywy w
chwili składaniu oferty, bez możliwości przedstawienia przez tego wykonawcę takiego dowodu
na późniejszym etapie postępowania, to wykonawcy powinni zostać wcześniej poinformowani
- w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny - o istnieniu tego obowiązku. Dodatkowo, taka
informacja musi wynikać bezpośrednio z dokumentów zamówienia.

Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia zajął
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18. Sąd w
Warszawie, wskazując, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę
procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy.

Izba zważyła, że ani Prawo zamówień publicznych, ani SWZ w przedmiotowym
postępowaniu nie zawiera regulacji odnośnie terminu dokonania przez wykonawcę procedury
samooczyszczenia lub ograniczenia co do wszczęcia tej procedury wyłącznie z inicjatywy
wykonawcy. Powyższe potwierdza, że czynności Zamawiającego, dotyczącej wezwania
wykonawcy do wszczęcia procedury samooczyszczenia nie sposób postawić skutecznie
zarzutu niezgodności z prawem.

Reasumując w dniu 22.07.2021 r. PKS Gabo, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dostarczył Zamawiającemu wyjaśnienia (pismem z dnia 21.07.2021 r.) w
ramach procedury samooczyszczenia wraz z załącznikami oraz poprawione oświadczenie, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że zaistniała wobec niego
przesłanka wykluczenia z postępowania, wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Jednocześnie wykonawca ustosunkował się do przestanek wskazanych w art. 110 ust. 2
ustawy Pzp oraz przedstawił w tym zakresie stosowne dowody. Podkreślenia wymaga fakt, że
treść złożonych wyjaśnień nie była kwestionowana przez Odwołującego w zakresie wymogów
wynikających z art. 110 ust. 2 Pzp.

Za niezasadny w konsekwencji Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PKS Gabo jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu oraz art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16
pkt 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, że wykonawca PKS Gabo w wyniku
zamierzonego działania lub też lekkomyślności czy niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, poprzez złożenie
oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. Ostateczne oświadczenie
złożone przez wykonawcę PKS Gabo, potwierdzające, że wykonawca podlega wykluczeniu,
zostało bowiem złożone w wyniku odmiennej oceny skutków rozwiązania umowy, dokonanej
przez Zamawiającego na potrzeby prowadzonego postępowania w kontekście możliwości
skorzystania przez wykonawcę z procedury self-cleaninig. Jak już wskazano powyżej,
oświadczenie zawierające opinię lub ocenę nie podlegają weryfikacji w kategoriach prawdy i
fałszu. W tym przypadku, ocenie dokonanej przez wykonawcę PKS Gabo odnośnie
wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania, biorąc pod uwagę szczegółowe
okoliczności dotyczące rozwiązania umowy realizowanej w ramach Konsorcjum Iris, nie
sposób przypisać nieprawdziwości, jako przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust
1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp. W zebranym materiale dowodowym tej sprawy nie znajdują
potwierdzenia zarzuty dotyczące zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd bądź też
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy PKS Gabo przy składaniu oświadczenia co do
braku podstaw wykluczenia z postępowania.

Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty zawarte w odwołaniu,
a zatem biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj.
stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie par. 8 ust. 2 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając Odwołującego kosztami
uiszczonego wpisu.

Przewodniczący:................................

23