Sygn. akt: KIO 237/23

KIO 239/23

WYROK

z dnia 15 lutego 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Marek Bienias

Członkowie: Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 237/23, KIO 239/23), przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T.B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie,

przy udziale wykonawcy Maldrobud Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Myśliborzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 237/23 i KIO 239/23,

orzeka:

I.Sygn. akt KIO 237/23

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T.B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy i

a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.

b.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 827 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu.

II.Sygn. akt KIO 239/23

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T.B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy i

a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.

b.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 827 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….………..

Członkowie:………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 237/23

KIO 239/23

U z a s a d n i e n i e

I.KIO 237/23:

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022; (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany). OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDzienniku UrzędowymUnii Europejskiejpod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia 2022 r.

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T.B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego polegającą na:

−zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz

niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;

zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w konsekwencji, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia:

−nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. 74-300 Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w tym jej istotne części składowe, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

−zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

−nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

–które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany) – a o czym Odwołujący dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów, tj.:

1.art. 224 ust. 1 p.z.p.w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwaniaMALDROBUDsp.zo.o.sp.k.dowyjaśnieńwzakresierażąconiskiej ceny,pomimoiżistotneczęściskładoweofertytegoWykonawcywydająsiębyć rażąco niskie wstosunku do przedmiotu zamówienia, tj. wzakresiegrupy prac 10c – Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 15 zł), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 35 zł) – a które to kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i rynkowości, w szczególności mając na względzie, że są to kwoty 9-krotnie niższe od ceny drugiego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części I, a co więcej – mając na względzie składoweniniejszychcenjednostkowych–wątpliwymjest,czyWykonawcajest wstaniewykonaćwszystkiepracewchodzącewskład„usuwaniaśliskości”i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach jednostkowych – a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy dodać, że rażąco niski charakter cen jednostkowych wynika także z zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

2.art.226ust.1pkt5p.z.p.poprzezwybórofertyzłożonejprzezMALDROBUDsp.z

o.o.sp.k.jakonajkorzystniejszejwPostępowaniu,pomimożejejtreśćjestniezgodna z warunkami zamówienia, w tym Szczegółową Specyfikacją Techniczną w szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena wykonawcyMALDROBUD sp.zo.o.sp.k.wzakresiegrupypracnr 10c,tj.w zakresiegrupyprac10c–ZimoweUtrzymanieDróg–takcodo„usuwaniaśliskości”– która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie wadliwą;

a w konsekwencji

3.art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówieniapublicznegowsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencji, równegotraktowaniawykonawców,proporcjonalnościiprzejrzystości.Wsytuacji,gdy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie grupy prac 10c - ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym (co stanowi podstawę dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. uzyskanie nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).Przy czym o naruszeniu tego przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktykiijakmatomiejscewniniejszympostępowaniudokonanaprzezMALDROBUD sp. z o.o. sp. k. manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia(takwyrokKIOz10.02.2022r.,KIO192/22,LEXnr3361895).Jakkolwiek wynikato takżez samego zaniżenia cenwzakresie ofertMALDROBUD sp.z o.o.sp.

k. w obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV MALDROBUDsp.zo.o.sp.k.przyjąłstawkę5zł,zaśdlacz.1–15złdlaww.poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę10zł,zaśdlacz.1–35złww.poz.„odśnieżaniawrazzusuwaniemśliskości”).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

I.uwzględnienieodwołaniawcałościoraznakazanieZamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – dla części 1, obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany;

odrzucenieofertyzłożonejprzezMALDROBUDsp.zo.o.sp.k.,ul.Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, z uwagi na zastosowanie przez tego Wykonawcę inżynierii finansowej, kreującą nieuczciwą przewagę, i której treść także przez to nie odpowiada przedmiotowi zamówienia (warunkom zamówienia);

ewentualnie tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

wezwanie wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74- 300 Myślibórz, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym istotnych części składowych ofert;

powtórzenieczynnościbadaniaiocenyofertwpostępowaniu;

II.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Jednocześnie,wnosiłodopuszczenieiprzeprowadzeniedowoduznastępującychdokumentów:

Tabelinr1.Tabelaelementówrozliczeniowych(10c-Zimoweutrzymaniedróg)- porównanie stawek jednostkowych,

Tabelinr2.Tabelaelementówrozliczeniowych(10c-Zimoweutrzymaniedróg)- porównanie stawek sumarycznych prace 10 C,

Tabelinr 3. Porównanieprzykładowe stawek„usuwanie śliskości” i„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” - I,

Tabelinr 4. Porównanieprzykładowe stawek„usuwanie śliskości” i„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – II,

Tabelinr5.Porównanie„usuwanieśliskości”i„odśnieżaniewrazzusuwaniemśliskości” – ceny Maldrobud a kosztorys inwestorski,

Wykresu nr1.Porównanieprzykładowe stawek „usuwanie śliskości”i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (1) i średnia arytmetyczna,

Kosztorysuinwestorskiego(wdokumentacjipostępowania),

naokolicznośćwykazanianastępującychfaktów,tj.każdorazowopowołanychwtreści odwołania, w szczególności 1) braku uwzględnia poszczególnych elementów zamówienia przezwykonawcę MALDROBUD sp.z o.o. sp. k.,ul.Królewiecka 43,74- 300 Myślibórz; 2), wysokości cenrynkowych i kosztów składających się na przedmiot zamówienia, w tym TER 10C; 3) porównania cen podanych przez Maldrobud do cen innych wykonawców, do cen rynkowych, do średniej arytmetycznej oraz do cen wskazanych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim.

Odwołujący wskazał, że:

a.Stan faktyczny

W ramach zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowychRejonuLipiany),wktórymtopostępowaniuZamawiającymjestGeneralnaDyrekcja DrógKrajowychiAutostrad(prowadzącypostępowanie:GeneralnaDyrekcjaDrógKrajowych iAutostradOddziałwSzczecinie),zanajkorzystniejszązostała wybranaofertazłożonaprzez wykonawcę:„MALDROBUD”SpółkazograniczonąodpowiedzialnościąSpółkakomandytowa ul. Królewiecka43,74-300Myślibórz(dalejjako„Maldrobud”).Wuzasadnieniu wskazano,że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów obliczoną zgodnie z SWZ, Tom I, pkt. 21 IDW.

Przedmiotowa informacja o wyborzenajkorzystniejszej oferty została sporządzona w dniu 16 stycznia 2023r. Jednocześnie, należy wskazać, że na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert uplasował się Odwołujący, tj. Konsorcjum firm: 1) BADER-DROG sp. z o. o., sp.k.–LiderKonsorcjum, 2)"BADERA"FirmaProdukcyjno-Handlowo-UsługowaT.B. – Partner Konsorcjum, 3) BUDiA-Standard Spółka z o.o. – Partner Konsorcjum.

W świetle przedstawionych przez Odwołującego zarzutów, czynność Zamawiającego nie może zostać uznana za prawidłową, a to z następujących, szczegółowo wskazanych względów.

b.Uzasadnienieprawne

Oferta złożona przez wykonawcę Maldrobud została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu, jak również niesłusznie została uznane za prawidłowe pod kątem merytorycznym i wyliczeniowym – co zostanie rozwinięte w dalszej części odwołania. Zamawiający dokonując badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru Maldrobud dopuścił się szeregu błędów i naruszeń przepisów Prawa Zamówień publicznych, w szczególności zaniechał dokładnego zbadania oferty wykonawcy Maldrobud.

Przede wszystkim należy wskazać, że oferta Wykonawcy Maldrobud nie obejmuje pełnego zakresu, który wyceniony powinien zostać w ramach Zimowego Utrzymania Dróg. Ponadto cena zaoferowana przez Maldrobud nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotuzamówienia,aprzezcobudziwątpliwościcodomożliwościwykonaniaprzedmiotu zamówieniazgodniezwymaganiamiokreślonymiwdokumentacjipostępowania–w szczególności pod kątem wspominanych istotnych części składowych oferty – Grupy prac nr 10c.

I.OfertawykonawcyMALDROBUDsp.zo.o.sp.k.aocenapodkątemrażąco niskiej ceny

Odwołujący wskazuje, że oferta Wykonawcy Maldrobud jest niewiarygodne niska w zakresie wyceny pozycji grupy prac nr 10c - Zimowe utrzymanie dróg i budzi daleko idące wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jak również co do realności uwzględnienia w swojej wycenie wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Tymczasem Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty Maldrobud, ale nawet zaniechał wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.

1)CzynnościZUDprace10c,kosztyskładowe

Jakopunktwyjściawskazaćtrzebanasamorozumieniepojęcia„usuwaniaśliskości”i

„ośnieżania wraz z usuwaniem śliskości”, wskazane przez Zamawiającego w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zamówienia w zakresie prac TER 10C (dalej jako „SST”). I tak:

Zgodniezzapisem1.3.SST:

(…)

WramachzimowegoutrzymaniadrógWykonawcazrealizujeponiższeczynności:

a.odśnieżanie(m.in.dróg,zatok,skrzyżowań,chodnikówidrógrowerowych)-usuwanie śnieguz wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników idróg rowerowych, parkingów, zatok autobusowych wraz z peronem, obiektów inżynierskich, przejść podziemnych, przełączek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli, kładek dla pieszych itp.

b. . usuwanie nawiewów śnieżnych z oznakowania pionowego, pachołków, elementów odblaskowychnaporęczachorazinnychurządzeńbezpieczeństwaruchudrogowego;

c.posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości - zwalczanie śliskości zimowej m.in. na drogach, parkingach, chodnikach i drogach rowerowych,kładkach dla pieszych, obiektach inżynierskich, na peronach zatok autobusowych (poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości);

d.prowadzeniecałodobowychdyżurówzimowych;

e.zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tymm.in. chlorek sodu,chlorekwapnia,chlorekmagnezu,piasek),wtymtakżeczynnościzwiązane z transportem i składowaniem;

f.pracezwiązaneztransportemirozładowaniemww.materiałówzpojazdów i rozlokowaniem ich w magazynach soli;

g.wykonaniesolanekwwytwornicachsolanki,mieszanekpiaskowo-solnych;

h.załadowanie materiałów uszorstniających i środków chemicznych na pługosolarki, solanek (tankowanie do zbiorników) i mieszanek piaskowo-solnych na nośniki ZUD;

i.na polecenie Zamawiającego wywóz śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek iskładowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych, obiektówinżynierskich;

(…)

JednocześniezwrócićnależyuwagęnasamedefinicjeskładowychwTER10C:

1.4.36. SSTUsuwanie śliskości zimowej - usunięcie z nawierzchni drogi, chodników, parkingów i obiektów mostowych lodu lub zlodowaciałego śniegu przez posypanie drogi środkami chemicznymi lub materiałami uszorstniającymi.

(…)

1.4.21.SSTOdśnieżanie–usunięciezalegającegojezdnię,pobocza,chodnikii obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego.

Kolejno, w zapisie 5.3 odnoszącym się do fazy II, również ujęto poszczególne czynności mieszczące się w TER 10c, tj.:

WramachpracwykonywanychwetapieIIWykonawcarealizowaćbędzie:

prowadzeniedyżurówZUDwrazzdokumentowaniempracysprzętu,

zapewnienie gotowości czynnej lub biernej – w zależności od panujących oraz prognozowanych warunków atmosferycznych,

zwalczanie śliskości zimowej oraz skutków innych niekorzystnych zjawisk atmosferycznychwystępującychwsezoniezimowym nawszystkich elementachdrogi poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości;

odśnieżanie, tj. usuwanie śniegu oraz błota pośniegowego ze wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i dróg rowerowych, dojść do kładek, skrzyżowań, zatokautobusowychipostojowych,pasówwłączania/wyłączania,drógzbiorczychiserwisowych, azyli, parkingów, obiektówinżynierskich, miejscdo ważeniapojazdów;

odśnieżaniedrógwprzypadkuwystąpieniautrudnieńwruchudrogowym przywykorzystaniu sprzętu ciężkiego (równiarki, ładowarki, koparko – ładowarki itp.);

W powyższych zapisów Szczegółowej Specyfikacji Technicznej wyraźnie wynika, że Zamawiający szczegółowo uregulował kwestie ujęte w TER 10C, przykładowo do usuwaniaśliskościorazodśnieżaniawrazzusuwaniemśliskościtakichelementówjak chodniki,drogiroweroweczyciągipieszo-rowerowe.Podkreślićrównieżnależy,żejuż chociażby analiza ww. zapisów pozwala na wyodrębnienie poszczególnych kosztów składającychsięnacenyjednostkowewtychpozycjach-szczególnie1.3.i1.4.36,14.21 SST. Sam Zamawiający wskazał przykładowo na koszty: zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in. chlorek sodu, chlorek wapnia, chlorek magnezu, piasek), koszty związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałówzpojazdówirozlokowaniemichwmagazynachsoliczyteżkosztwywozu śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek iskładowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych, obiektów inżynierskich (o czym dalej).

W nawiązaniu do powyższego należy wskazać również na wytyczne, co do których w warunkachzamówieniaodwołujesięsamZamawiający. Zgodniezust.5.7.5. ZarządzeniaNr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia"Wytycznychzimowegoutrzymaniadróg"(Dz.Urz.GDDKiAz2017r.poz.31):

Technika odśnieżania chodników, peronów przy zatokach autobusowych i ścieżek rowerowych jest uzależniona od ich długości, szerokości oraz rodzaju i ilości śniegu. Doodśnieżaniategotypuelementówdroginależyużywaćprzedewszystkimsprzętu specjalistycznego przeznaczonego do tego celu oraz pługów, szczotek mechanicznych i odśnieżarek prowadzonych ręcznie. Niedopuszczalne jest odkładanie śniegu z chodników i ścieżek rowerowych na jezdnię. Stosowanie dużych nośników uzależnione jest od nośności i szerokości dróg.

Podkreślić trzeba, że cena jednostkowa za kilometr na dobę musi uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD, jak również wielokrotność wykonania czynności (tak związanych z usuwaniem, jak i odśnieżaniem wraz z usuwaniem śliskości – zob. ww. definicje) w ciągu danej doby.

Zgodniez9.1.SST:(…)Pozycjekosztorysowe:

gotowośćdozud,

zapobieganieśliskości,

zwalczanieśliskości,

odśnieżaniewrazzusuwaniemśliskości,

muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności.

Nadto,podkreślićtrzeba,żewykonawcaobowiązanyjestdoutrzymaniastandarduZUDi podjęcia stosownych działań.

Powyższego nie uwzględnia wykonawca Maldrobud – tak co do konieczności uwzględnienia krotności, jak i wszystkich czynności.

Po pierwsze, odnosząc się do samych kosztów pracowniczych podkreślić trzeba, że wykonawcaMaldrobudniejestwstaniepokryćjużsamychkosztówpracowniczych(takcodo usuwania śliskości, jak i odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z 3.4. SST: (…) Wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników by proces zimowego utrzymaniamógł byćrealizowany wsystemieciągłym24godz./dobę wewszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy. Niedopuszczasięprowadzeniaakcjizimowejdlainnychpodmiotów(wtyminnychzarządców dróg), przy pomocy tych samych pracowników.

Dalej,wśladzaZamawiającym, powołaćnależysięnaRozporządzenieRadyMinistrówz dnia

13września2022r.wsprawiewysokościminimalnegowynagrodzeniazapracęoraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952).:

§1.Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości3490 zł.

§2.Oddnia1stycznia2023r.ustalasięminimalnąstawkęgodzinowąwwysokości22,80zł.

§3.Oddnia1lipca2023r.ustalasięminimalnewynagrodzeniezapracęwwysokości 3600 zł.

§4.Oddnia1lipca2023r.ustalasięminimalnąstawkęgodzinowąwwysokości23,50 zł.

Dlapensjiminimalnej3490złbrutto,łącznykosztpracodawcywynosi4204,75zł.

Średnia stawka godzinowa przy założeniu wykonywania pracy (nawet bez założenia, że pracownik wykonuje pracę w godzinach nocnych oraz bez dodatku świątecznego) dla minimalnego wynagrodzenia tj. 160 godzin/m-c wynosi:26,28 zł/ godz. pracy (tj. powyżej zaproponowanej przez Maldrobud- 15 zł).

Mając powyższe na uwadze wskazać w tym miejscu należy, że wykonawca kalkulując ofertę musiał zakładać także, że Zamawiający w ramach realizacji zamówienia, zleci mu czynność usuwaniaśliskościnaodcinku24km wwymiarzedobowym, acodaje24km/dobę, tj.1km/h. Wówczas, wykonawca otrzyma od zamawiająco wynagrodzenie – przyjmując wartość Maldrobud–wkwocie15zł/h(15złx24h),aconawetniepokryjekosztówchociażbyjednego pracownika, którego to wykonawca będzie musiał zatrudnić do danej czynności – zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującymi (a zatem 26,28 zł/godz., tj. 24x26,28 zł +dodatek nocny/dobę). Nie będzie to oczywiście możliwe, gdyż zaproponowana stawka 15 zł przy uwzględnieniuwynagrodzeniapracownikanapoziomieminimalnym-26,28zł,niepozwalana realizację w zakresie określonym przedmiotem zamówienia. Przyczym podkreślić należy, że z analizy zarówno cen jednostkowych innych wykonawców, jak i samego Zamawiającego, kosztorysu inwestorskiego, wynika, że koniecznym jest uwzględnienie takiej możliwości. Żaden z wykonawców (oprócz Maldrobud), jak również sam Zamawiający (w kosztorysie inwestorskim) – nie wskazuje stawki, która to jest niższa od ww. stawki minimalnego wynagrodzenia.

Nadto należy wskazać, że w przypadku użycia sprzętu – ciągnika do odśnieżania, jego załadunku istnieje konieczność wykonania prac pomocniczych, które będą wymagać zaangażowania kolejnych osób. Także wykonanie prac w sposób zmechanizowany oraz realizacjipracręcznychwmiejscachtrudnodostępnych-przyznakachdrogowych,barierach

-niejestmożliwebezzaangażowaniapracownikówfizycznych,niezależnieodoperatora.

Co więcej, należy mieć przy tym na względzie, że każdy z pracowników będzie nie tylko wykonywać czynności związane z samą likwidacją śliskości, ale konieczne jest powierzenie prac ściśle z nimi związanych m.in.: transportem (przy czym może dojść do sytuacji, gdy wykonawca musi dojechać do jednego odcinka z miejsca oddalonego) i rozładowaniem materiałów z pojazdów, rozlokowaniem, załadowaniem materiałów. Powierzone prace mogą wymagać w zależności od potrzeb Zamawiającego zmiany miejsca wykonania. Zakładając zakreszamówienia,koniecznośćprzemieszczaniasiępomiędzymiejscowościami,utrzymania standarduzimowegoutrzymania,możliwośćzleceniaprzezZamawiającegorealizacjiusługw oddalonych od siebie obszarach - jednocześnie - co nakazuje przewidywać konieczność zaangażowania więcej niż jednej brygady, założenia przyjęte przez Maldrobud, nie uwzględniające wynagrodzenia nawet jednego pracownika – są nierealne. W wymiarze dobowym, w którym mają zostać powierzone prace, nie pozwalają one na zagwarantowanie pracy nawet przez jednego pracownika, wykonywującego pracę w oparciu o stawkę minimalną, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia wymaga konieczność przewidywania zaangażowania pracowników w zakresie znacząco przekraczającym wymiar jednego etatu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że na podstawie samych unormowań ustawowych założona przez Maldrobud wartość jest niemożliwa do uznania, jako realna. Co więcej, jest niezgodna z ww. Rozporządzeniem o stawce minimalnej.

Po drugie, należy w tym miejscu wskazać, że w ramach wyliczeń stawek w poz. 10c, trzeba uwzględnić – oprócz kosztów pracowniczych – następujące przykładowe koszty:

kosztymateriału(piasku);

kosztyzwiązaneztransportem(wtymkosztypaliwa,eksploatacji,amortyzacji)

opłatyzaprzejazd;

kosztysprzętów;

zwiększeniedawkimateriałudoposypywania.

Tymczasem Maldrobud w swojej ofercie wskazał w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości stawkę 35 zł, zaś w pozycji Usuwanie śliskości 15 zł – co jest w istocie stawką nierealną, a co więcej – potwierdza niezgodność z warunkami zamówienia (w tym SST i wyżej wskazanymi zapisami) – koszty te zostały pominięte.

2)Analiza porównawcza oferta wykonawcy i wskazane ceny jednostkowe w TER10C – a warunki zamówienia i nierynkowość ceny

ZaoferowanacenaprzezMaldrobud(cenycodopozycji„usuwanieśliskości”oraz

„odśnieżaniewrazzusuwaniemśliskości”)należyuznaćzacenynierynkowe,acowięcej merytoryczna analiza prowadzi do wniosków o niezgodności z warunkami zamówienia.

PrzedewszystkimOdwołującypragniewskazać,żewątpliwościcodoprzedmiotowych cenwynikająchociażbyzzestawieniakosztuwskazanegoprzezMaldrobudzausuwanie śliskości(15zł)iodśnieżaniazusuwaniemśliskości(35zł)zposzczególnymikosztami składowymi na te ceny jednostkowe (np. zakup pisaku). Nie jest bowiem możliwe wykonaniezamówieniazgodniezwarunkami(wtymww.zapisamiSST)–przyprzyjęciu cen jednostkowychMaldrobud, który tozdajesię nieuwzględniać całego zakresu prac w tych pozycjach – a co świadczy o merytorycznej wadliwości oferty. Nadto, brak rynkowości wskazanych przez Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdza chociażby zestawienie stawek zaproponowanych przez innych wykonawców – w analogicznych czynnościach. Poniżej Odwołujący pragnie przedstawić analizę porównawczą, z której to jednoocznie wynika, że Maldrobud nie uwzględnia całego zakresu prac w tych pozycjach, a wskazane przez Maldrobud ceny nie są rynkowe.

Po pierwsze, Odwołujący pragnie przedstawić porównanie cen jednostkowych złożonych ofertwpostępowaniuwzakresierozważanejczęściI-Tabelaelementówrozliczeniowych10c

- Zimoweutrzymaniedróg(usuwanieśliskościiodśnieżaniezusuwaniemśliskości).Zponiżej tabeli wynika, że ceny jednostkowe Maldrobud są aż 9-krotnie niższe od oferty drugiego wykonawcy.

Tabelanr1.Tabelaelementówrozliczeniowych(10c-Zimoweutrzymaniedróg)-porównaniestawek jednostkowych (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

Tabela nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) - porównanie stawek sumarycznych prace 10 C (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

Już chociażby z ww. porównania wynika, że cena zaoferowana przez Maldrobud w znaczą sposóbodbiegaodcenwniniejszympostępowaniuicenrynkowych.Nazasadnośćdokonania analogicznegoporównaniaprzezZamawiającegopodczasocenyofertzwracauwagęKrajowa Izba Odwoławcza. Porównanie cenjednostkowychstanowiących podstawę ustalenia odrębnego wynagrodzenia za poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia, w niniejszym postępowaniu ustalanych kosztorysowo – na podstawie tabeli 10c

-Zimowe utrzymanie dróg – wyodrębnionych przez Zamawiającego i w stosunku do których Zamawiający oczekiwał podania w formularzu cenowym stanowi podstawę dla ustalenia rynkowego charakteru ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie ceny składowe lub ceny jednostkowemogąbyćbadanewzakresierażąconiskiejceny,wsytuacjikiedymogązaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującymcenęnatyleniską,iżwątpliwymwydajesię,żewykonawcatenwykonanaumowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Nie jest przy tym wykluczona możliwość popełniania przez danego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie cen składowych i ich wzajemnejrelacji(KIO488/18-wyrokKIOzdnia28marca2018r.).Badanieofertpodkątem rażąco niskiej ceny należy zatem odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można równieżmówić,gdyrażąconiskieokażąsięjedyniepewnecenyjednostkowe,czypewneceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne jest zatem, aby była to cena taka, że przy zachowaniu regułrynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Przy czym musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającegospecyfikęrynku,wktórymposzczególnecenyjednostkowesąkształtowane wobec innych wykonawców.

Podrugie,wskazaćrównieżnależy,żebrakuwzględnieniawszystkichskładowychwpozycji

10CprzezMaldrobudczyteżnierynkowośćcenznajdujerównieżpotwierdzeniew

porównaniu cen Maldrobud z formularzami ofertowymi innych wykonawców i wskazanych w nich stawkach za czynności usuwania śliskości czy też odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości–wzakresietegosamegozamówieniapublicznego,winnychczęściachzamówienia. Egzemplifikując, w zakresie części IV (w której torównież została wybranaoferta Maldrobud, a przy której w kalkulacji przyjął on tożsame stawki w zakresie elementów TER 10 c), ceny innych wykonawców zostały określone na następującym poziomie:

I.„usuwanieśliskości”(cenyjednostkowe):

ZaberdSp.zo.o.:85,00zł;

SaferoadGrawilSp.zo.o.:55,55 zł;

podczasgdyMaldrobudwniniejszejoferciewskazałcenęjedynie15,00zł(!).

II.„odśnieżaniewrazzusuwaniemśliskości”(cenyjednostkowe):

ZaberdSp.zo.o.:95,00zł;

SaferoadGrawilSp.zo.o.:85,00 zł;

podczasgdyMaldrobudwniniejszejoferciewskazałcenęjedynie35,00zł(!).

Dowód:

wyciąg z formularza ofertowego Zaberd Sp. z o.o. - TER rejon Stargadr – grupa prac 10 C

wyciągzformularzaofertowegoSaferoadGrawilSp.zo.o.-TERrejonStargadr– grupa prac 10 C

Poniżej Odwołujący przedstawia tabelę z wykresem, które to obrazują dokładniej poziom, w jakim cena Maldrobud odbiega o innych – występujących w tym samym zamówieniu publicznym, w tożsamych pozycjach.

Tabelanr3.Porównanieprzykładowestawek„usuwanieśliskości”i„odśnieżaniewrazzusuwaniemśliskości”-I

(*przyczymtożsamatabelazostaładołączonajakodowóddoniniejszegoodwołania)

Wykres1.Porównanieprzykładowestawek„usuwanieśliskości”i„odśnieżaniewrazzusuwaniemśliskości”(1)i średnia arytmetyczna (*przy czym tożsamy wykres został dołączony jako dowód do niniejszego odwołania)

Nadto, gdyby z ww. zestawienia i otrzymanej średniej usunąć nierynkową cenę – tj. zaoferowaną przez Maldrobud – poziom, w jakim cena w pozycji „usuwania śliskości” byłaby zaniżona do wskazanych przykładowych cen (również złożonych w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia – w cz. IV) ponad 6-krotnie (!), zaś co do odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości prawie 5-krotnie (!).

Tabelanr4.Porównanieprzykładowestawek„usuwanieśliskości”i„odśnieżaniewrazzusuwaniem śliskości” - II (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

Na zasadność dokonania analogicznego porównania przez Zamawiającego podczas oceny ofert zwraca uwagę Krajowa IzbaOdwoławcza.Przykładowo, wjednymz wyroków: punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności: (…), ceny zaoferowaneprzezinnychwykonawców,cenyrynkoweprzedmiotuzamówienia(Wyrok KIO z 11.05.2010 r., KIO/UZP 661/10, LEX nr 584117).

Przyjmujesię,żecenarażąconiskatotaka,którajestnierealistyczna,niepozwalananależyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową,tj.niewystępujenadanymrynku,naktórymcenywyznaczanesąm.in.poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąwdanejbranżyijejotoczeniubiznesowym(zob.wyrok KIO z 26.04.2022 r., KIO 953/22, LEX nr 3399614).

Jednocześnie, podkreślić trzeba, że Izba zwraca uwagę na konieczność dokonywania oceny różnic cenowych pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców w sposób zobiektywizowany: „Powyższy przepis nie określa sztywnych reguł wyznaczających obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (tak jak ma to miejsce w przypadku art. 90 ust. 1a ustawy Pzp), a uzależnia skierowanie wezwania do wyjaśnień od istnienia wątpliwości, co do realności ceny lub jej istotnych części składowych. Wystąpienie takich wątpliwościpowinnobyćocenianewsposóbzobiektywizowany,aniewyłącznieprzezpryzmat subiektywnego przeświadczenia zamawiającego. Oznacza to, że ocena, czy istnieją wątpliwości co do realności ceny, powinna być dokonywana z uwzględnieniem czynników obiektywnychi wymaga odpowiedzi na pytanie, czy oceniajączaoferowane cenyracjonalnie, z uwzględnieniemrealiów rynkowych,należy dojść downiosku,żecena jest natyle niska, że uzasadnione jest uzyskanie dodatkowych informacji, które pozwolą stwierdzić, czy jest to usprawiedliwioneokolicznościami,wktórychdziaładanywykonawca.Jeżelitakieobiektywnie uzasadnione wątpliwości zachodzą, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest obowiązkiem Zamawiającego, azaniechanierealizacjitegoobowiązkustanowinaruszenie przepisuart.90 ust. 1 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO 1289/20).

Po trzecie, Odwołujący poniżej obrazuje również zestawienie stawek wskazanych przez Maldrobud w zestawieniu z kosztorysem inwestorskim. Podkreślić trzeba, że Maldrobud proponuje za usuwanie śliskości stawkę jednostkową zaledwie 15 zł – podczas gdy sam Zamawiającywskazałstawkę50zł.ZkoleiwpozycjiOdśnieżaniewrazzusuwaniemśliskości, Maldrobudwskazałstawkę35zł,gdysamZamawiającypodałkwotę80zł.Zporównaniatego wynika, że:

„usuwanieśliskości”–cenaMaldrobudjest3,33-krotnieniższapodanawkosztorysie inwestorskim;

„odśnieżaniewrazzusuwaniemśliskości” –cenaMaldrobudjest2,29-krotnieniższa aniżeli podana w kosztorysie inwestorskim;

TymczasemnawettakdużerozbieżnościpomiędzycenamijednostkowymiMaldrobud – a podanymi przez samego Zamawiającego, nie tylko nie spowodowały odrzucenia oferty, ale nawet nie wywołały po stronie Zamawiającego reakcji w postaci wezwania do wyjaśnień (art. 224 p.z.p.).

Tabelanr5.Porównanie„usuwanieśliskości” i„odśnieżaniewrazzusuwaniemśliskości”–cenyMaldrobuda kosztorys inwestorski (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

Stopień odbiegania od cen rynkowych (9-krotnie niższe od Odwołującego; około 4-5 krotnie wyższe od średniej w analogicznych pozycjach co do części IV niniejszego zamówienia; 3,33-krotnie/2,29-kronie niższych od stawek w kosztorysie inwestorskim) świadczyowadliwościofertyMaldrobud–coniedoprowadziłoanidoodrzuceniaoferty z uwagi naniezgodności zwarunkami zamówienia,ani nawet dowezwaniado złożenia wyjaśnień RNC – a co jest działaniem sprzecznym z przepisami p.z.p. Nadto, złożenie oferty z tak niskimi cenami jednostkowymi w danej części oferty (TER 10C) samo w sobie stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaoferowana cena przez Maldrobud nie jest ceną rynkową (a rażąco niską), a co więcej merytoryczna analiza prowadzi do wniosków o niezgodności z warunkami zamówienia – o czym dalej.

II.Niezgodnośćzwarunkamizamówienia,zasadnośćodrzuceniaofertyMaldrobud

Powyższe okoliczności niewątpliwie winny były skłonić Zamawiającego do przeprowadzenia badania ofert Wykonawców przez pryzmat ceny rażąco niskiej (zob. pkt III).

Niezależnie od tego – mając na względzie powyższą analizę, uwzględniając możliwość opracowaniaminimalnegopoziomukosztów,którepowinniprzyjąćwykonawcyztytułu Zimowego UtrzymaniaDróg – zasadnestaje się twierdzenie, żewykonawcaMaldrobud nie ujął w swojej ofercie wszystkich kosztów, które będzie musiał ponieść wraz z realizacją zadania. Prowadzi to do wniosku, że jego oferta powinna była zostać odrzuconezuwaginazaistnienieprzesłanki,októrejmowawart.226ust.1pkt5p.z.p., tj. niezgodność z warunkami zamówienia, na co poniżej wskazano.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty (zob. np. wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, LEX nr 3335139).W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania wykonawcy, tj.zaoferowanyprzezwykonawcęzakresświadczenia–sposóbrealizacjiprzedmiotuumowy. Z takim właśnie przypadkiem polegającym na ominięciu pewnego zakresu świadczenia czy zaoferowaniaodmiennegozakresumamydoczynieniawniniejszejsprawie,tj.cenaofertowa zaproponowana przez Maldrobud nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia – a co świadczy o braku zgodności z warunkami zamówienia.

Zpowyższejanalizy(zob.uzasadnieniepktI)możnawysnućwniosek,żeMaldrobuddefacto nie uwzględnia wszystkich niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia kosztów. W wyroku KIO, brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącymsięwzakresiewyjaśnień,doktórychzamawiającymożewzywaćwykonawcę na podstawie wskazanej normy (zob. wyrok KIO z 21.10.2021 r., KIO 2771/21, LEX nr 3324894).

Nadto, w orzecznictwie KIO podkreśla się, że treść oferty wykonawcy musi w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzać jej zgodność z warunkami zamówienia. Przykładowo, wskazujesię,żeofertaniespełniającamerytorycznychwymagańokreślonychwSWZpodlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego (zob. wyrok KIO z 20.12.2021 r., KIO 3555/21, LEX nr 3285537) – a zatem tym bardziej na etapie późniejszym i postępowania odwoławczego przed KIO.

Wobec powyższego, na tle niniejszego stanu faktycznego i przeprowadzonej analizy, zauważyćnależy,żeuzasadnionymbyłozastosowanieart.226ust.1pkt5p.z.p.Wynika to przede wszystkim z faktu merytorycznej (materialnej) wadliwości i niezgodności ofertywrelacjidooczekiwańzamawiającegowyrażonychwwarunkach zamówienia,w szczególności ww. zapisy. Na marginesie, w nawiązaniu do ww. warunków zamówienia (ujętych w szczególności w SzczegółowejSpecyfikacjiTechnicznej),wskazaćnależy,żezapisytemieszcząsięwpojęciu „warunkówzamówienia”.Wart.226ust.1pkt5p.z.p.ustawodawcaokreśla,żezamawiający odrzucaofertę,jeżelijejtreśćjestniezgodnazwarunkamizamówienia.Zamawiającydokonuje zatemocenyofertypodwzględemjejzgodnościzwarunkamizamówienia.Dokonującanalizy pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania,lecztakże przedmiotzamówienia,wymaganiazwiązanezjegorealizacjąoraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 7).

III.Obowiązek Zamawiającego weryfikacji ofert, zarzut rażąco niskiej ceny

Przepis art. 224 p.z.p. ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówieniezostaniewykonaneitobezuszczerbkudlajegojakości.Maonstanowićochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Należy z podkreślić, że obowiązkiem zamawiającego podczas badania poziomu cenowego ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne zestawienieceny końcowejz referencyjnymiwartościami,o których mowawart.224 ust.2 p.z.p.-tj.średniaarytmetycznaofert,szacunkowawartośćzamówienia-alerównieżzbadanie ich istotnych elementów składowych. Zaistnienie podejrzenia występowania rażąconiskiej ceny, kosztu lub istotnych części składowychgenerujeobowiązek(„zamawiającyżądaodwykonawcy”)przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym–mającnauwadzeww.kwestie(zob.pktIpowyżej)–niesposóbniepowziąć takich „wątpliwości”. Przede wszystkim wynikają one z zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie śliskości (15 zł) i odśnieżania z usuwaniem śliskości (35 zł) z poszczególnymi kosztami składowymi na te ceny jednostkowe (chociażby zakup pisaku). Nadto, brak rynkowości wskazanych przez Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdza chociażby zestawienie stawekzaproponowanychprzezinnychwykonawców–wanalogicznychczynnościach. W nawiązaniu do powyższego, Odwołujący podkreśla – w ślad za wyrokiem KIO 31.05.2016 r., sygn. akt KIO 820/16: "zwroty "Wydaje się" czy "budzi wątpliwości zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę,bydaćzamawiającymszerokiemożliwościdziałania,zktórychwinnikorzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celuwyboruwykonawcy,któryzazaoferowanącenęrzeczywiściemożewykonaćzamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tymprzepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 p.z.p. - może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że "zamawiający zwraca się" o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że "zamawiający może zwrócić się". Ponadto, obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową zasadęzart.7ust.1p.z.p.,wpostacizapewnieniauczciwejkonkurencjiirównegotraktowania wykonawców. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p., zamówienie udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również z tego przepisu można wyprowadzić obowiązek żądania od wykonawcy udowodnienia realności swojej ceny, gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości. W ślad za powyższym, przykładowo Krajowa IzbaOdwoławcza w wyrokuz dnia 13 listopada 2017r.stwierdza:„(...)nawetjeżelicenacałkowitaofertyniesprawiawrażeniarażąconiskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień”.Podkreślićrównieżtrzeba,żenormazawartawart.224stanowigeneralnązasadęwskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnieńcodopodejrzeniarażąconiskiejcenylubkosztu.Wyjaśnianiecenyofertylubceny elementówofertyniejestczynnościądokonywanązewzględówczystoformalnych,alemana celuochronęzamawiającegoprzednienależytymwykonaniemzamówieniaw przyszłościzpowoduniedoszacowaniacenyofertyprzezwykonawcę(zob.WyrokKIOz 12.02.2021 r., KIO 131/21, LEX nr 3158054).

Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązekodrzuceniaofertyzawierającejrażąconiskącenęwstosunkudoprzedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ust. 1 - ust. 3 p.z.p. Tymczasem brak weryfikacjiizaniechaniewezwaniadowyjaśnieńwniniejszymstaniefaktycznym,mając nawzględziewyżejprzytoczoneokoliczności–wszczególnościargumentacjazpktI)– świadczyowyraźnymzaniechaniupostronieZamawiającego,aprzeztonaruszeniu ww.przepisówprawa.

***

Brak jest również wątpliwości co do „istotności” pozycji prac 10c. Jest to bowiem jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie de facto meritum przedmiotu zamówienia, a zatem bieżącego utrzymania dróg. Jest to co więcej element wyodrębniony przez Zamawiającego i w stosunku do których Zamawiający oczekiwał podania w formularzu cenowym wynagrodzenia, obliczanego kosztorysowo i niezależnie. Należy zwrócić uwagę również na udział wartościowy w całości wyceny ofertowej. Dodatkowo, mając na uwadze powyższą argumentację, w tym fakt, że wykonawca zaniża w stosunku do drugiejoferty cenęwTER10cokwotę3877800,00 zł(acotym samym przekładasięna całą wycenę), nie sposób kwestionować istotności tego elementu. Tymczasem odnośnie istotnych części składowych zamówienia stanowiących podstawę wezwania do wyjaśnień w doktrynie wskazuje, że za części istotne powinny być uznawane te części, których wartość znacząco wpływa na cenę a więc takie, które w znacznym stopniu przyczyniają się do powstania kosztów po stronie wykonawcy (tak W. Dzierżanowski - Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224.).

Nadto, nie sposób też kwestionować znaczenia merytorycznego prac 10 c Zimowego Utrzymania – które to chociażby na swój zakres (w tym odśnieżanie chodników, dróg rowerowych czy ciągów) ma bardzo istotne znaczenie ze względów bezpieczeństwa i zapewnienia codziennego użytkowania dróg przez pieszych czy kierowców. Tymczasem w wyroku KIO z 25.01.2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706: przez użyte w art. 224 ust. 1 p.z.p. sformułowanie"istotnaczęśćskładowazaoferowanejceny"nienależyuznawaćwyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne.

IV.NaruszeniezasadPrawazamówieńpublicznychiczynnieuczciwejkonkurencji

Ponadto, Odwołujący wskazuje, że zasada zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ust. 1 ustawy p.z.p. oznacza zakaz podejmowania przez zamawiającego działań, któreograniczałybywjakikolwieksposóbpraworozpatrzeniaofertydanejgrupywykonawców na takich samych zasadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel służy zasadzie równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego traktowania ich w takich samych okolicznościach (i odpowiednio różnego traktowania wykonawców w różnych okolicznościach).

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16).

Tymczasem Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że samo złożenie oferty z cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie (zob. uzasadnienie pkt I), samo w sobie stanowijużczynnieuczciwej konkurencji.Wmyślart. 3ust.1ustawyzdnia16kwietnia1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub naruszainteres innegoprzedsiębiorcylubklienta.JakwskazałaKrajowaIzbaOdwoławcza w jednymz wyroków: Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie (art. 3 ust. 1ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencji),wskazująnadziałanie,któremożeprowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu (zob. Wyrok KIO z 17.11.2016 r., KIO 2091/16, LEX nr 2163261).

Idąc dalej, w wyniku działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w postacizaniechaniaodrzuceniaofertyMaldrobud,aconakazująprzepisyustawyp.z.p.(naco powyżejwskazano)ZamawiającyuniemożliwiłudzielenieZamówieniainnemuwykonawcy,

którego oferta nie podlega odrzuceniu. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotuzamówienia,którestanowibezpośredniąkonsekwencjęskalkulowaniacenyoferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowościzłożonejofertypodkątemzaoferowanejceny,jakrównieżsankcjenawypadek niewykazania jej realności – a z których to jednak instytucji nie skorzystał Zamawiający, a co potwierdzarównieżnaruszenieww.zasadp.z.p.TakiezaniechaniapostronieZamawiającego świadczą również o braku zachowania obiektywizmu i bezstronności Zamawiającego, a co negatywnie wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W nawiązaniu do powyższego, w orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości (zob. wyrok TS z 22.06.1993r.,C-243/89,KOMISJAWSPÓLNOTEUROPEJSKICHv.KRÓLESTWODANII,

ECR1993,nr6,poz.I-3353).Przyczympodkreślasię,żewzwiązkuznakazemzachowania przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji osobywystępującepostroniezamawiającegopowinnybyćbezstronneiobiektywnewczasie przygotowania i prowadzenia postępowania. Wobec powyższego opisane wyżej działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie wskazuje, że doszło do naruszenia przedmiotowych zasad.

Zamawiający jednocześnie nie dostrzega, że Maldrobud dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie grupy prac 10c - ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym, nie gwarantującym realizacji zamówienia i zapewnienie bezpieczeństwa uczestnikom ruchu, narażając Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił Maldrobud uzyskanie nieuprawnionejprzewagirynkowej,acostanowićpowinnopodstawędoodrzuceniajegooferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.

Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji,wskazałaKIOwwyrokuz21stycznia2020r.(),wktórymuznała,że wykonawcaktóryzawyżacenęzaokreślonyelementzamówieniaizaniżainnyelementwcelu osiągnięciajaknajwyższejrentownościzamówienia,niezależnieodtegoiżkonkurujezinnymi wykonawcami cenącałkowitą, wypełniaprzesłanki określonewustawyZNK. KIO wskazała,żewykonawcadopuściłsiętzw.manipulacjicenąpoprzezjejkonstrukcjęwsposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja ceną w tym postępowaniu "znalazła odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób rozliczeniaumowy,wysokośćkarumownych,czycenywprzypadkurozszerzeniaprzedmiotu umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Tego typu działanie oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk niezgodnych z uczciwą konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji zustawy ZNK. Przy czym, co należy ponownie pokreślić Przy czym o naruszeniu tego przepisustanowijużsamoukierunkowaniedziałańnanieuczciwepraktykiijakmatomiejsce w niniejszym postępowaniu dokonana przez Maldrobud manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększeniaszanswuzyskaniezamówienia(takwyrokKIOz10.02.2022r.,KIO192/22,LEX nr3361895).Toteżdziałanietopowinnozostaćwtensposóbocenionebezwzględunato,że w wyniku niniejszego postępowania, pod warunkiem prawidłowego jego przeprowadzenia Zamawiający, dokona odrzucenia oferty także na podstawie innych, ww. podstaw.

W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Samo złożenie oferty przez Maldrobud z tak zaniżonymi cenami jednostkowymi stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. Nadto, Zamawiający dokonał nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty – która to zawierała rażąco niską cenę.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 lutego 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

Odnosząc się merytorycznie do treści odwołania podkreślić należy, że treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania Zamawiającego z ustawą (por. wyrok z 4 czerwca 2020 r. KIO 500/20, ale też KIO 2036/18, KIO 162/17, KIO 179/17, KIO 35/17. Zarzuty odwołania dotyczą grypy prac zawartych w załączniku 10c i w tym zakresie wyłącznie, należy dokonać oceny zasadności zarzutów

Zaniechanie wezwania Maldrobud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

Odwołujący wskazuje, jako okoliczność faktyczną, która w jego ocenie wadliwie została oceniona przez Zamawiającego a w konsekwencji nie uznanie, że zaoferowana przez Maldrobud cena jest rażąco niska jak również, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, ze nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, treść załącznika 10c – zimowe utrzymanie dróg w zakresie „usuwania śliskości(gdzie wykonawca przyjął stawkę 15zł” oraz „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości(gzie wykonawca przyjął stawkę 35zł. Również w treści uzasadniania wywód Odwołującego odnoszony jest do treści tego załącznika.

Zgodnie z art. 224 § 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Przepisy ustawy nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie.

Przepis powyższy, zatem dotyczy dwóch stanów faktycznych:

1. Istotna część składowa ceny lub kosztu wydaje się być rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia

Lub

2. Istotna część składowa ceny lub kosztu budzi wątpliwości Zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.

W każdym ze sformułowanych tu stanów faktycznych, w pierwszej kolejności należy zatem dokonać ustalenia, czy oceniana część składowa ma charakter części istotnej.

Dopiero w przypadku uzyskania odpowiedzi twierdzącej, Zamawiający, gdy cena ta wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości, może wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie tego przepisu.

Odnosząc sią zatem do zarzutów postawionych w odwołaniu, ocenić należy, czy koszt grupy prac wycenionych w tabeli 10c ma charakter istotnej części składowej ceny oferty. W piśmiennictwie jak i orzecznictwie utrwalonym jest, że pojęcie istotności ceny składowej lub kosztu interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogólnej (wyrok KIO z 03.04.2017 KIO 519/17 ). Niektórzy z komentatorów odwołują się również do prawa Zamawiającego co do badania cen lub kosztu tych części składowych, które mają dla niego istotne znaczenie.

W niniejszej sprawie, stanu fatycznego nie można odnieść do żadnego z powyższych stanowisk. Całkowicie błędnym i sprzecznym z dokumentami przetargowymi jest twierdzenie Odwołującego, że pozycje prac 10c to „jednej z kluczowych elementów skupiających na sobie de facto meritum przedmiotu zamówienia”.

Kolejność wykonywania działań w pasie drogowym Zamawiający określił w pkt 5.3.5 SST na zimowe utrzymanie dróg krajowych. Drogi serwisowe, technologiczne, chodniki, drogi rowerowe i inne ( zatem te elementy rozliczeniowe, które objęte są grupą prac z tabeli 10c) mają zostać odśnieżane w ostatniej kolejności i będą wykonywane dopiero na wyraźne polecenie zarządcy dróg krajowych. Wykonawca ma obowiązek odśnieżenia i posypania materiałami przeciwgołoledziowymi tych elementów drogi, w czasie 8 godzin od ustąpienia zjawiska, podczas gdy, zgodnie z Zarządzeniem nr 23 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 04.10.2022 w sprawie standardów zimowego utrzymania, z jezdni i poboczy np. śnieg ma zostać usunięty do 4 godzina po ustaniu zjawiska a lodowica w ciągu 4 godzin od stwierdzenia wystąpienia zjawiska. Ponadto zauważyć należy iż prace grupy 10c stanowią podgrupę prac związanych z ZUD ( obok grup 10a oraz 10b) co powtórnie świadczy o nienadrzędnym charakterze tych prac. Powyższe w sposób jednoznaczny przeczą twierdzeniu Odwołującego, ze jest to kluczowy element zamówienia.

Dokonując oceny z punktu widzenia cenotwórczego, zauważyć należy, że nawet w ofercie Odwołującego koszt całej grupy prac z tabeli 10c to niespełna 6,9% wartości ceny ofertowej. Trudno zatem uznać, że wartość tych prac w sposób istotny wpływa na cenę całej oferty.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że koszt prac objętych tabelą 10c nie ma charakteru istotnej części składowej ceny w rozumieniu art. 224 § 1 PZP

Niezależnie od powyższego podnoszę:

Użyte w tym przepisie sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” odwołuje się zatem do subiektywnej oceny Zamawiającego, mającej swe źródło w doświadczeniu nabytym przy udzielaniu tego typu zamówień czy znajomość cen obowiązujących na rynku. Oznacza to, że Zamawiający mając na uwadze powyższe okoliczności a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w dopiero razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości – występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen.

Odwołujący stawia tezę iż ceny jednostkowe wyrażone w części 10 c formularza TER wyrażone w ofercie Maldrobudu są wątpliwe pod kątem ich realności i rynkowości .W ocenie Zamawiającego, teza ta, pogłębiona w dalszej części wywodem o kosztach roboczogodzin będących składową całości kosztów koniecznych do poniesienia w ramach realizacji usuwania śliskości oraz usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem, oparta została na założeniach niewynikających z wymagań Zamawiającego zawartych w dokumentach przetargowych. Zamawiający nie zabrania oczywiście Wykonawcom dokonywania szacowania oferty według własnych założeń, ale sposób szacowania przyjęty przez Odwołującego nie jest tożsamy z koniecznością uznania, że ceny innych Wykonawców są rażąco niskie. W SST ZUD w punkcie 1.5.2. Zgodność prac z SST i innymi dokumentami wskazano bowiem, że świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z „Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy. W dokumencie tym, w punkcie 5.7.5, Zamawiający wskazuje iż odśnieżanie chodników należy prowadzić przede wszystkim z użyciem sprzętu specjalistycznego. Co wyklucza tym samym prowadzenie prac ręcznie. Należy przy tym podkreślić iż postawienie przez Zamawiającego wymogu prowadzenia odśnieżania chodników wyłącznie w sposób mechaniczny obejmuje w swoim zakresie także wymóg usuwania śliskości w sposób mechaniczny co podyktowane jest nierozerwalnym charakterem obu czynności. Tak więc wykonawca dysponujący sprzętem mechanicznym do prowadzenia czynności odśnieżania

wraz z usuwaniem i zapobieganiem śliskości w sposób oczywisty ma możliwość prowadzenia czynności usuwania śliskości na chodnikach, także w sposób mechaniczny co w sposób istotny wpływa na obniżenie kosztów jednostkowych takich prac oraz pozwala na zoptymalizowanie szeregu czynności związanych z zimowym utrzymaniem chodników.

W ocenie Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, że stawki z tytułu usuwania śliskości na poziomie 15 zł za km oraz 35 zł/km za usuwanie śliskości wraz z odśnieżaniem są nierealne i nierynkowe, wyprowadzone mogło zostać przy błędnie przyjętym założeniu prowadzenia tych prac ręcznie, co nie tylko wpływa istotnie na cenę, ale jest sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego. Przy założeniu iż prowadzenie utrzymania zimowego chodników będzie dokonywane wyłącznie mechanicznie tj. z użyciem specjalistycznego sprzętu stawki zaproponowane przez Maldrobud okazują się być są realne i rynkowe i świadczą o potencjale i doświadczeniu Wykonawcy w tym zakresie oraz o konkurencyjności jego oferty.

Na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał szacunkowej analizy kosztów w zakresie grupy 10c. W zakresie usuwania śliskości szacowany koszt zużycia materiałów wynosi ok 4 zł ( 3 złote koszt soli tj. poprzez wydatek soli minimum 5 gram/m2 plus 1 złotych piasek ).

Pozostała kwota ok. 11 zł/km przypada na koszt użycia małych pojazdów mechanicznych stanowiących nośniki posypywarek, szczotek oraz pługów. W zakresie odśnieżania zawierającego w sobie czynności usuwania śliskości szacowany analogiczny koszt zużycia materiałów wynosi ok 4 zł. Pozostała kwota ok. 31 zł / km przypada na koszt użycia małych pojazdów mechanicznych stanowiących nośniki posypywarek, szczotek mechanicznych oraz lemieszy pługów.

Zamawiający podkreśla iż wywóz śniegu z chodników zawarty jest także w części 10a i wyceniony jest przez Maldrobud na poziomie 300 zł/Mg, wyżej od Odwołującego ( 200 zł/Mg). Koszty personelu do obsługi sprzętu specjalistycznego zawarte są w Grupie 11 Zarządzanie Kontraktem. Zamawiający ponadto stwierdza iż stawki wykazane przez Odwołującego w części 10c TER są najwyższe w zestawieniu cen jednostkowych dla tej części zamówienia co potwierdza zestawienie cen dla części 10c wyrażone na stronie 11 odwołania. Wobec czego odnoszenie cen jednostkowych Maldrobudu wyłącznie do (najwyższych) cen Odwołującego wypacza obraz realnych uwarunkowań rynkowych w przedmiocie sporu.

Znacząco wyższa wycena kosztów prac w zakresie zimowego utrzymania chodników potwierdza błędne podejścia Odwołujące w zakresie kalkulacji – będących przedmiotem sporu - kosztów. Koszty usuwania śliskości zaproponowane przez pozostałych oferentów mieszczą się w przedziale 55 – 85 złotych, koszty usuwania śliskości wraz z odśnieżaniem mieszczą się w przedziale 85 – 95 złotych za kilometr. Zamawiający pragnie podkreślić iż wywód Odwołującego w postaci szacowania kosztów robocizny wyrażony na stronie 11 odwołania w postaci zaprezentowanego wyliczenia kosztów samej robocizny w formie iloczynu „24 x 24,68 złotych + dodatek nocny” prowadzi do stwierdzenia, iż sam Odwołujący (w świetle własnej argumentacji) zaniżył koszty świadczenia przedmiotowych usług, gdyż stawki przezeń zaproponowane są znacznie niższe od stawki wynoszącej 591,60 złotych plus dodatek nocny.

Zamawiający na etapie analizy wycen cen jednostkowych w odniesieniu do oferty firmy Maldrobud, oceniając ich realność oraz rynkowość uwzględniał również inne aspekty istotne dla szacowania kosztów wykonania zamówienia, a w szczególności:

a. Uwarunkowania klimatyczne.

Rejon Lipiany położony jest w VI (najlżejszej strefie klimatycznej Polski. Jest to istotne w aspekcie wymaganych częstotliwości prowadzenia czynności utrzymania zimowego chodników w ciągu doby. Praktyka ostatnich lat wskazuje iż utrzymanie zimowe w przytłaczjącej większości sprowadza się do konieczności prac jeden raz na dobę co wyklucza konieczność zwielokrotniania koszów utrzymania chodników w ciągu doby (w praktyce wszystkie zlecane przypadki utrzymania zimowego chodników w Rejonie Lipiany dotyczą jednokrotnego wymogu prowadzenia tychże prac w ciągu doby )

b. Lokalizacja siedziby Wykonawcy

Siedziba Wykonawcy f-my Maldrobud położona jest centralnie w obszarze działania Rejonu Lipiany tj. w mieście Myślibórz co ma niewątpliwe przełożenie na skrócenie czasu reakcji i działania oraz kosztów z tym związanych. Położenie to znacznie bardziej korzystne względem siedzib Odwołującego oraz jego konsorcjanta.

c. Optymalizacja sposobu prowadzenia prac zimowego utrzymania chodników przez Wykonawcę Maldrobud.

Firma Maldrobud za wiedzą i zgodą Zamawiającego w wyniku wypracowania wieloletnich praktyk stosuje łączenie utrzymania jezdni w zakresie zapobiegania/usuwania śliskości z jednoczesnym prowadzeniem zapobiegania/usuwania śliskości na ciągach pieszych położonych tuż przy krawędzi jezdni poprzez kierowanie części strumienia posypu jezdni prowadzonego przez sprzęt ciężki drogowy, na powierzchnię ciągów pieszych i pieszorowerowych zlokalizowanych bezpośrednio przy krawędzi jezdni. Takie prowadzenie ww.

czynności pozwala ograniczyć koszty wyodrębnionego utrzymania chodników w zakresie tych powierzchni które bezpośrednio przylegają do jezdni. Zakres tych powierzchni stanowi około 60% powierzchni w Rejonie Lipiany całości powierzchni chodników oraz ścieżek pieszo-rowerowych.

Zamawiający podnosi, że Odwołujący pomija kwestię współdzielenie części kosztów jako części wspólnych dla różnych rodzajów prac i czynności. Przykładowo zarządzanie kontraktem stanowi część wspólną dla wszystkich grup prac wyszczególnionych w TER. W okresie zimowym zarządzenie kontraktem sprowadza się zasadniczo do prac zimowego utrzymania dróg. Część wspólna kosztów w tym zakresie dotyczy personelu obsługi, grup interwencyjnych, kosztów utrzymania gotowości. Ponadto część wspólna kosztów związanych z zarządzaniem kontraktem dotyczy składowania magazynowania załadunku materiałów sypkich co w szczególności dotyczy grup robót nr 10b oraz 10c. Powyższe uwarunkowania – pominięte w odwołaniu – wpływają na wycenę poszczególnych czynności ZUD pogrupowanych w częściach 10a 10b oraz 10c. Prawidłowa interpretacja takich powiązań pozwala na optymalizację i racjonalizację wycen poszczególnych prac w tym zimowego utrzymania chodników. Pominięcie w trakcie budowy formularza ofertowego ww. powiązań będzie w efekcie prowadzić do przeszacowania poszczególnych wycen jednostkowych, co zdaniem Zamawiającego mogło mieć w przypadku Odwołującego a co potwierdza treść uzasadnienia zawarta w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że ceny jednostkowe w zakresie grup prac wyszczególnionych w zał. 10c w ofercie Maldrobud nie zostały wycenione w taki sposób który w sposób negatywny wpłynie na należyte wykonanie umowy.

Zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia

W ocenie Odwołującego oferta Maldrobudu nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, przy czym zarzut ten wyprowadzony został z oceny, że wycena oferty Maldrobudu w zakresie prac 10c, nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z elementami składowymi.

W ocenie Zamawiającego Odwołujący podnosi dwa zarzutu, które wzajemnie się wykluczają, albo bowiem cena oferty Maldrobud w zakresie prac grupy 10c zawiera wszystkie pozycje z tej grupy, ale ceny tych pozycji są rażąco niskie, nierynkowe, albo nie zawiera wyceny wszystkich elementów grupy 10c.

Rację ma Odwołujący, że dokonując analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 PZP należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia, wynikającymi w szczególności z OPZ, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne.

Odwołujący jednak, poza ogólnymi zarzutami odnoszącymi się raczej do rynkowości ceny jednostkowej, nie wskazał w czym konkretnie upatruje istnienia niezgodność pomiędzy ofertą Maldrobudu z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi warunkami zamówienia.

Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący stawia zarzut nieodrzucenia oferty Maldrobudu, wskazując, że już złożenie oferty z cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie stanowi samo w sobie czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast poprzez nieodrzucenie tej oferty Zamawiający „uniemożliwił udzielenie Zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu”

Jednocześnie Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dostrzegł, że Maldrobud zaniżając ceny jednostkowe w zakresie grupy 10c, uzyskał nieuprawnioną przewagę rynkową i dopuścił się manipulacji cenowej. Zarzuca nadto Zamawiającemu, że Zamawiający dokonał nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty która zawiera rażąco nisko cenę”.

Również i ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podtrzymując wszystkie powyższe twierdzenia i oceny, podnieść należy, że nawet wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny nie może być traktowane automatycznie jako złożenie jej w warunkach nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z 29.06.2016 KIO 1066/16) Świadczy o tym chociażby przewidzenie w PZP odrębnych przesłanej odrzucenia oferty z tych tytułów. Jednocześnie Zamawiający zauważa, że w ostatniej swej części zarzut nie odnosi się do niniejszego postepowania, albowiem Zamawiający w tym postępowaniu nie mógł dokonywać oceny wyjaśnień wykonawców, co do rażąco niskiej ceny bo żaden z wykonawców takich wyjaśnień nie składał.

Stan faktyczny ustalony przez Izbę:

Ogłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewdniu25listopada2022r.wDzienniku UrzędowymUnii Europejskiejpodnrpod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia 2022 r.

I.KIO 237/23:

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T.B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego polegającą na:

−zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz

niezależnie - co stanowi skutek dalej idący;

zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w konsekwencji, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia:

−nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. 74-300 Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w tym jej istotne części składowe, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania;

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

−zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert;

−nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz;

–które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany) – a o czym Odwołujący dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów, tj.:

1.art. 224 ust. 1 p.z.p.w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwaniaMALDROBUDsp.zo.o.sp.k.dowyjaśnieńwzakresierażąconiskiej ceny,pomimoiżistotneczęściskładoweofertytegoWykonawcywydająsiębyć rażąco niskie wstosunku do przedmiotu zamówienia, tj. wzakresiegrupy prac 10c – Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 15 zł), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 35 zł) – a które to kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i rynkowości, w szczególności mając na względzie, że są to kwoty 9-krotnie niższe od ceny drugiego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części I, a co więcej – mając na względzie składoweniniejszychcenjednostkowych–wątpliwymjest,czyWykonawcajest wstaniewykonaćwszystkiepracewchodzącewskład„usuwaniaśliskości”i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach jednostkowych – a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy dodać, że rażąco niski charakter cen jednostkowych wynika także z zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

2.art.226ust.1pkt5p.z.p.poprzezwybórofertyzłożonejprzezMALDROBUDsp.z

o.o.sp.k.jakonajkorzystniejszejwPostępowaniu,pomimożejejtreśćjestniezgodna z warunkami zamówienia, w tym Szczegółową Specyfikacją Techniczną w szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena wykonawcyMALDROBUD sp.zo.o.sp.k.wzakresiegrupypracnr 10c,tj.w zakresiegrupyprac10c–ZimoweUtrzymanieDróg–takcodo„usuwaniaśliskości”– która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie wadliwą;

a w konsekwencji

3.art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówieniapublicznegowsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencji, równegotraktowaniawykonawców,proporcjonalnościiprzejrzystości.Wsytuacji,gdy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie grupy prac 10c - ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym (co stanowi podstawę dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. uzyskanie nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).Przy czym o naruszeniu tego przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktykiijakmatomiejscewniniejszympostępowaniudokonanaprzezMALDROBUD sp. z o.o. sp. k. manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia(takwyrokKIOz10.02.2022r.,KIO192/22,LEXnr3361895).Jakkolwiek wynikato takżez samego zaniżenia cenwzakresie ofertMALDROBUD sp.z o.o.sp.