Wyrok KIO KIO 2365/10

Sygn. akt: KIO/2365/10

WYROK

z dnia 10 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu9 listopada 2010 r.w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 października 2010 roku przezPOLSKĄ TELEFONIĘ KOMÓRKOWĄ
– CETNTERTEL Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawaw postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przezNajwyższą Izbę Kontroli, ul. Filtrowa 57,
02-156 Warszawa

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przezPOLSKĄ TELEFONIĘ
KOMÓRKOWĄ – CETNTERTEL Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawai
kosztami postępowania obciążaPOLSKĄ TELEFONIĘ KOMÓRKOWĄ –
CETNTERTEL Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2365/10

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „„Świadczeniedla Najwyższej Izby Kontroli usług
telefonii komórkowej i usług przesyłu danych przez okres 48 miesięcy wraz z dostawą
sprzętu do ichświadczenia”zostało wszczęte przez Najwyższą Izbę Kontroli, zwaną dalej
Zamawiającym.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 203-309765) w dniu 19 października 2010 r. W tym samym dniu
Zamawiający opublikował na stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ).

W dniu 29 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawcę: POLSKA TELEFONIA KOMÓRKOWA –
CETNTERTEL Sp. z o.o., zwanego dalej Odwołującym.

Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedź na odwołanie,
a także oświadczenia i stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie, skład orzekający
Izby ustalił następujące stanowiska stron.

Stanowisko Odwołującego – POLSKEJ TELEFONII KOMÓRKOWEJ –
CETNTERTEL Sp. z o.o.:

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 w związku z art. 29
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, w związku z art. 126 ust. 1 ustawy
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800759 z późn. zm.),
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,

poprzez zobowiązanie wykonawcy, który uzyska zamówienie doświadczeniausługi
z wykorzystaniem infrastruktury oraz numeracji innego operatora.

Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
zmiany postanowień SIWZ.

Mając na celu uzasadnienie podniesionych przez siebie zarzutów, Odwołujący
podnosił, iż z postanowień załącznika nr 6 do SIWZ – pkt. V.1 oraz V.2 lit. b), c), e) i i) –
wynika, wymóg utworzenia sieci firmowej (zwanej GZ-NIK).

Zwracał jednocześnie uwagę na fakt, iż możliwośćświadczeniaprzez Wykonawcę
usługi GZ-NIK dotyczy numerów telefonicznych posiadanych przez danego operatora,
a nie numerów telefonów posiadanych przez podmioty trzecie. Tymczasem Zamawiający
wymaga włączenia do GZ-NIK telefonów stacjonarnych Zamawiającego, których operatorem
jest podmiot trzeci (Operator telefonii stacjonarnej), nie zobowiązując się jednocześnie
do uzyskania zgody tego podmiotu trzeciego (obecnieświadczącegona rzecz NIK usługi
telefonii stacjonarnej). W ocenie Odwołującego zgoda ta jest niezbędna, aby pozwolić
Wykonawcy na posługiwanie się numeracją należącą do tego podmiotu trzeciego w zakresie
wskazanym w postępowaniu. Tym samym niezawarcie przez Wykonawcę z Operatorem
telefonii stacjonarnej odpowiedniej umowy pozbawi Wykonawcę możliwościświadczenia
usługi opisanej w SIWZ.

Ponadto Odwołujący podnosił, iż Zamawiający wymaga by rozmowy pomiędzy
telefonami stacjonarnymi GZ-NIK, a telefonami komórkowymi GZ-NIK (i odwrotnie),
były kierowane poprzez łącza podłączone do centrali telefonicznej NIK. Nie zawarł w SIWZ
jednak postanowienia stanowiącego o migracji numerów stacjonarnych wskazanych
w załączniku nr 6b do SIWZ do sieci Wykonawcy. Zapisy te powodują,żeOdwołujący
nie możeświadczyćswojej usługi w ramach przedmiotu zamówienia, nie może on bowiem
posługiwać się numeracją innego Operatora. Wświetleart. 126 ustawy Prawo
telekomunikacyjne to Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w drodze decyzji przydziela
numerację zgodnie z planami numeracji krajowej, a Odwołujący, aby mógłświadczyćusługę,
musi wykorzystywać numerację należącą do niego. Ponadto Operator, którego numeracją
posłużyłby się Odwołujący, straciłby przychody z tytułu opłat interconnectowych. Może to
skutkować dalszymi reperkusjami wobec Odwołującego m. in. ze strony Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej.

Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazywał,żekonieczne jest, aby w przypadku
połączeń wykonywanych z numerów stacjonarnych NIK kierowanych na numery komórkowe
NIK, łączami zestawionymi przez Wykonawcę na potrzebyświadczeniausługi, Zamawiający

2

posługiwał się numeracją należącą do Wykonawcy. Centrala PABX powinna wysłać cały
numer z przydzielonego zakresu numeracyjnego do łącza Operatora.

Odwołujący zastrzegał jednak, iż w przypadku dokonania postulowanej przez niego
zmiany SIWZ, wymóg Zamawiającego, zawarty w załączniku nr 6a do SIWZ pkt. V ppkt 2 i)
dotyczący prezentacji połączeń z numeracją stacjonarną NIK należącą do innego Operatora,
nie jest możliwy do spełnienia w przypadku połączeń wychodzących z PABX Zamawiającego
na komórki NIK łączami zestawionymi na potrzeby usługi.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iż w załączniku nr 6 do SIWZ
w pkt. V.2 lit. c) Zamawiający wymaga by w przypadku awarii łączy zestawionych w ramach
usługi połączenia w ramach GZ-NIK kierowane były poprzez publiczną sieć
telekomunikacyjną. Tym samym wymaga on, aby w przypadku awarii, Wykonawcaświadczył
swoje usługi na zasobach innego Operatora. Sformułował on ponadto zapis,
zgodnie z którym kierowanie ruchu w przypadku awarii ma nastąpić odpłatnie. Zamawiający
nie doprecyzował jednak kosztów takiej operacji, co stanowi, w ocenie Odwołującego,
znaczną przeszkodę dla prawidłowego oszacowania oferty. Odwołujący wykazywał,
żepozostawienie kwestionowanego przez niego zapisu SIWZ, zrodzić powinno po stronie
Zamawiającego obowiązek uzyskania od Operatora telefonii stacjonarnej zezwolenia,
w którym podmiot ten zezwoli na wykorzystanie swoich zasobów. Nie dopełnienie
przez Zamawiającego temu obowiązkowi, nakłada na Wykonawcę ciężar zawarcia
dodatkowej umowy z innym operatorem telekomunikacyjnym, celemświadczeniausługi
opisanej w SIWZ.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił alternatywnie o wykreślenie
kwestionowanego postanowienia, albo o zawarcie w SIWZ zapewnienia Zamawiającego,
żedoprowadzi on do zawarcia porozumienia z jego obecnym Operatorem telefonii
stacjonarnej, którego przedmiotem będzie korzystanie z jego łącza, z jednoczesnym
zastrzeżeniem,żeWykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za ewentualne awarie,
które mogą mieć miejsce na łączu operatora stacjonarnego, albo o zobowiązania
Wykonawców w SIWZ do zestawienia łącza zapasowego do centrali telefonicznej
Zamawiającego.

Na rozprawie przed Izbą, na pytanie przewodniczącego, jakie zmiany zaszły
w porównaniu do poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania,
w którym Odwołujący oświadczył, iż jest w stanie zrealizować usługę zamawianą
przez Zamawiającego, Odwołujący wyjaśniał, iż od czasu złożenia oferty w poprzednio
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, które zostało unieważnione we wrześniu

3

2010 r. zmieniły się jego plany inwestycyjne. Składając ofertę w poprzednim postępowaniu
planował zakup odpowiednich urządzeń do wykrywania awarii łącz. Chodzi tu o usługę
Biznes Grupa i Platformę Inteligentną. Zestawienie tych dwóch usług umożliwiłoby
Odwołującemu prezentację dowolnego numeru podstawionego w miejsce numeru
wirtualnego, w tym także numeru telefonu stacjonarnego Zamawiającego. Wyjaśniał również,
iż w przypadku połączeń z telefonu komórkowego, nie ma możliwości automatycznego
przekierowania do sieci innego operatora, a nie do sieci Zamawiającego. Mechanizm ten
byłby zapewniony w przypadku awarii za pomocą usługi Biznes Grupy, nie byłoby wówczas
technicznych przeszkód w realizacji usługi opisanej przez Zamawiającego. Zastrzegał
jednak, iż składając ofertę w tamtym postępowaniu i wyrażając zgodę naświadczenieusług
opisanych w SIWZ, brał pod uwagę ryzyko biznesowe, z którym wiązało się m.in. ryzyko
wysunięcia w stosunku do niego roszczeń o zapłacenie opłat interconnectowych.

Stanowisko Zamawiającego – Najwyższej Izby Kontroli:

Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez POLSKĄ TELEFONIĘ KOMÓRKOWĄ – CETNTERTEL Sp. z o.o. w odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie przed Izbą.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Podnosił on, iż aktualnie jest realizowana, przez inny podmiot niż Odwołujący,
na jego rzecz usługa, której przedmiot odpowiada temu, który został opisany w SIWZ.
Potwierdza to, w jego ocenie, iż jest to możliwe zarówno pod względem technicznym,
jak i prawnym. Podkreślał, iż konieczność zapewnieniaświadczeniausługi zgodnego
z opisem przedmiotu zamówienia jest niezbędna ze względu na racjonalność wydatkowania
środkówbudżetowych poprzez optymalizację kosztów połączeń telefonicznych oraz
usprawnienie komunikacji pomiędzy pracownikami Zamawiającego poprzez prezentację
numerów telefonicznych, które są tym pracownikom powszechnie znane.

Wskazywał również, iż wświetlezapisów SIWZ oczywistym jest, iż w przypadku
awarii łącza PRA, Zamawiający przekieruje połączenia komórkowe przez łącza operatora,
któryświadczyna jego rzecz usługi telefonii stacjonarnej. Koszty tak przekierowanych
połączeń będzie ponosił Zamawiający na podstawie umowy z operatorem stacjonarnym.
A ponadto stawki interconnectowe nie będą naliczane w trakcieświadczeniausługi,
ponieważ zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia nie będzie miało miejsca fizyczne
przekazanie połączenia pomiędzy sieciami różnych operatorów.

4

Niezależnie od powyższego, Zamawiający wykazywał,żezaskarżone
w rozpoznawanym przez Izbę odwołaniu, postanowienia SIWZ, stanowią dokładne i
dosłowne powtórzenie postanowień zamieszczonych w SIWZ w postępowaniu
unieważnionym przez Zamawiającego w dniu 22 września 2010 r. W postępowaniu tym
Odwołujący także złożył odwołanie, w którym podnosił przeciwko Zamawiającemu
m.in. analogiczne zarzuty jak obecnie. Izba w wyroku z dnia 30 czerwca 2010 r.
(sygn. KIO 1189/10) nie uwzględniła powołanego odwołania w tym zakresie. Pomimo to
Odwołujący w powołanym postępowaniu złożył ofertę, w której zobowiązał się
doświadczeniausługi naOdnosząc się kwestionowanych obecnie warunkach.
do stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie przed Izbą, Zamawiający
podnosił również, iż opisując swoje rzeczywiste potrzeby w trakcie konstruowania opisu
przedmiotu zamówienia, nie może odnosić się do polityki inwestycyjnej Wykonawców.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych
w odwołaniu, jak też na piśmie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż wświetleprzepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, Izba
ustaliła, na podstawie oświadczeń złożonych przez Strony, a także w oparciu o analizę
postanowień SIWZ oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010 r.

5

(sygn. KIO 1189/10), iż Zamawiający zasadnie podnosił,żezaskarżone w rozpoznawanym
przez Izbę odwołaniu, postanowienia SIWZ, stanowią powtórzenie postanowień
wwprzez zamieszczonych SIWZ postępowaniu unieważnionymZamawiającego
w dniu 22 września 2010 r.

Wobec przyznania na rozprawie przed Izbą przez Odwołującego, iż złożył on ofertę
w powołanym postępowaniu, w której zobowiązał się doświadczeniausługi opisanej
przez Zamawiającego, Izba uznała, iż okoliczność ta nie jest między stronami sporna.

W ocenie Izby poczynione przez nią ustalenia oraz treść oświadczenia Odwołującego
złożonego na rozprawie przed Izbą, zgodnie z którym istnieje możliwośćświadczeniausługi
opisanej w SIWZ na warunkach tam określonych, przy czym w przypadku Odwołującego
wymaga to poczynienia inwestycji w odpowiednie oprogramowanie, kwestionuje zasadność
twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, a tym samym zasadność zarzutów
przez niego podnoszonych. Na ocenę tę nie wpływa, wżadensposób, zastrzeżenie,
iż Odwołujący na przełomie ostatnich trzech miesięcy zmienił swe plany inwestycyjne,
a tym samym nie będzie on mógłświadczyćusługi spełniającej wymagania Zamawiającego.
Nie można, w uznaniu Izby, oceniać negatywnie, jako naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, związku między działaniem Zamawiającego polegającym
na ogłoszeniu kolejnego postępowaniu o analogicznym do poprzedniego opisie przedmiotu
zamówienia, a podjętymi przez Odwołującego decyzjami biznesowymi o powstrzymaniu się
od poczynienia odpowiednich inwestycji. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego,
iż opisując przedmiot zamówienia powinien się on kierować swoimi rzeczywistymi
potrzebami, a nie jest natomiast zobowiązany do uwzględniania w tym procesie polityki
inwestycyjnej ewentualnych Wykonawców.

Istotnym, w ocenie Izby, jest fakt, iż Odwołujący wprost przyznał na rozprawie
przed Izbą,żeistnieje możliwość realizacji usługi na warunkach określonych
przez Zamawiającego, nawet przez niego. Tym samym potwierdził on twierdzenia
Zamawiającego o istnieniu takich możliwości. Nie kwestionował, również oświadczenia
Zamawiajacego, iż obecnie jest realizowana na jego rzecz usługa o zakresie
odpowiadającym opisanemu w SIWZ. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego, to,
żeobecnie nie może on spełnić wymogów Zamawiającego, wynika jedynie z tego,
iż poniechał on na przestrzeni ostatnich miesięcy poczynienia odpowiednich inwestycji
umożliwiających muświadczenietakiej usługi, a także z faktu, iż nie chce on ponosić ryzyka
gospodarczego, w takim stopniu, na jakim oszacował je składając ofertę w poprzednim,
unieważnionym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba stoi
na stanowisku, iż powołane okoliczności wskazywane przez Odwołującego nie mogą zostać

6

uznane za stanowiące potwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, a w szczególności powoływanych przez Odwołującego art. 7 i
29 ust. 1 tej ustawy.

Izba uznała, iż z uwagi na okoliczność,żeargumentacja Odwołującego zawarta
w odwołaniu oparta była jedynie na jego oświadczeniach i nie została popartażadnymi
dodatkowymi dowodami, a oświadczenia te zostały poddane w wątpliwość przez samego
Odwołującego, zarzuty podnoszone przez Odwołującego nie mogą zostać uwzględnione i
ocenione jako zasadne.

Podobnie na uznanie Izby nie zasługują zarzuty zmierzające do zakwestionowania
prawidłowości postanowień pkt V.2 lit. c) załącznika nr 6 do SIWZ.,
zgodnie z którymi w przypadku awarii łącz PRA połączenia z telefonów komórkowych
na telefony stacjonarne (i odwrotnie) będą kierowane odpłatnie poprzez publiczną sieć
telekomunikacyjną obsługiwaną przez operatoraświadczącegodla Zamawiającego usługi
telefonii stacjonarnej. Izba uznała na zasługujące na jej uznanie stanowisko Zamawiającego.
Zgodnie z nim, nie jest jasne, w oparciu o jakie przesłanki Odwołujący przyjął,
żeWykonawca, który uzyska zamówienie, będzie zobowiązanyświadczyćusługi
z wykorzystaniem infrastruktury innego operatora. W przypadku awarii łącz bowiem
Wykonawca w ogóle nie będzie zobowiązany doświadczeniausługi do czasu usunięcia
awarii. Koszty połączeń do tego czasu zrealizowanych poprzez publiczną sieć
telekomunikacyjną obsługiwaną przez operatoraświadczącegodla Zamawiającego usługi
telefonii stacjonarnej ponosić będzie Zamawiający.

Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………