Wyrok KIO KIO 237/11

Sygn. akt: KIO 237/11

WYROK
z dnia 17 lutego 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15.02.2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 04.02.2011 r. przez wykonawcęPOL-AQUA S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno
w postępowaniu prowadzonym przez ZamawiającegoPrzedsiębiorstwo Wodociągów
i KanalizacjiśorySpółka z o.o., ul. Wodociągowa 10, 44-240śoryw trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Kompleksowe uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej
wśorach.Kontrakt nr 12: Rozbudowa i przebudowa oczyszczalniściekówwśorach– zad.
IX” (znak JRP/11/EL/35/2010)

przy udziale wykonawcyK.T.S. ELPOM S.A., ul. Pruszkowska 24, 05-830 Nadarzyn
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak również
nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,

1

2. kosztami postępowania w wysokości 20 000,00 zł obciążaPrzedsiębiorstwo
Wodociągów i KanalizacjiśorySpółka z o.o., ul. Wodociągowa 10, 44-240śory
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości20 000
zł00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przezPOL-AQUA S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno,
2) dokonać wpłaty kwoty20 000zł00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przezPrzedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacjiśory
Spółka z o.o., ul. Wodociągowa 10, 44-240śoryna rzeczPOL-AQUA S.A.,
ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno,stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:
……………………

2

Uzasadnienie
do wyroku z dnia 17 lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 237/11

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i KanalizacjiśorySpółka z o.o.,
ul. Wodociągowa 10, 44-240śoryprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej wśorach.Kontrakt nr 12: Rozbudowa i przebudowa
oczyszczalniściekówwśorach– zad. IX” (znak JRP/11/EL/35/2010).

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu11.11.2010 r.ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2010/S 219-335734.

W dniu26.01.2011 r.Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp oraz w konsekwencji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
04.02.2011 r.na czynności Zamawiającego polegającą na odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 5 Pzp oferty Odwołującego oraz w konsekwencji na wyborze oferty K.T.S. ELPOM
S.A. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego;
- oraz innych przepisów ustawy Pzp i innych przepisów powszechnie obowiązujących
wymienionych w treści uzasadnienia odwołania.

W dalszej części odwołania Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 26.01.2011 roku o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty K.T.S. ELPOM S.A.;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 26.01.2011 roku o odrzuceniu
oferty Odwołującego;
- nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert;
- oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

3

Odwołujący wskazał, iż jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj.
nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, unieważnienia
decyzji o wyborze oferty K.T.S. ELPOM S.A. jako najkorzystniejszej oraz przeprowadzenia
ponownej oceny i badania ofert, oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w
świetlejedynego kryterium badania ofert w niniejszym postępowaniu jakim jest cena.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 04.01.2011 roku, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego pismem W715/JRP/6/EL/2011
do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą. W punkcie 1.1 wezwania
Zamawiający wskazał,żew złożonym przez wykonawcę wraz z ofertą załączniku nr 5 -
wykazie wykonanych robót budowlanych, w pozycji 1 wskazana jest inwestycja pn.
„Modernizacja oczyszczalniściekówRadocha II i budowa kolektora Bobrek" gdzie
inwestorem jest Gmina Sosnowiec orazżew kolumnie „Opis robót budowlanych" w ostatnim
zdaniu jest informacja,że„Zmodernizowana oczyszczalniaściekówposiada przepustowość:
Qśrd - 65000 m³/d, Qmax - 6229 m³/h oraz obejmuje przeróbkę osadówściekowychza
pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu" .
Zdaniem Zamawiającego, z informacji tej, jak i z załączonych referencji nie wynika,żew
ramach modernizacji wykonywane były roboty budowlane związane z przeróbką osadów
ściekowychza pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacja
biogazu. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do uzupełnienia ww. załącznika o
właściwy zapis, z którego jednoznacznie wynikało będzie wykonanie robót w w/w zakresie.
Dodatkowo, w punkcie 1.2 wezwania nakazał uzupełnić dokumenty potwierdzające,że
roboty o których mowa wyżej zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
W odpowiedzi z dnia 14.01.2011 r. Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się z zarzutami
Zamawiającego jakoby z załączonych dokumentów nie wynikało,żew ramach modernizacji
były wykonane roboty budowlane związane z przeróbką osadówściekowychza pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu, gdyż w samym
załączniku nr 5 - wykazie wykonanych robót, Odwołujący oświadczył, iż „zmodernizowana
oczyszczalnia posiada przepustowość Qśrd- 65000 m³/d, Qmax - 6229 m³/h oraz obejmuje
przeróbkę osadówściekowychza pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem
gazu i instalacją biogazu". Jednakże z ostrożności Odwołujący załączył wyjaśnienia, które
potwierdzały wykonanie robót związanych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
Odwołujący wskazał ponadto na nietrafność wezwania do uzupełnienia referencji z
zakresie ww. robót przytaczając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009
roku (KIO/UZP 51/09), zgodnie z którym „Referencje nie służą potwierdzeniu warunków
4

udziału w postępowaniu. Fakt ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu
(wykazie), zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie należyte wykonanie
konkretnego zamówienia”.
W uzasadnieniu zostało również wskazane, iż dniu 20.01.2011 r. Zamawiający,
pismem W/129/JRP/131/EL/2011, wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do
wyjaśnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą w zakresie uzupełnionego załącznika nr 5.
Wskazał,żez przedstawionego zakresu robót nie wynika,żena modernizowanej
(przebudowywanej) oczyszczalniściekówwykonawca wykonał zakres robót budowlanych
obejmujących odzysk gazu i instalację biogazu. Zamawiający stwierdził,żezgodnie z ust. 9
pkt 2 ppkt 2 IDW - część I SIWZ, wykonawca winien wykazać roboty budowlane o wartości
netto co najmniej 15 000 000 PLN, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub
rozbudowa oczyszczalniściekówkomunalnych o przepustowościśredniejdobowej co
najmniej 5 000 m³/d, obejmująca przeróbkę osadówściekowychza pomocą zamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu. W związku z powyższym
poprosił o wyjaśnienie i wskazanie zakresu robót obejmujących odzysk gazu i instalację
biogazu.
Odwołujący w swojej odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 24.01.2011 r.
wskazał na treść zmodyfikowanego oświadczenia, zaznaczając, iż wynika z niego, w sposób
jednoznaczny, zakres robót związanych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu. Dodatkowo,
Odwołujący zaznaczył,żeZamawiającyżądającprzedstawienia w wykazie robót
budowlanych potwierdzających spełnienie warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu nie wskazał, jaka ma być wartość lub jaki ma być rozmiar robót polegających
na przeróbce osadówściekowychza pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z
odzyskiem gazu i instalacją biogazu. Ustęp 9 pkt 2 ppkt 2 IDS - część I SIWZ mówi jedynie o
tym,że„Wykonawca ma wykazać roboty budowlane o wartości netto co najmniej 15 000 000
PLN, których przedmiotem była budowa. przebudowa lub rozbudowaściekówkomunalnych
o przepustowościśredniejdobowej co najmniej 5 000 m³/d, obejmujących przeróbkę osadów
ściekowychza pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją
biogazu". Z zapisu tego wynika, w ocenie Odwołującego, iż przedstawione przez wykonawcę
roboty budowlane, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowaścieków
komunalnych powinny spełniać łącznie trzy warunki:
1. Ich wartość powinna wynosić co najmniej 15 000 000 PLN;
2.Średniadobowa przepustowość powinna wynosić co najmniej 5 000 m³/d;
3. Powinny obejmować przeróbkę osadówściekowychza pomocą zamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał,żeuznał za oczywiste, iż
przedstawione przez niego roboty pn. „Modernizacja oczyszczalniściekówRadocha II i
5

budowa kolektora Bobrek" spełniają powyższe warunki, gdyż ich wartość wynosi 17 346
617,21 PLN,średniadobowa przepustowość wynosi 65 000 m³/d oraz obejmują one
przeróbkę osadówściekowychza pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem
gazu i instalacją biogazu. Dodatkowo, Odwołujący wskazał,żena potwierdzenie wykonania
ww. robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i na potwierdzenie ich
prawidłowego ukończenia, przedstawił referencje wystawione w dniu 03.03.2010 roku przez
Gminę Sosnowiec - Urząd Miejski w Sosnowcu, które potwierdzają wykonanie wszystkich
robót wchodzących w skład inwestycji pn. „Modernizacja oczyszczalniściekówRadocha II i
budowa kolektora Bobrek", również tych, które nie zostały enumeratywnie wymienione w
treści samej referencji. W związku z powyższym potwierdzają one również należyte
wykonanie robót polegających na przeróbce osadówściekowychza pomocą zamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący wskazał orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej. W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, iż w dniu 26.01.2011
roku Odwołującemu zostało doręczone przez Zamawiającego zawiadomienie o dokonaniu
czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez K.T.S. ELPOM.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, iż „Wykonawca nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2 dotyczącego
posiadania doświadczenia, ponieważ nie wykazał,żena modernizowanej
(przebudowywanej) oczyszczalniściekówRadocha II w Sosnowcu, wykonał zakres robót
budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu".
Zdaniem Odwołującego powyższa czynność Zamawiającego powoduje naruszenie
art. 7 Pzp. Przede wszystkim należy podkreślić, iż ani w swoich pismach, ani w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował sposobu w
jaki Pol-Aqua nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Stwierdził tylko ogólnie, iż
Odwołujący nie wykazał,żena modernizowanej oczyszczalniściekówzostał wykonany
zakres robót budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
Dodatkowo wskazał,żezarówno w odpowiedzi na wezwanie z dnia 04.01.2011 r., jak
i w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20.01.2011 roku Odwołujący wykazał szereg robót
wykonanych w trakcie realizacji inwestycji pn. „Modernizacja oczyszczalniściekówRadocha
II i budowa kolektora Boberek" które związane były z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
Natomiast Zamawiający stwierdził tylko, iż Odwołujący nie wykazał wymaganego zakresu
robót i wżadensposób swojego twierdzenia nie uzasadnił.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie doprecyzował jaka ma być wartość lub jaki
ma być zakres robót związanych z przeróbką osadówściekowychza pomocą zamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu. Ustęp 9 pkt 2 ppkt 2 IDS -
6

część I SIWZ mówi jedynie o tym,że„Wykonawca ma wykazać roboty budowlane o wartości
netto co najmniej 15 000 000 PLN, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub
rozbudowaściekówkomunalnych o przepustowościśredniejdobowej co najmniej 5 000
m³/d, obejmujących przeróbkę osadówściekowychza pomocą zamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu". W ocenie Odwołującego z zapisu
tego wynika, iż przedstawione przez wykonawcę roboty budowlane, których przedmiotem
była budowa, przebudowa lub rozbudowaściekówkomunalnych powinny spełniać łącznie
trzy warunki:
1. Ich wartość powinna wynosić co najmniej 15 000 000 PLN;
2.Średniadobowa przepustowość powinna wynosić co najmniej 5 000 m³/d;
3. Powinny obejmować przeróbkę osadówściekowychza pomocą zamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, uznał on za oczywiste, iż
przedstawione przez niego roboty pn. „Modernizacja oczyszczalniściekówRadocha II i
budowa kolektora Bobrek" spełniają powyższe warunki, gdyż ich wartość wynosi 17 346
617,21 PLN,średniadobowa przepustowość oczyszczalni wynosi 65 000 m³/d oraz w zakres
ww. inwestycji wchodzą roboty związane z przeróbką osadówściekowychza pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia obowiązek precyzyjnego
ustalenia zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zakaz dokonywania ich
interpretacji rozszerzającej na niekorzyść uczestników postępowania niejednokrotnie
podkreślany był w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W tym zakresie Odwołujący
wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1243/10),
w uzasadnieniu którego zostało wskazane, iż: „Ustalenie warunków udziału w postępowaniu
jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia
tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy
zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sam zamawiający dokonując oceny spełniania
tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określonej jako
zasady „spełnia-nie spełnia ".
Następnie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie sprecyzował przyczyny będącej podstawą odrzucenia. Zamawiający
stwierdził tylko w zawiadomieniu z dnia 26.01.2011 r.,żeWykonawca nie wykazał,żena
modernizowanej (przebudowywanej) oczyszczalniściekówRadocha II w Sosnowcu wykonał
zakres robót budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu. W związku z
powyższym Odwołujący może tylko domniemywać, iż zarzut Zamawiającego mógł być
związany z brakiem informacji o robotach związanych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu
w załączonej referencji. Jednakże takie działanie Zamawiającego byłoby nieuprawnione.
7

Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest oświadczenie wykonawcy a nie dokument referencji. Ten drugi ma
potwierdzać tylko ich należyte wykonanie. W związku z tym referencje potwierdzające
należyte wykonanie całej inwestycji pn. „Modernizacja oczyszczalniściekówRadocha II i
budowa kolektora Boberk" potwierdzają należyte wykonanie wszystkich robót wchodzących
w ich skład, także również wskazanych w oświadczeniu wykonawcy robót związanych z
odzyskiem gazu i instalacją biogazu. W/w dokumenty należy bowiem odczytywać łącznie.
Zdaniem Odwołującego z całości przedstawionych powyżej argumentów wynika, iż
Zamawiający nie miał prawa do wykluczenia oferty Odwołującego się, gdyż ten w swojej
ofercie przedstawił wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ dokumenty w takim
zakresie, w jakim to zostały one określone w SIWZ i wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia. Wezwania Zamawiającego do
uzupełnienia i wyjaśnienia zawierały informację o konieczności przedstawienia zakresu robót
potwierdzających wykonanie robót związanych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu, na co
Odwołujący odpowiedział przedstawiając uzupełnione oświadczenie stanowiące załącznik nr
5 - wykaz wykonanych robót oraz składając w tym temacie obszerne wyjaśnienia z których w
sposób jednoznaczny wynikało potwierdzenie wykonania ww. robót.
W ocenie Odwołującego należy również zwrócić uwagę, iż firma K.T.S. ELPOM S.A.
w swojej ofercie (która została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą) zawarła
takie samo oświadczenie jak Odwołujący się, a mianowicie w załączniku nr 5 - wykazie
wykonanych robót, w opisie robót budowlanych, wskazała iż roboty polegały na:
a) w przypadku pierwszej pozycji: obejmujące przeróbkę osadówściekowychza pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
b) w przypadku drugiej pozycji: przeróbce osadówściekowychza pomocą zamkniętej
komory fermentacyjnej z odzyskiem gazu i instalacją biogazu
c) w przypadku trzeciej pozycji: instalacji do odwadniania osadów wraz z rozruchem
technologicznym.
Jak wskazał Odwołujący wykonawca ten nie został jednak przez Zamawiającego
wezwany ani do złożenia wyjaśnień ani do uzupełnienia oferty a oferta jego nie uległa
wykluczeniu. W związku z powyższym, Zamawiający w sposób oczywisty naruszył zasadę
równego traktowania Wykonawców. Zgodnie bowiem z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 30
marca 2006 r. (UZP/ZO/0-875/06) „Wymóg traktowania oznacza konieczność stawiania
wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w
postępowaniu, ocenę spełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej
podanych do wiadomości kryteriów."
W ocenie Odwołującego z uwagi na przedstawione wyżej naruszenia prawa decyzja
Zamawiającego z dnia 26.01.2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty
8

Pol-Aqua z postępowania powinna być unieważniona a Zamawiający powinien
przeprowadzić ponowną ocenę i badanie ofert i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.

W dniu09.02.2011 r.wykonawca KTS ELPOM S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
W dniu15.02.2011 r.Zamawiający na etapie posiedzenia przekazał Izbie oraz
uczestnikom postępowania odwoławczego odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.

Izba ustaliła,żepodstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego na skutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z brakiem wykazania przez tego
ostatniego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, ofertą złożoną w
postępowaniu przez Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzą na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,żewobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycieprzepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.

9

W drugiej kolejności Izba ustaliła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła,żewypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iż w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazania dokonania powtórnego badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.

W odniesieniu do argumentu Przystępującego podniesionego w toku rozprawy Izba
wskazuje, iż badanie istnienia interesu we wnoszeniuśrodkówochrony prawnej następuje w
oparciu o całokształt treści odwołania. Należy zatem wskazać, iż w pierwszej kolejności o
istnieniu interesu we wnoszeniuśrodkówochrony prawnej decyduje możliwość uzyskania
przez Odwołującego zamówienia w kontekście sformułowanych w treści odwołaniażądań
oraz możliwość poniesienia szkody wskutek działań Zamawiającego. Tym samymżądanie
przywrócenia Odwołującego do postępowania,żądaniepowtórzenia badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego ostatniego, jak również możliwość poniesienia
szkody wskutek nieuzyskania zamówienia decyduje o istnieniu po stronie Odwołującego
interesu we wnoszeniuśrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, oferty
złożonej przez Odwołującego w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę KTS
ELPOM S.A., korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dowodu przywołanego przez
Przystępującego w toku rozprawy, jak również ze stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba pragnie odnieść się do podniesionego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz podtrzymanego na etapie rozprawy zarzutu

10

braku zaskarżenia przez Odwołującego czynności wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym brakużądaniaunieważnienia czynności
wykluczenia z postępowania. Powyższy zarzut został podniesiony w toku rozprawy również
przez Przystępującego.

W odniesieniu do powyższego Izba w niniejszym składzie podziela w całej
rozciągłości tezę sformułowaną w treści uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r. o sygn. akt KIO 1430/09, w której zostało
wskazane,że:„Znaczenie zarzutu należy rekonstruować i oceniać przede wszystkim na
podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia okoliczności
faktycznych stanowiących podstawę i uzasadnienie jego postawienia, a nie tylko opierać się
na odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi”.
Oznacza to, iż o istnieniu zarzutu nie przesądza samo przywołanie przepisu ustawy
Pzp lecz o jego istnieniu decyduje całokształt argumentacji zawartej w odwołaniu, tj.
okoliczności faktyczne stanowiące jego podstawę oraz uzasadnienie jego podniesienia. W
przedmiotowym stanie faktycznym wskazaną przez Odwołującego czynnością jest
odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego ze względu na fakt, iż oferta ta
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Należy
wskazać, iż hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jestściśle
powiązana z czynnością wykluczenia wykonawcy z postępowania i tylko wówczas następuje
jej wypełnienie. Oznacza to, iż czynność odrzucenia oferty ma w tym wypadku charakter
następczy do wykluczenia. Wskazać również należy, iż przytoczona w treści odwołania
argumentacja oraz przytoczone na jej potwierdzenie orzecznictwo zmierza do wykazania
przez Odwołującego,żespełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia. Oznacza to,żeOdwołujący kwestionuje podstawę i czynność
Zamawiającego, która doprowadziła do wyeliminowania Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego, który wskazuje, iż wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu orazżądaunieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, która to czynność jest konsekwencją
wykluczenia wykonawcy z postępowania, orazżądapowtórzenia czynności badania i oceny
oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej należy uznać, iż
przedmiotem zaskarżenia jest również czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania
– pomimo braku przywołania w treści odwołania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący
wszakże na str. 10 uzasadnienia odwołania wskazał, iż: „Z całości przedstawionych powyżej
argumentów wynika, iż Zamawiający nie miał prawa do wykluczenia oferty Odwołującego

11

się, gdyż ten w swojej ofercie przedstawił wszystkie wymagane przez Zamawiającego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokumenty w takim zakresie, w jakim to
zostały one określone w SIWZ i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania doświadczenia”.

W tym wypadku, pomimo braku formalnego w postaci wskazania art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w treści odwołania, Izba uznała,żeodwołanie odnosi się bezpośrednio do
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i wydanie orzeczenia w tym zakresie
nie będzie stanowiło naruszenia normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Uznanie przeciwne stanowiłoby zbyt daleko posunięty formalizm postępowania
odwoławczego. Formalizm sam w sobie nie jest celem postępowania odwoławczego, lecz
pełni on rolę subsydiarną w odniesieniu do zasady koncentracjiśrodkówochrony prawnej
oraz służy realizacji zasady powagi rzeczy osądzonej. Te obydwie zasady znajdują swoje
odzwierciedlenie w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Pzp i skutkują odrzuceniem odwołania z
naruszeniem tychże zasad. Zatem podniesione w treści odwołania zarzuty nie mogą być
przedmiotem domniemań składu orzekającego Izby celem ustalenia w przypadku wniesienia
kolejnego odwołania przez tego samego odwołującego, czy nie zaistniała przesłanka do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż brak jest podstaw do uznania,że
czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie jest przedmiotem zarzutu w
niniejszym postępowaniu odwoławczym.

Wobec powyższego Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na merytoryczne
rozpoznanie.

I.W odniesieniu do podniesionego w treści odwołania zarzutu dotyczącego bezprawnego
odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia tego ostatniego z postępowania pomimo
wykazania spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia Izba uznała, iż zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,żeZamawiający na stronie 10 Instrukcji Dla Wykonawców
(część I SIWZ) w pkt 9 zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” ust.1 ppkt 2 zostało wskazane,że:„Warunki
udziału w postępowaniu. O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy, dotyczące:
posiadania wiedzy i doświadczenia”.
12

Po drugie Izba ustaliła, iż Zamawiający na stronie 10 Instrukcji Dla Wykonawców
(część I SIWZ) w pkt 9 ust. 2 ppkt 2 wskazał,że:„Zamawiający uzna warunek określony w
pkt 1.2 za spełniony jeżeli Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
roboty budowlane o wartości netto co najmniej 15 000 000 PLN, których przedmiotem była
budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalniściekówkomunalnych o przepustowości
średniejdobowej co najmniej 5 000 m³/d, obejmujące przeróbkę osadówściekowychza
pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu". Izba
ustaliła, iż zapisy o tożsamej treści znalazły się w ogłoszeniu o zamówieniu.
Po trzecie Izba ustaliła, iż Odwołujący w złożonej ofercie na str. 45 i 46 zamieścił
wykaz wykonanych robót budowlanych (załącznik nr 5) w którym zostało wskazane zadanie
pn. „Modernizacja oczyszczalniściekówRadocha II i budowa kolektora Bobrek”. W kolumnie
zatytułowanej „opis robót budowlanych” został opisany zakres przedmiotowy zadania, w tym
Odwołujący wskazał,że:„Zmodernizowana oczyszczalnia posiada przepustowość Qśrd –
65000 m³/d, Qmaxh – 6229 m³/h oraz obejmuje przeróbkę osadówściekowychza pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu. Ponadto
wykonawca na str. 47 – 54 przedłożył referencje, które w swojej treści precyzują zakres
przedmiotowy zadania. W odniesieniu do obiektu komory fermentacyjnej WKF zostały
wskazane roboty modernizacyjne obejmujące m.in. likwidację zasuw, wyposażenie w
elementy ze stali węglowej, montaż mieszadła wraz z ekranami dla komory 5120 m³
zapewniające pełne mieszanie w jej zawartości, roboty elektryczne, roboty dociepleniowe,
roboty pokrywcze oraz wykonanie tynków w komorach przelewowych i komorach
odprowadzenia osadu. W odniesieniu do obiektu centralnej dyspozytorni roboty dotyczyły
montażu układu sterowania oraz modernizacji i uruchomienia oprogramowania systemu
sterowania i wizualizacji.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert wezwał Odwołującego pismem z dnia
04.01.2011 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m.in. dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający z
informacji zawartej w wykazie, jak również z referencji nie wynika,żew ramach modernizacji
były wykonywane roboty budowlane związane z przeróbką osadówściekowychza pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 14.01.2011 r.
uzupełnił załącznik nr 5 (wykaz wykonanych robót budowlanych) i rozszerzył opis robót
budowlanych w odniesieniu do zawartego pierwotnie w ofercie załącznika nr 5 wskazując
roboty budowlane obejmujące przebudowę urządzeń do przeróbki osadówściekowychza
pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
Ponadto zostało sprecyzowane, iż roboty te prowadzone były m.in. na obiektach WKFz - I nr
13

3 i nr 4 (wydzielone komory fermentacyjne zamknięte, w których zachodzi proces fermentacji
mezofilowej osadówściekowychz ujęciem biogazu); komora zasuw nr 2 (obiekt łączący
cztery komory fermentacyjne); maszynownia nr 2 (obiekt służy do obsługi czterech komór
fermentacyjnych w zakresie mieszania ich zawartości i podgrzewania osadu. Dodatkowo w
maszynowni znajdują się urządzenia do zagęszczania osadu) oraz kotłowania i siłownia
agregatów prądotwórczych (w obiekcie zlokalizowane są urządzenia zasilane biogazem do
których biogaz doprowadzono ze zbiornika biogazu). Wraz z powyższym pismem
Odwołujący przekazał referencje o treści tożsamej jak załączone do oferty orazświadectwo
wykonania, w który wskazano m.in., iż zadanie nr 6 obejmowało uruchomienie
niewykorzystanych obecnie komór fermentacyjnych.
Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 20.01.2011 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień wskazując, iż z
uzupełnionego załącznika nr 5 (wykaz wykonanych robót budowlanych) nie wynika,żena
modernizowanej (przebudowywanej) oczyszczalniściekówwykonawca wykonał zakres robót
budowlanych obejmujących odzysk gazu i instalację biogazu. W dalszej części Zamawiający
wskazał, iż prosi o wyjaśnienie i wskazanie wykonania zakresu robót obejmujących odzysk
gazu i instalację biogazu.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe pismo wyjaśnił w piśmie z dnia 24.01.2011 r.,
żeinformacje o wykonaniużądanegoprzez Zamawiającego zakresu robót wynikają w
sposób jednoznaczny z pisma z dnia 14.01.2011 r. oraz uzupełnionego wykazu wykonanych
robót budowanych (załącznik nr 5). Podniósł ponadto, iż Zamawiającyżądając
przedstawienia w wykazie robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu nie wskazał, jaka ma być wartość lub jaki ma być rozmiar robót
polegających na przeróbce osadówściekowychza pomocą zamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacja biogazu.
Zamawiający pismem z dnia 26.01.2011 r. poinformował wykonawców, iż za
najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez wykonawcę KTS ELPOM S.A. Ponadto w
powyższym piśmie Zamawiający wskazał, iż wykonawca POL-AQUA S.A. podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zaś oferta
wykonawcy wykluczonego z postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający wskazał,żewykonawca
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
dotyczącego posiadania doświadczenia, ponieważ nie wykazał,żena modernizowanej
(przebudowywanej) oczyszczalniściekówRadocha II w Sosnowcu, wykonał zakres robót
budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.

14

Izba wskazuje na wstępie, iż zasadnicze znaczenia dla rozstrzygnięcie niniejszego
odwołania ma interpretacja postawionego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Tym samym
istniejący pomiędzy Stronami spór dotyczy interpretacji zawartego w treści SIWZ warunku
dotyczącego doświadczenia oraz kwestii, czy Odwołujący wykazał na podstawie
przekazanych Zamawiającemu dokumentów jego spełnienie.
Należy wskazać, iż treść zapisu zawartego na stronie 10 Instrukcji Dla Wykonawców
(część I SIWZ) w pkt 9 ust. 2 ppkt 2 nie jest jednoznaczna w kontekście jego interpretacji
dokonanej przez Zamawiającego. W tym zakresie Izba podziela argument Odwołującego,
który wskazał, iż brak jest doprecyzowania zarówno zakresu, jak również wartości robót
budowlanych dotyczących robót budowlanych obejmujących przeróbkę osadówściekowych
za pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
Wszakże z samego warunku wynika, w ocenie Izby, iż zasadniczym przedmiotem
wskazanych robót budowlanych (w postaci budowy, przebudowy lub rozbudowy) miała być
oczyszczalniaściekówkomunalnych o określonych parametrach – nie zaś blok tejże
oczyszczalni służący przeróbce osadówściekowychza pomocą zamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacja biogazu. Zapis pkt 9 ust. 2 ppkt 2 Instrukcji
Dla Wykonawców (część I SIWZ) nie precyzuje jakie elementy tejże instalacji oraz bloku
przeróbki osadów i o jakiej wartości miały być przedmiotem robót.
Zamawiający wskazuje, iż powyższy warunek zostanie spełniony w przypadku, gdy
wykonawca wykaże,żewykonał roboty budowlane o określonej wartości, których
przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalniściekówkomunalnych o
przepustowościśredniejdobowej co najmniej 5 000 m³/d, obejmujące, a więc w ocenie
Zamawiającego dotyczące (związane) bezpośrednio z blokiem oczyszczalni zapewniającym
przeróbkę osadówściekowychza pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem
gazu i instalacją biogazu. Jak wynika z powyższego aby oddać w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości cel i intencje warunku opisanego w pkt 9 ust. 2 ppkt 2 Instrukcji Dla
Wykonawców (część I SIWZ) konieczna jest wykładnia powyższego zapisu zmierzająca do
sprecyzowania tego zapisu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 14.02.2011 r. Zamawiający
wskazał m.in. na str. 4, iż: „W rezultacie Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
w/w załącznika o właściwy zapis, z którego jednoznacznie będzie wynikało wykonanie robót
w wymaganym zakresie”. Ponadto w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż „Z
tak sporządzonego wykazu wykonanych robót, jak również z przedłożonych referencji, nijak
nie wynikało zatem,żewykonawca wykonywał roboty budowlane związane z przeróbką
osadówściekowychza pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i
instalacją biogazu”.

15

W ocenie Izby interpretacja warunku dokonana przez Zamawiającego na skutek
użycia zwrotu „związane” nie powoduje zawężenia tego warunku, lecz jego rozszerzenie.
Wszakże zwrot „roboty budowlane związane” należy uznać za szerszy pojęciowo w
kontekście spełnienia warunku niż zawarty w SIWZ zapis „roboty budowlane (…)
obejmujące”. Zwrot „obejmujące” użyty w Instrukcji Dla Wykonawców (część I SIWZ) w pkt 9
ust. 2 ppkt 2 wskazuje, iż odnosi się on do zwrotu „roboty budowlane” i jednocześnie
dookreśla zakres przedmiotowy tychże robót wskazując,żewinny się one odnosić do
procesu przeróbki osadówściekowychza pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z
odzyskiem gazu i instalacją biogazu. Brak jest jednak definicji pojęcia „obejmujące” użytej w
tym zapisie, tj. nie określono w jakim zakresie, wartości oraz w jaki sposób roboty
budowlane, których przedmiotem jest budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalni
ściekówkomunalnych mają odnosić się do samego bloku przeróbki osadówściekowychi
instalacji biogazu. Sam Zamawiający w piśmie z dnia 04.01.2011 r. (wezwanie do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oraz w odpowiedzi na
odwołanie posługuje się w tym miejscu zamiennym pojęciem „związane”. Użycie tego pojęcia
przez Zamawiającego wskazuje, w ocenie Izby, iż roboty budowlane dotyczące oczyszczalni
ściekówkomunalnych winny być przedmiotowo związane z blokiem przeróbki osadów
ściekowychi instalacją odzysku biogazu. Oznacza to, iż w kontekście postawionego warunku
oraz wskazanej przez Odwołującego inwestycji obejmującej przebudowę oraz remont
istniejących obiektów, wszelkie roboty budowlane powiązane z blokiem przeróbki osadów
ściekowychi instalacji biogazu należy uznać za spełniające powyższy warunek.
Odwołujący wskazał na etapie rozprawy, iż z zawartego w SIWZ warunku nie wynika
obowiązek wykonania przedmiotowych robót od podstaw i w jego ocenie warunek ten został
spełniony również wówczas, gdy wykonawca realizował roboty dotyczące elementów
wskazanych w warunku, tj. instalacji biogazu. Zdaniem Odwołującego rozumienie
powyższego warunku prowadzi do wniosku, iż uznany on zostanie za spełniony w
przypadku, gdy wykonawca w złożonym przez siebie oświadczeniu (wykazie wykonanych
robót budowlanych) dosłownie przytoczy treść warunku.
Izba wskazuje, iż czym innym jest posiadanie wiedzy i doświadczenia przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, a czym innym jest
wykazanie tego faktu. Wszakże przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania
uregulowana w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp swoją hipotezą dotyczy faktu nie wykazania
spełnienia warunków. Biorąc pod uwagę zasadę pisemności postępowania wyrażoną w art. 9
ust. 1 ustawy Pzp, jak również biorąc pod uwagę, iż na potwierdzenie spełnienia określonego
w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający
możeżądaćna podstawie § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

16

grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) wykazu robót budowlanych, który stanowi oświadczenie wykonawcy.
Tym samym to z dokumentów przedłożonych wraz z ofertą (wykaz wykonanych robót
budowlanych), jak również z uzupełnionych na wezwanie skierowane na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp lub ze złożonych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp winno
wynikać, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Takiego potwierdzenia, co
sugeruje zawarta w odpowiedzi na odwołanie argumentacja, nie należy wywodzić z treści
referencji. Izba wskazuje, iż z treści referencji nie można wywodzić w sposób nie budzący
wątpliwości zakresu robót oraz ich wartości. Referencje bowiem mają charakter
abstrakcyjny, nie są przygotowywane na potrzeby konkretnego postępowania i ich celem jest
jedynie ustalenie, iż konkretne zobowiązanie (usługi, dostawy lub roboty budowlane) zostały
wykonane należycie. W tym zakresie Izba podziela przywołaną w odwołaniu linię
orzeczniczą i podziela zawartą we wskazanych tam orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej argumentację w powyższym zakresie.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, zgodnie z treścią warunku i zgodnie z
wezwaniem z dnia 04.01.2011 r., iż wykonane przez niego roboty budowlane w ramach
zadania pn. „Modernizacja oczyszczalniściekówRadocha II i budowa kolektora Bobrek” były
związane - a więc obejmowały również te elementy oczyszczalniściekówkomunalnych,
które odpowiadają za przeróbkę osadówściekowychza pomocą zamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
W przypadku niniejszego sporu istotne znaczenia ma fakt, iż jedynym dopuszczalnym
przepisami prawa dokumentem przedkładanym przez wykonawców na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest
oświadczenie w postaci wykazu wykonanych dostaw, usług lub robót budowlanych.
Zamawiający wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie,że:„W rezultacie Zamawiający
wezwał wykonawcę do uzupełnienia w/w załącznika o właściwy zapis, z którego
jednoznacznie będzie wynikało wykonanie robót w wymaganym zakresie. Jak słusznie
wskazał Odwołujący zapis ten nie został uznany przez Odwołującego pomimo faktu, iż
odpowiadał literalnie treści postawionego warunku. Ponadto należy wskazać, iż Zamawiający
wskazał w toku rozprawy, iż nie posiada z innegoźródłainformacji, które wskazywałyby, iż
wykonane przez Odwołującego roboty budowlane nie obejmowały i nie były związane z
elementami oczyszczalniściekówkomunalnych, które odpowiadają za przeróbkę osadów
ściekowychza pomocą zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją
biogazu.

17

Przedstawiony przez Przystępującego dowód z dokumentu w postaci pisma
Rejonowego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Sosnowcu S.A. wskazuje, iż w
latach 2006-2008 wykonawcą robót budowlanych w ramach oczyszczalniściekówRadocha
II było konsorcjum, w którego skład wchodziła Odwołująca się spółka, zaś przedmiotem robót
budowlanych były również roboty obejmujące montaż mieszadła, dostosowanie płyty
stropowej do montażu mieszadła, przegląd i remont przejść szczelnych dławicowych oraz
montaż króćców dwukołnierzowych dla komór fermentacyjnych WKFz -Iº oraz WKFo-IIº, jak
również prace związane z centralną dyspozytornią – instalacją AKPiA. Powyższe roboty
zostały również wskazane w piśmie z dnia 14.01.2011 r. (montaż mieszadła rewersyjnego w
komorze WKFz-Iº i dostosowanie płyty stropowej do montażu mieszadła, likwidacja zasuw,
montaż króćców dwukołnierzowych w komorze WKFz-Iº oraz wykonanie nowej stacji
operatorskiej, zebranie sygnałów pracy poszczególnych urządzeń i elementów instalacji
osadowej i biogazowej i odwzorowanie na stacji operatorskiej m.in.: temperatury, poziomu
pracy pomp i zasuw, ciśnienia biogazu, sygnalizacji pracy pochodni biogazu, sygnalizacji
pracy mieszadła, pomiarów przepływów w rurociągach.
Oznacza to, iż wykonane przez Odwołującego roboty budowlane były związane i
obejmowały blok przeróbki osadówściekowychi instalacji biogazu. Wszakże wydzielone
zamknięte komory fermentacyjne (WKFz) są pierwszym etapem takiej instalacji, zaś
urządzenia AKPiA (aparatury kontrolno – pomiarowej i automatyki) służą sterowaniu
przebiegiem wszystkich procesów oczyszczaliścieków,w tym jak wynika z powyższego
zapisu również instalacji biogazu. Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iż dzięki tym pracom
możliwe było uruchomienie komory WKFz - Iº, gdyż dotychczas była ona nieczynna. Może to
zatem wskazywać, iż jej uruchomienie było spowodowane skierowaniem do oczyszczalni
większej ilościściekówi tym samym koniecznością przeróbki większej ilości osadów
ściekowych.W ocenie Izby przeczy to twierdzeniu Przystępującego,żemontaż mieszadła w
komorze WKFz nie jest częścią instalacji do odzysku gazu.
Izba nie uznała, iż przedstawiony przez Przystępującego dowód w postaci ogłoszenia
o przetargu na opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej na przebudowę
oczyszczalniściekówRadocha II podważa wykazany przez Odwołującego zakres robót.
Przystępujący nie wykazał, iż wskazane przez Odwołującego roboty związane z przeróbką
osadówściekowychi instalacją biogazu nie zostały wykonane w latach 2006 - 2008 i były
przedmiotem postępowania obejmującego wykonanie dokumentacji projektowej.
Biorąc pod uwagę ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny Izba podzieliła
podniesiony przez Odwołującego w toku rozprawy argument, iż dla oceny faktu spełnienia
warunku istotne znaczenie ma treść złożonego przez Odwołującego oświadczenia (wykaz
oraz złożone wyjaśnienia).

18

Wskazać także należy, iż postawiony przez Zamawiającego warunek nie jest
jednoznaczny w kontekście ujawnionych przez Zamawiającego po dniu składania ofert
oczekiwań i intencji. W takim wypadku, co potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, wszelkie wątpliwości należy odczytywać na korzyść wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji zaniedbań zamawiającego związanych z przygotowaniem
dokumentacji postępowania, a w szczególności z tak istotnym elementem jakim jest
formułowanie i precyzowanie warunków podmiotowych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu brak było
podstaw do uznania, iż Odwołujący nie wykazał dołączonymi do oferty dokumentami
spełniania warunku udziału w postępowaniu i tym samym brak było podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji do odrzucenia jego oferty.

II.W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, iż
zasługuje on na uwzględnienie. Izba wskazuje, iż jak wynika z oferty złożonej przez
wykonawcę KTS ELPOM S.A. wykonawca ten w wykazie wykonanych robót budowlanych
(załącznik nr 5) znajdującym się na str. 75 i 76 oferty zawarł w kolumnie „Opis robót
budowlanych”, iż roboty polegały na:
- w przypadku pierwszej pozycji: obejmujące przeróbkę osadówściekowychza pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją biogazu.
- w przypadku drugiej pozycji: przeróbce osadówściekowychza pomocą zamkniętej komory
fermentacyjnej z odzyskiem gazu i instalacją biogazu
- w przypadku trzeciej pozycji: instalacji do odwadniania osadów wraz z rozruchem
technologicznym.
Wykonawca ten nie został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, zaś jego oferta została uznana za
ofertę najkorzystniejszą.
Tym samym należy uznać, pomimo tożsamości oświadczeń złożonych przez
wykonawców w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Zamawiający
zróżnicował ich sytuację prawną czym naruszył normę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iż wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie złożonej przez tego
ostatniego oferty było czynnością pozbawioną podstaw prawnych ze względu na wykazanie
19

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia powoduje,
iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.

Przewodniczący:
…………………....

20