Wyrok KIO KIO 2379/24|KIO 2412/24

Sygn. aktKIO 2379/24

KIO 2412/24

WYROK

Warszawa, dnia 2 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

PrzewodniczącyMaksym Smorczewski

Renata Tubisz

Anna Wojciechowska

Protokolant:Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

-w dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24),

-w dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24),

w postępowaniu prowadzonym przez Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku

przy udziale:

-uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku,

-uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 oraz w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 i nakazuje Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2.kosztami postępowaniao sygn. akt KIO 2379/24obciąża zamawiającego Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku i:

2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków,

2.2.zasądza od Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 617 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków,

3.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2412/24 w zakresie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

4.oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24 w pozostałej części,

5.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2412/24 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających cię o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku i:

5.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańskutytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków,

5.2.zasądza od Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:……………………..…………

 ……………………..…………

 ……………………..…………
‎

Sygn. aktKIO 2379/24

KIO 2412/24

UZASADNIENIE

W dniu 8 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Opracowanie dokumentacji projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) i uzyskanie decyzji zezwalających na realizację przedsięwzięcia pod nazwą: „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska” z podziałem na zadania” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący1 zarzucił naruszenie:

„1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,

2)art. 16 Pzp poprzez niedopuszczalną zmianę warunku udziału w Postępowaniu dot. doświadczenia wykonawcy poprzez nieuprawnione doprecyzowywanie jego brzmienia w zakresie narzuconej interpretacji sformułowania „długości całkowitej tunelu” (w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ) po terminie składania ofert,

3)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański sp. z o.o., TPF sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L., która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu”.

Odwołujący1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

„1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

4.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”,

a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego”.

Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt 2379/24, (dalej jako „Odwołanie1”) po stronie Zamawiającego przystąpili:

-wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku,

-wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku i Przystępujący wnieśli o oddalenie Odwołania1 w całości.

W dniu 8 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu na czynności odrzucenia oferty Odwołującego2 i wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia Przystępującego oraz zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego2 jako najkorzystniejszej.

Odwołujący2 zarzucił naruszenie:

„1.art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd aktualizując opis zdarzeń kontraktowych po upływie terminu składania ofert, czym wypełnił przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, co skutkowało odrzuceniem jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie wypełnił powyższej przesłanki wykluczenia, a tym samym, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, co z kolei narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#1],

2.art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd omyłkowo błędnie oznaczając projekt referencyjny w Załączniku nr 6 do SWZ - Wykaz Usług (dalej jako: „Wykaz usług”), czym wypełnił przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, co skutkowało odrzuceniem jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie wypełnił powyższej przesłanki wykluczenia, a tym samym, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, co z kolei narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#2],

3.art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd omyłkowo błędnie oznaczając projekt referencyjny w Załączniku nr 7 do SWZ - Wykaz Osób (dalej jako: „Wykaz osób”), czym wypełnił przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, co skutkowało odrzuceniem jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie wypełnił powyższej przesłanki wykluczenia, a tym samym, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, co z kolei narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#3],

4.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Multiconsult do poprawienia (ewentualnie uzupełnienia) odpowiednio Wykazu usług i Wykazu osób, w sytuacji gdy Zamawiający uzyskał informacje o omyłce popełnionej przez Konsorcjum, skutkującej koniecznością zmiany projektu referencyjnego wskazanego w obu Wykazach, podczas gdy Zamawiający był zobligowany do takiego wezwania, co z kolei naruszyło zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#4],

5.art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Transprojekt z Postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie poinformował Zamawiającego o wszystkich zdarzeniach kontraktowych podlegających badaniu pod kątem przesłanek wykluczenia, co, biorąc pod uwagę stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 czerwca 2024 r. (dalej jako: „Informacja o wyborze”), mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu – [ZARZUT#5],

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ZARZUT#5

art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Transprojekt z Postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie poinformował Zamawiającego o wszystkich zdarzeniach kontraktowych podlegających badaniu pod kątem przesłanek wykluczenia, co, biorąc pod uwagę stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w Informacji o wyborze, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu – [ZARZUT#6],

6.art. 239 ust. 1 PZP w zw. Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv) SWZ w zw. Rozdziałem XIX ust. 1 pkt 2 SWZ poprzez przyznanie Konsorcjum Transprojekt 3 pkt w ramach kryterium oceny ofert za dodatkowe doświadczenie Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli, podczas gdy projekt referencyjny oznaczony jako Doświadczenie nr 3 nie spełnia wymagań Zamawiającego, co powinno skutkować przyznaniem 1 pkt w tym kryterium - [ZARZUT#7],

7.art. 128 ust. 1 PZP w zw. Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv) SWZ poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Transprojekt do zmiany projektu referencyjnego Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli w Wykazie osób, podczas gdy projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego i nie potwierdza spełnienia warunków udziału w Postępowaniu - [ZARZUT#8]”.

Odwołujący2 wniósł o „nakazanie Zamawiającemu:

a.unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Transprojekt jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;

b.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Multiconsult;

c.wykluczenie Konsorcjum Transprojekt z Postępowania,

ewentualnie

w przypadku nieuwzględnienia Zarzutu 5 i 6 Odwołania, wezwanie Konsorcjum Transprojekt do wymiany projektu referencyjnego wskazanego w Wykazie osób dla Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a w przypadku skutecznej wymiany tego projektu, pominięcie Doświadczenia nr 3 dla Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli podczas przyznawania punktów Konsorcjum Transprojekt;

d.dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.”,

a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego”.

Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt 2412/24, (dalej jako „Odwołanie2”) po stronie Zamawiającego przystąpił Przystępujący.

Przystępujący wniósł o oddalenie Odwołania2 w całości.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00769498-2023.

W rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności do należytego wykonania zamówienia (…) b) w zakresie doświadczenia Wykonawcy: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: (…) iv. jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. (…) UWAGA 2! Przez wykonanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Droga – należy przez to rozumieć drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 645 z późn. zm.). Ulica - należy przez to rozumieć ulicę w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518). Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna również drogę lub ulicę w rozumieniu uprzednio obowiązującego brzmienia ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470 z późn. zm.). Budowa / przebudowa – należy przez to rozumieć odpowiednio budowę lub przebudowę zgodnie z definicjami legalnymi wskazanymi w Ustawie Prawo budowlane. Klasa drogi – należy przez to rozumieć zestaw warunków i parametrów technicznych, jakim powinna odpowiadać droga, wynikających z jej cech funkcjonalnych, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Most / wiadukt / tunel – należy przez to rozumieć most lub wiadukt lub tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.) Za Most / wiadukt / tunel Zamawiający uzna również most / wiadukt / tunel w rozumieniu uprzednio obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). (…) c) w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: (…) iv. jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli, który: • w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej co najmniej jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. • posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej; v. jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży drogowej, który: • w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży drogowej co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. • posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej; (…) UWAGA 3! Przez wykonanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Droga – należy przez to rozumieć drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 645 z późn. zm.). Ulica - należy przez to rozumieć ulicę w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518). Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna również drogę lub ulicę w rozumieniu uprzednio obowiązującego brzmienia ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470 z późn. zm.). Budowa / przebudowa – należy przez to rozumieć odpowiednio budowę lub przebudowę zgodnie z definicjami legalnymi wskazanymi w Ustawie Prawo budowlane. Klasa drogi – należy przez to rozumieć zestaw warunków i parametrów technicznych, jakim powinna odpowiadać droga, wynikających z jej cech funkcjonalnych, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Most / wiadukt / tunel – należy przez to rozumieć most lub wiadukt lub tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.) Za Most / wiadukt / tunel Zamawiający uzna również Most / wiadukt / tunel w rozumieniu uprzednio obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). Wykop w terenie zabudowanym – wykop, w którego strefie oddziaływań zlokalizowany jest co najmniej jeden budynek lub inna budowla, w tym infrastruktura komunikacyjna i podziemna. Przez strefę oddziaływania wykopu rozumie się przestrzeń podłoża wokół wykopu, w którym wykonanie wykopu powoduje wystąpienie pionowych i poziomych przemieszczeń gruntu. (…)”.

W rozdziale IX ust. 2 SWZ określono, że „z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp”.

W rozdziale X SWZ Zamawiający określił, że „1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: 1) oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, na formularzu JEDZ stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Powyższe oświadczenie nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe (…) 4. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: (…) 2) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SWZ: (…) c) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy (wzór wykazu stanowi Załącznik nr 6 do SWZ); (…) d) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za realizację usług, wraz z informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 do SWZ).

W rozdziale XIX ust.1 SWZ określono „Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny: (…) 2) Kryterium 2: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” D– liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”:

(…)”.

Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący1, Odwołujący2 i Przystępujący.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący1 złożył sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ wykaz usług o treści „Przedstawiam/y wykaz wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ:

(…)”.

Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 11 czerwca 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego” o treści „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm. – zwanej dalej „ustawą Pzp”), Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie. (…) Zamawiający informuje mając na względzie udzielone wyjaśnienia, że z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)” zaprojektowano konstrukcję budowlaną składającą się z trzech odrębnych obiektów, tj. wiaduktu kolejowego oraz dwóch wiaduktów drogowych. Z posiadanych przez Zamawiającego informacji i materiałów wynika zatem, że ww. konstrukcja nie jest tunelem w rozumieniu postanowień SWZ oraz nie spełnia postawionych w niej wymagań. (…) W obliczu przytoczonych argumentów Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca dysponuje trzema odrębnymi obiektami inżynierskimi, gdzie żaden z nich nie stanowi tunelu. Powyższa okoliczność sprawia, iż nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SWZ. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia „Wykazu usług” – Załącznik nr 6 do SWZ o zadanie potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie wraz z załączeniem dowodów określających, czy nowo wskazana usługa została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. Zauważyć przy tym należy, że przedłożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe winny być w przedmiotowym zakresie spójne z treścią oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. (…)”.

W odpowiedzi na ww. pismo Odwołujący1 złożył sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ wykaz usług o treści „Przedstawiam/y wykaz wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ:

(…).

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący2 złożył:

-sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ wykaz usług o treści „Przedstawiam/y wykaz wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ:

(…)”,

-sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia o treści „Przedstawiam/y wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które będą uczestniczyć w jego wykonywaniu, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ:

(…)”,

-datowany na 13 kwietnia 2022 r. dokument adresowany do Europrojekt Gdańsk S.A zatytułowany „Zaświadczenie” o treści „STECOL Corporation Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (02-486) przy al. Jerozolimskich 176 Bud. C, w imieniu STECOL Corporation, No. 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384, Tianjin, Chiny, zaświadcza wykonanie przez firmę Europrojekt Gdańsk S.A. kompleksowej dokumentacji projektowej (między innymi Raport Środowiskowy, wielobranżowy Projekt Budowlany i Projekt Wykonawczy) na cele inwestycji pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej Obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł "Łódź Teofilów" (bez węzła) - DK91 w m. Słowik". Zamówienie zostało zrealizowane w oparciu o zgłoszoną Umowę podwykonawczą z Generalnym Wykonawcą nr S14-DS-001 z dnia 10.09.2019 r. Dokumentacja projektowa została wykonana zgodnie z kontraktem głównym, z należytą starannością i terminowo. (…)”.

Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 15 maja 2024 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm. – zwanej dalej „ustawą Pzp”), Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie. (…) Ponadto Wykonawca w treści wykazu usług oświadczył, że dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Przedstawione przez Wykonawcę w wykazie usług informacje dotyczące powyższego zadania wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, co do ich prawdziwości. W związku z tym Zamawiający wystąpił do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie (GDDKiA Oddział w Łodzi). Z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 165 (Wyjaśnienia nr 4 i zmiana nr 5 treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu) dotyczące „Czy Zamawiający uzna za skrzyżowanie skanalizowane rondo?” wskazał, że pojęcie „skrzyżowanie skanalizowane” posiada definicję legalną określoną w obowiązujących przepisach prawa. Wobec powyższego pod pojęciem „skrzyżowanie skanalizowane” należy rozumieć „skrzyżowanie zawierające na co najmniej jednym wlocie wyspę dzielącą kierunki ruchu lub środkowy pas dzielący, w tym skrzyżowanie o rozsuniętych wlotach i wylotach z wyspą centralną; nie tworzy skrzyżowania skanalizowanego powierzchnia wyłączona z ruchu znakami poziomymi lub wyspa usytuowana wyłącznie w obszarze klina naprowadzającego przed dodatkowym pasem do skrętu w lewo na wlocie skrzyżowania” określone w § 58 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 31 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SWZ. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit. b) pkt v. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (…)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. (…) XI. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SWZ Wykonawca złożył wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za realizację usług, wraz z informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt (v) SWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy do realizacji zamówienia skierują osoby spełniające następujący warunek: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: (v) jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży drogowej, który: • w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży drogowej co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. • posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej.” W wykazie osób jako Projektanta w branży drogowej wskazano osobę pana Marcina Nietupskiego. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku przedstawił następujące zadania: 1) „Projekt budowlany wraz z materiałami do uzyskania decyzji ZRID, projekt wykonawczy, materiały przetargowe oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 21 na odcinku Słupsk – Ustka” i 2) „Kompleksowa wielobranżowa dokumentacja projektowa dla zadania "Projekt i budowa A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł Ryczołek - Siedlce, odcinek IV od węzła Groszki do węzła Gręzłów”. Wykonawca w treści wykazu osób oświadczył, że dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Przedstawione przez Wykonawcę w wykazie osób informacje dotyczące powyższego zadania wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, co do ich prawdziwości. W związku z tym Zamawiający wystąpił do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie (GDDKiA Oddział w Łodzi). Z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 165 (Wyjaśnienia nr 4 i zmiana nr 5 treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu) dotyczące „Czy Zamawiający uzna za skrzyżowanie skanalizowane rondo?” wskazał, że pojęcie „skrzyżowanie skanalizowane” posiada definicję legalną określoną w obowiązujących przepisach prawa. Wobec powyższego pod pojęciem „skrzyżowanie skanalizowane” należy rozumieć „skrzyżowanie zawierające na co najmniej jednym wlocie wyspę dzielącą kierunki ruchu lub środkowy pas dzielący, w tym skrzyżowanie o rozsuniętych wlotach i wylotach z wyspą centralną; nie tworzy skrzyżowania skanalizowanego powierzchnia wyłączona z ruchu znakami poziomymi lub wyspa usytuowana wyłącznie w obszarze klina naprowadzającego przed dodatkowym pasem do skrętu w lewo na wlocie skrzyżowania” określone w § 58 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 30 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SWZ. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit. c) pkt v. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (…)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.”.

Odwołujący2 przekazał Zamawiającemu datowane na 23 maja 2024 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 maja 2024 r. do uzupełnienia dokumentów, w imieniu Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum firm Multiconsult Polska sp. z o.o. oraz Europrojekt Gdańsk S.A. (dalej „Wykonawca”) wyjaśniam co następuje: (…) V. Wykonawca omyłkowo wskazał inwestycję pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” jako spełniającą wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SWZ. Prawdopodobnie z powodu błędu edycyjnego przeklejona została nazwa zadania z innej pozycji arkusza ofertowego. (…) XI. Jak wskazał Wykonawca w pkt. V powyżej, omyłkowo wskazana została inwestycja pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” jako spełniająca wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SWZ. Prawdopodobnie z powodu błędu edycyjnego przeklejona została nazwa zadania z innej pozycji arkusza ofertowego. (…)”.

Złożony przez Przystępującego formularz oferty miał treść „(…) 4. W związku z wprowadzeniem przez Zamawiającego drugiego kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”: Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (…) b) oświadczamy, że do realizacji zamówienia skierujemy osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli, spełniającą warunek określony w Rozdziale VIII SWZ ust. 1 pkt 2 lit. c pkt iv: Pana/Panią M.F. (imię i nazwisko) oraz posiadającą poniższe dodatkowe doświadczenie:

(…)”.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ wykaz osób o treści „Przedstawiam/y wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które będą uczestniczyć w jego wykonywaniu, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ:

(…)”.

W dniu 28 czerwca 2024 r. Zamawiający opublikował pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” o treści „I. Pomorska Kolej Metropolitalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku (80-298) przy ul. Budowlanych 77, działająca w imieniu własnym, a także na podstawie art. 38 ust. 1-3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” i zawartego porozumienia, w imieniu i na rzecz: Gminy Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku (80-803), ul. Nowe Ogrody 8/12, jako Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, niniejszym informuje, że za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu w świetle treści art. 239 ust. 1 ustawy Pzp została uznana i wybrana oferta nr 2 złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. ul. Zabytkowa 2 80 - 253 Gdańsk 2. TPF Sp. z o.o. ul. Postępu 14B 02 - 676 Warszawa 3. TPF Getinsa Euroestudios S.L. c/Ramón de Aguinaga 8 28028 Madryt, Hiszpania Uzasadnienie wyboru: Wykonawca, który złożył ofertę nr 2, spełnia warunki udziału w postępowaniu i wymagania zawarte w SWZ, a oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający przy wyborze ww. oferty kierował się następującymi kryteriami opisanymi w SWZ: 1) Kryterium 1: „Cena” - max 90 pkt, 2) Kryterium 2: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - max 10 pkt, Wykonawca uzyskał 93,00 punkty, w tym w kryterium: 1) Kryterium 1: „Cena” - 90 pkt, 2) Kryterium 2: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - 3 pkt. Jednocześnie Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone niżej wymienione oferty i przyznano im następującą punktację:

(…) III. Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, informuje, że odrzucił następujące oferty: 1) ofertę nr 1, złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o., ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa, MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Jaśminowy Stok nr 12A, 80-177 Gdańsk i Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 68, 61-891 Poznań. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty nr 1: W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SWZ Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają następujące doświadczenie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: (iv) jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej." W związku z wątpliwościami, które pojawiły się w sprawie, Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)”, tj. do Urzędu Miasta Pruszkowa, celem weryfikacji informacji zawartych w przedstawionym wykazie usług.

Z uzyskanych przez Zamawiającego informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)” zaprojektowano konstrukcję budowlaną składającą się z trzech odrębnych obiektów, tj. wiaduktu kolejowego oraz dwóch wiaduktów drogowych. W obliczu przytoczonych przez Zamawiającego argumentów w treści „Wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego” z dnia 11.06.2024 r. Zamawiający stwierdził, iż zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Wiochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)” nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SWZ. W związku z tym Zamawiający, po uzyskaniu wcześniejszych wyjaśnień od Wykonawcy (na podstawie wezwania z dnia 15.05.2024 r.), wezwał Wykonawcę do poprawienia „Wykazu usług” - Załącznik nr 6 do SWZ o zadanie potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie wraz z załączeniem dowodów określających, czy nowo wskazana usługa została wykonana należycie. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego Wykonawca podtrzymał wyjaśnienia wskazane w piśmie nr ICD/2024/05/23/01/NW z dnia 23.05.2024 r. i wskazał, że przedstawione w „Wykazie usług" zadanie dotyczące zamówienia pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)" spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SWZ, dotyczące wykonania dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Po dokonaniu ponownej analizy Zamawiający stwierdza, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym oferta przedmiotowego Wykonawcy podlega odrzuceniu. Uzasadnienie merytoryczne 1. Zamawiający w treści SWZ wskazał, iż poszczególne pojęcia użyte do właściwego opisu przedmiotu zamówienia oraz określenia warunków udziału w postępowaniu rozumiane będą zgodnie z definicjami przewidzianymi w aktach prawnych, tj. Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518), Warunkach technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja ld-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.). Ponadto Zamawiający przewidział, iż zastosowanie będą miały w przedmiotowym zakresie również definicje przewidziane w uprzednio obowiązującym akcie prawa, tj. Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). 2. Zamawiający z pełną świadomością powołał się na definicje przewidziane konkretnymi wyżej wymienionymi, wskazanymi w SWZ aktami prawnymi. Przywołane akty prawne w obszarze definicji ściśle się pokrywają, jednocześnie w części wzajemnie się uzupełniając. W szczególności, aktualne Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych posiada bardziej rozbudowany słowniczek podstawowych pojęć i zwrotów definiujących oraz opisujących obiekt inżynierski - tunel. 3. Wykonawca w przesłanych wyjaśnieniach (pismo nr ICD/2024/05/23/01/NW) powołał się na definicje wynikające z Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, które było obowiązującym aktem prawnym w okresie realizacji zamówienia wskazywanego przez Wykonawcę na okoliczność spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Poniżej wskazać należy wybrane kluczowe definicje sformułowane w ww. rozporządzeniu, na które powołał się Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, będące podstawą do dalszych analiz: §1 ust 2 „Do obiektów inżynierskich zalicza się: 1. Obiekty mostowe, 2. Tunele, 3. Przepusty 4. Konstrukcje oporowe. §3 pkt. 1 „obiekcie mostowym - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę’’ §3 pkt. 2 „tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne“ §3 pkt. 3 „przepuście - rozumie się przez to budowlę o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi" §3 pkt. 4 konstrukcji oporowej - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych Z przytoczonych definicji jasno wynika, że obiekty mostowe (most, wiadukt, estakada, kładka), tunele, przepusty oraz konstrukcje oporowe stanowią odrębne obiekty inżynierskie w rozumieniu przywołanego rozporządzenia. 4. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają następujące doświadczenie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: (iv) jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. ’’ Zamawiający określił jednocześnie, że: „Most / wiadukt / tunel - należy przez to rozumieć most lub wiadukt lub tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.) Za Most / wiadukt / tunel Zamawiający uzna również most / wiadukt / tunel w rozumieniu uprzednio obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.)." Definicja długości całkowitej tunelu, w odniesieniu do obowiązujących aktów prawnych, na które powołuje się Zamawiający ma brzmienie: i) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) §1 pkt. 2 „długość tunelu - długość najdłuższego pasa ruchu mierzoną wzdłuż osi na całkowicie zabudowanej części tunelu” Definicja długości całkowitej tunelu, w odniesieniu do obowiązujących aktów prawnych odnośnie zakresu, treści i sposobu prowadzenia ewidencji dróg, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów: ii) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U. 2005 nr 67 poz. 582). Objaśnienia do wypełnienia wzoru nr 2- książka tunelu „ Wiersz 10. Długość całkowita tunelu głównego obiektu W wierszu tym podaje się długość całkowitą obiektu rozumianą jako odległość w rzucie poziomym mierzoną po osi jezdni lub ciągu komunikacyjnego między punktami przecięcia rzutów poziomych krawędzi stropu tunelu przy wlocie i wylocie z osią drogi. Przez tunel główny rozumie się tunel prowadzący drogę.” Z przytoczonych definicji legalnych, tj. definicji określonych w obowiązujących aktach prawnych, na które powołuje się Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, w sposób jednoznaczny wynika, że długość tunelu stanowi całkowicie zabudowana część konstrukcji, tzn. taka, która posiada rodzaj stropu bądź sklepienia. Dodatkowo z przytoczonych definicji aktów prawnych wynika jednoznacznie, że pod pojęciem „tunel” prawodawca rozumie konstrukcję posiadającą strop bądź sklepienie czyli konstrukcję „górą” zamkniętą. Potwierdzeniem poprawności takiej interpretacji jest dodatkowo zapis Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U. 2005 nr 67 poz. 582) Objaśnienia do wypełnienia wzoru nr 2- książka tunelu „Wiersz 14. Rodzaj konstrukcji W wierszu tym podaje się rodzaj konstrukcji obudowy tunelowej. Rozróżnia się następujące rodzaje schematów konstrukcyjnych: • sklepienie oparte na sztywnych ścianach, • sklepienie współpracujące ze ścianami opierającymi się na gruncie o właściwościach sprężystych, • obudowa w kształcie podkowy, w której sklepienie tworzy jednolitą całość ze ścianami, a cała konstrukcja współpracuje ze sprężystym gruntem, • obudowa o kształcie zamkniętym, • konstrukcja mostowa Przytoczone przez Zamawiającego definicje stanowią wiedzę powszechną, ugruntowaną i ogólnie dostępną. Wiedza ta dla profesjonalnego i doświadczonego Wykonawcy bądź Projektanta stanowi zakres podstawowy i winna być znajoma. 5. W świetle przytoczonych definicji oraz dokonanych analiz i spostrzeżeń, tj. definicja tunelu, długości tunelu, konstrukcji tunelu oraz rozgraniczeń typów obiektów inżynierskich, Zamawiający uznaje, że części stanowiące zabudowaną część budowli tzn. posiadające rodzaj stropu bądź sklepienie stanowią tunel lub jego część w rozumieniu przywołanych aktów prawnych. Pomimo wyodrębnienia przez Wykonawcę oddzielnych obiektów inżynierskich (wiadukty) w dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w tym przypadku zastosował interpretację na korzyść Wykonawcy zgodnie z brzmieniem §3 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie („tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo- rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne"). Części niezabudowane (nieposiadające stropu bądź sklepienia), a tym bardziej stanowiące odrębny rodzaj obiektu inżynierskiego (np. konstrukcje oporowe), nie mogą być uznane przez Zamawiającego, w świetle treści ww. warunku udziału i sformułowanych definicji poszczególnych istotnych w tym zakresie pojęć, za część tunelu niezależnie od miejsca ich występowania. 6. Tunel, o którym mowa www. warunku, należy w związku z opisanymi wyżej wymogami uznać za konstrukcję ciągłą tzn. posiadającą ciągłość jej głównych elementów konstrukcyjnych w szczególności strop bądź sklepienie. Brak ciągłości głównych elementów konstrukcji, zmiana rodzaju konstrukcji nośnej stropu, zmiana sposobu użytkowania z uwagi na występowanie innych obciążeń użytkowych oraz niezależne przekraczanie różnych rodzajów przeszkód należy natomiast uznać za osobne obiekty inżynierskie poprzez podział budowli na zabudowane, jednorodne i skończone części. 7. Należy również podkreślić, że w przesłanych wyjaśnieniach z dnia 18.06.2024 r. nr pisma ICD/2024/06/18/01/NW Wykonawca zgodził się z interpretacją Zamawiającego w sprawie definicji tunelu i jego długości całkowitej o czym niewątpliwie świadczy zapis „Wykonawca częściowo zgadza się z Zamawiającym, który w punkcie 6 uzasadnienia merytorycznego uznaje, że części „posiadające rodzaj stropu bądź sklepienie stanowią tunel lub jego część w rozumieniu przywołanych aktów prawnych". Wnioski Zamawiającego 1. W obliczu przytoczonych argumentów oraz definicji Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca w przypadku zadania pn. „Przebudowa ul. Działkowej w Pruszkowie wraz z budową tunelu” dysponuje doświadczeniem w zaprojektowaniu trzech odrębnych obiektów inżynierskich, gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu i posiada odpowiednio długość całkowitą: 11,13 m; 52,50 m oraz 14,03 m. Zamawiający tym samym stwierdza, że żaden wyodrębniony obiekt nie spełnia warunku długości całkowitej mającej wynosić co najmniej 100 m. 2. Wykonawca w odpowiedzi na „Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego podmiotowego środka dowodowego” z dnia 15.05.2023 r. wskazał, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają większe doświadczenie w wymaganym zakresie i przedstawił doświadczenie Wykonawcy - Mosty Gdańsk Sp. z o.o. w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej dla realizacji zadania pn.: „Budowa wielopoziomowego skrzyżowania ulic Lwowskiej, al. Armii Krajowej, al. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego (Rondo Pobitno)”. W przypadku podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do przedstawionego dodatkowego zadania pn. „Budowa wielopoziomowego skrzyżowania ulic Lwowskiej, al. Armii Krajowej, al. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego (Rondo Pobitno)” Zamawiający wskazuje na występowanie pełnej analogii w zakresie interpretacji i klasyfikacji rodzajów konstrukcji inżynierskich oraz ich długości całkowitych do zadania wskazanego w pkt. 1. Zamawiający stwierdza, że Wykonawca dysponuje doświadczeniem w zaprojektowaniu czterech odrębnych obiektów inżynierskich (co bezpośrednio wynika z pozyskanych opisów technicznych), gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu. Zamawiający stwierdza, że żaden wyodrębniony obiekt nie spełnia warunku długości całkowitej mającej wynosić co najmniej 100 m. Podstawa prawna odrzucenia oferty nr 1: Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, ponieważ oferta złożona przez Wykonawcę nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.(…) 3) ofertę nr 4, złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i Europrojekt Gdańsk S.A., ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty nr 4 w zakresie przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd złożone wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa: I. INFORMACJA Na wstępie Zamawiający informuje, że w treści przedmiotowego pisma zostały pominięte informacje, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przez Wykonawcę i nie upłynął termin na wniesienie odwołanie na ich odtajnienie. Ponadto Zamawiający informuje, że pełną treść uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający skierował do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i Europrojekt Gdańsk S.A., ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk. Dot. informacji przekazanych Zamawiającemu w dniu 11.03.2024 r., w dniu 14.03.2024 r. i w dniu 10.05.2024 r. 1. Wykonawca wraz z ofertą (z dnia 29.02.2024 r.) złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej również: Multiconsult), w treści którego na następujące pytania: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? udzielił odpowiedzi „NIE". Ponadto Wykonawca wraz z ofertą złożył dokument „Informacja Wykonawcy”, nt. wypowiedzenia przez Zamawiającego Polskie LNG S.A. umowy nr U89/2020/PI/PLNG z 01.09.2020 r. ws. Zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji „Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu” oraz „Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu”. W ocenie Wykonawcy powyższe zdarzenie nie wypełniało przesłanek wykluczenia z postępowania: a) Wykonawca wskazał, że pismo przedłożył w związku z treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.08.2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19. W treści tego wyroku Sąd stwierdził, że „nieprawidłowości w zakresie realizacji umowy” nie dotyczą wyłącznie nieprawidłowości zaistniałych po stronie wypełniającego formularz, ale również nieprawidłowości innych podmiotów. Niezależnie zatem kto doprowadził do takich nieprawidłowości wykonawca w przypadku ich wystąpienia powinien zaznaczyć w formularzu rubrykę „ TAK'". b) Wykonawca wskazał, że nie podziela stanowiska wyrażonego w ww. wyrokach i przytoczył w tym zakresie odmienne stanowiska wyrażone w wyrokach SO, KIO i opinii UZP. 2. Następnie w dniu 11.03.2024 r. Wykonawca złożył „Suplement do Informacji Wykonawcy” (dalej: „Suplement”): a) złożenie „Suplementu” pozostaje w związku z ogłoszeniem wyroku KIO 251/24 z dnia 16.02.2024 r. (a zatem jeszcze przed terminem składania ofert, gdyż termin składania ofert przypadał na dzień 29.02.2024 r. Zatem wyrok KIO, w szczególności sentencja wyroku i jego ustne uzasadnienie, na które Wykonawca powołał się w treści „Suplementu do Informacji Wykonawcy”, były znane Wykonawcy w dniu składania ofert.); b) z treści „Suplementu" wynika, że Wykonawca z ustnego uzasadnienia wyroku Izby wywnioskował, że w ocenie Izby, Wykonawca powinien informować o tym, że w ramach realizacji na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. („CPK”) umowy z dnia 23.07.2021 r. na opracowanie studium techniczno-ekonomiczno- środowiskowego dla Projektu pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na ode. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na ode. Sieradz Północny - Kępno - Czernica Wrocławska - Wrocław Główny", pismem z dnia 22.06.2023 r. CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej (dalej jako: „Projekt CPK”). c) Wykonawca wskazał jednocześnie, że pierwotnie zaprzestał informowania o powyższym zdarzeniu w JEDZ w związku z podpisaniem ugody z CPK z dnia 17.11.2023 r., w tym m.in. Załącznika nr 3 do Ugody, w którym CPK wprost oświadcza, że Konsorcjum w znacznym stopniu i zakresie należycie wykonało istotne zobowiązania wynikające z umowy, tj. należycie wykonało zobowiązania wynikające z umowy w jej stanie prawnym z dnia złożenia oświadczenia, oraz że Konsorcjum realizując umowę nie przyczyniło się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 5 oraz 7ustawy Pzp. d) Wykonawca wskazał również, że przedmiotem rozpoznania Izby był również ewentualny obowiązek zawarcia w JEDZ informacji o tym, że PKP PLK przesłało Wykonawcy notę obciążeniową w ramach realizacji umowy nr 90/105/0001/17/1/1 z dnia 09.01.2017 r. („Projekt Port”), jednak w ocenie Izby wyrażonej w ustnym uzasadnieniu wyroku, Wykonawca nie miał obowiązku informowania o Projekcie Port w JEDZ; e) niezależnie od powyższego, Wykonawca przedstawił informacje nt. obydwu projektów, które wg Wykonawcy nie realizują przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. 3. Następnie w dniu 14.03.2024 r. Wykonawca złożył pismo „Informacja o przeprowadzeniu przez wykonawcę procedury samooczyszczenia", które zostało zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa (Zawiadomienie o odtajnieniu przekazanych informacji zostało przesłane do Wykonawcy w dniu 18.06.2024 r.), powołując się na wyrok KIO 251/24 z dnia 16.02.2024 r. 4. Ponadto, dnia 10.05.2024 r. Wykonawca złożył aktualizację „Informacji Wykonawcy", która została załączona do JEDZ, wskazując w przedłożonym wraz z nią piśmie przewodnim, iż przedkłada przedmiotową aktualizację „z uwagi na pojawiającą się w ostatnim czasie rozbieżność w orzecznictwie, dotyczącą obowiązku informacyjnego po stronie wykonawcy w zakresie zdarzeń kontraktowych ujawnianych w JEDZ, w szczególności, z uwagi na treść wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 251/24". Zgodnie ze stanowiskiem Wykonawcy, „uwzględniając stanowisko Izby przyjęte m. in. w powyższym wyroku, dokument uzupełniono o wszelkie zdarzenia kontraktowe - również takie, co do których w ocenie Wykonawcy, nie ma żadnych wątpliwości, iż nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych". W szczególności, z treści ww. aktualizacji „Informacji Wykonawcy” wynika, iż: a) Wykonawca wskazał, że w wyroku KIO z dnia 21.11.2023 r., sygn. akt KIO 3293/23, wydanym w sprawie Multiconsult, KIO wyraziła pogląd przeciwny do tego zaprezentowanego w wyroku KIO z dnia 16.02.2024 r. (KIO 251/24) i wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 23 sierpnia 2019 r. (XXIII Ga 469/19), a wyrok ten został utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 04.04.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 131/23; b) poza wcześniej opisanym kontraktem i okolicznościami związanymi z jego wypowiedzeniem przez zamawiającego, Wykonawca opisał w treści aktualizacji „Informacji Wykonawcy" szereg innych kontraktów realizowanych w ostatnich latach, w ramach których wystąpiły różne nieprawidłowości, przede wszystkim związane z naliczeniem kar umownych wobec Multiconsult. c) Wykonawca podał informację o 18 zdarzeniach dot. naliczenia kar umownych, które stanowią w ocenie Wykonawcy niewielką część przychodów Multiconsult, są zdaniem Wykonawcy niewielkiej wartości oraz biorąc pod uwagę liczbę realizowanych projektów mają charakter incydentalny. Wykonawca poinformowało zakwestionowaniu zasadności naliczenia większości kar i nie księgowaniu not otrzymanych od zamawiających - zgodnie z przedstawionym przez Wykonawcę stanowiskiem: i) łączna wartość kar, o których obecnie informuje Wykonawca, wynosi 9.128.962,11 zł (w tym 294.252,61 zł Multiconsult postanowił zaksięgować i wykazać w zestawieniach finansowych jako kary). Noty obciążeniowe na pozostałe 8.834.709,50 zł Multiconsult odesłał bez księgowania uznając je za niezasadne. W kolejnych krokach Multiconsult podjął mediacje odnośnie wystawionych kar, w przypadku gdzie postępowanie to nie przyniosło skutku, Wykonawca wystąpił na drogę sądową. ii) spośród 15 przypadków naliczonych i zaksięgowanych przez Multiconsult kar, najwyższa wynosiła 92.000 zł, najniższa 498,75 zł, a średnia wartość kary w tych przypadkach to 19.616,84 zł. iii) Wykonawca powołał się na nieznaczny charakter kar w stosunku do przychodów Multiconsult, jego dobrej kondycji finansowej iv) Wykonawca wskazał w szczególności na następujące przypadki: • Projekt Świnoujście i fakt rozwiązania umowy i naliczenia kary przez Polskie LNG S.A. - które to okoliczności zostały już opisane w piśmie pierwotnie załączonym do oferty; Wykonawca dokonał jednocześnie aktualizacji przedstawionych dotąd informacji w postaci m.in. informacji o wydaniu przez KIO wyroku KIO 3293/23 uznającego, że okoliczności związane z niniejszym projektem nie wypełniają dyspozycji przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; • Projekt CPK - Wykonawca wskazał na okoliczności analogiczne jak w złożonym wcześniej Suplemencie, wskazując że opisane okoliczności nie wypełniają przesłanek wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; • Projekt Port Gdynia - Wykonawca wskazał na fakt naliczenia wobec niego przez PKP PLK kary umownej w wysokości 2.527.000 zł za przekroczenie określonych w wezwaniach nadzoru autorskiego terminów dostarczenia rozwiązań problemów zgłaszanych przez zamawiającego. Jednocześnie jednak Wykonawca wskazał, że zdarzenie to nie spełnia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, co potwierdza zachowanie samego PKP PLK, który wybiera oferty Wykonawcy w innych postępowaniach. Wykonawca wskazał również, że „Projekt Port Gdynia był badany w Wyroku KIO (KIO 251/24) pod kątem obowiązku informowania o tym Projekcie w JEDZ. W uzasadnieniu Wyroku, Izba wskazała, że Multiconsult nie miał obowiązku informowania o tym Projekcie, bowiem ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że kary umowne zostały nałożone za opóźnienia, przez co nie wymagają nawet ujawniania w JEDZ"] • Projekt Powidz - w którym notą z 15.07.2021 r. Zamawiający nałożył na wykonawcę karę umowną w kwocie 1.866.709,50 zł za opóźnienie w dostarczeniu dokumentacji projektowej oraz decyzji administracyjnych będących przedmiotem umowy. Wykonawca wskazał, że opóźnienia będące przyczyną nałożenia kar umownych nie nastąpiły z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a nadto zgodnie z treścią noty księgowej, kary umowne zostały nałożone z tytułu opóźnienia, a nie zwłoki. Tym samym, naliczenie kar, nawet jeżeli okazałoby się zasadne nie może stanowić podstawy do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp; • inne projekty, wyszczególnione w pkt. 39 lit. a.-i. (informacje przedstawione w zakresie lit. a zostały zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa; Zawiadomienie o odtajnieniu przekazanych informacji zostało przesłane do Wykonawcy w dniu 18.06.2024 r.) pisma Wykonawcy, w odniesieniu do których w ocenie Wykonawcy również nie ziściły się podstawy do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp; • Projekt PKP - w którym pismem z dnia 05.04.2023 r. zamawiający Polskie Koleje Państwowe S.A. nałożył kary umowne w wysokości 8.950 zł z tytułu zwłoki w realizacji pierwszego etapu ww. umowy, w ocenie Wykonawcy również w tym przypadku nie ziściły się podstawy do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp; • Projekt Czajka - w którym pismem z dnia 29.06.2023 r. zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A nałożył kary umowne z tytułu (i) rzekomej zwłoki w opracowaniu i przekazaniu zamawiającemu instrukcji, oraz (ii) rzekomej zwłoki w przekazaniu zamawiającemu prac poprawionych przez Wykonawcę zgodnie z uwagami zamawiającego, w ramach procedury odbiorowej, w łącznej wysokości 12.915,00 zł. Wykonawca wskazał jednocześnie, że w jego ocenie, w związku z przedstawionymi w piśmie okolicznościami, powyższe zdarzenie nie może stanowić podstawy do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy Pzp; • Projekt ZKZL – w którym notą księgową z dnia 31.05.2023 r. zamawiający Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nałożył karę umowną z tytułu naruszenia terminu wykonania umowy w wysokości 984,00 zł; 5. Analizując okoliczności opisywane przez Wykonawcę w treści poszczególnych przywołanych wyżej pism złożonych przez Wykonawcę po złożeniu oferty, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca winien był - niezależnie od jego subiektywnej oceny co do tego, czy dane zdarzenie spełnia bądź nie spełnia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp - przedstawić te informacje i okoliczności Zamawiającemu wraz z ofertą, wraz ze złożeniem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), czego Wykonawca jednak nie uczynił. W tym miejscu należy nadto podkreślić, że w dniu 05.04.2024 r. Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym m.in. oświadczenie wg wzoru z Załącznika nr 8 do SWZ, w którym oświadczył, że informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa wart. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp, są nadal aktualne, natomiast w dniu 10.05.2024 r. Wykonawca przedłożył pismo informujące o kolejnych przypadkach zdarzeń, które miały miejsce przed terminem składania ofert, tj. o których Wykonawca miał już wiedzę w dacie składania ofert. 6. Podkreślić należy, że ww. stanowisko zostało szeroko potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 14.03.2022 r., KIO 375/22) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.06.2022 r., XXIII Zs 66/22). 7. O zasadności powyższego stanowiska Zamawiającego o tym, że informacje o ujawnionych przypadkach nieprawidłowości związanych z realizacją poszczególnych kontraktów przez Wykonawcę, winny były zostać ujawnione przez Wykonawcę wraz ze złożeniem oferty, świadczy nadto zachowanie samego Wykonawcy, który z określonych względów samodzielnie skierował do Zamawiającego, po terminie składania ofert, kolejne pisma informujące Zamawiającego o sytuacjach zaistniałych na innych kontraktach i prezentujące stanowisko Wykonawcy w odniesieniu do tych zdarzeń. Podkreślić przy tym należy, że okoliczności związane z poszczególnymi zdarzeniami i nieprawidłowościami w odniesieniu do poszczególnych projektów realizowanych przez Multiconsult, bądź w których brał udział Multiconsult, były znane Wykonawcy już na etapie przygotowania i złożenia oferty i w okresie pomiędzy złożeniem oferty a złożeniem kolejnych pism przez Wykonawcę nie miały miejsca w odniesieniu do nich żadne nowe zdarzenia, które zmieniałyby stan faktyczny lub prawny poszczególnych ujawnionych przez Wykonawcę przypadków. W szczególności podkreślić należy, że na dzień składania ofert (tj. 29.02.2024 r.) Wykonawcy znane było już orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.02.2024 r. (KIO 251/24). 8. Zamawiający stwierdza, że Wykonawca poprzez opisane wyżej działania wprowadził Zamawiającego w błąd, a tym samym wobec Wykonawcy ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż informacje o opisanych wyżej przypadkach zostały przedstawione przez Wykonawcę po upływie terminu składania ofert, podczas gdy dotyczyły sytuacji, które miały miejsce przed tym terminem i były znane Wykonawcy, a tym samym winny one zostać ujawnione Zamawiającemu bez względu na stanowisko i ocenę własną Wykonawcy co do tego, czy poszczególne zaistniałe w odniesieniu do Wykonawcy przypadki stanowią przypadki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp. Wykonawca przedstawiając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty JEDZ wraz z informacją w dniu 29.02.2024 r. oraz po upływie terminu składania ofert w dniu 11.03.2024 r., w dniu 14.03.2024 r. i w dniu 10.05.2024 r. przedstawił Zamawiającemu informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu decyzje. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje i dokumenty, które oceniane odrębnie mogły spowodować u Zamawiającego mylne wyobrażenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu, natomiast ocena całokształtu okoliczności przeprowadzona na podstawie wszystkich otrzymanych dokumentów mogła rodzić u Zamawiającego odwrotne przekonanie. Wykonawca składając ofertę posiadał wiedzę na temat zdarzeń przedstawionych w późniejszych informacjach, których jednak nie ujawnił we właściwym czasie w ramach niniejszego postępowania. Zatem Wykonawca wykazał się brakiem staranności przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Szczegółowe opisanie okoliczności, w których doszło do np. rozwiązania umowy przed czasem umożliwia Zamawiającemu ocenę spełniania podmiotowych warunków przez wykonawcę składającego oświadczenie, (zob. wyrok KIO z 14 marca 2022 r., KIO 375/22). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 66/22) „Już samo stwierdzenie potencjalnego wpływu informacji wprowadzających w błąd na decyzje podejmowane przez zamawiającego prowadzi do wykluczenia z postępowania (...) [Wykonawca]powinien także przedstawić Zamawiającemu posiadane informacje o rozwiązaniu umów, niezależnie od własnej ich oceny". Ustawodawca założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej w nim informacji. Nawet więc drobne niedopatrzenie może - w ocenie ustawodawcy - oznaczać wykluczenie z dalszego udziału w postępowaniu. W opisanym wyżej stanie faktycznym w ocenie Zamawiającego Wykonawcy należy przypisać zatem działanie co najmniej lekkomyślne lub niedbałe, biorąc pod uwagę w szczególności zawodowy charakter działalności Wykonawcy, a tym samym podwyższony poziom należytej staranności, jakiej można oczekiwać od podmiotu takiego jak Wykonawca przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że przy sporządzaniu oświadczeń na potrzeby wykazania braku podstaw wykluczenia każdy Wykonawca winien zweryfikować podawane w nim informacje pod względem ich kompletności, prawdziwości i zgodności ze stanem faktycznym. O ile możliwość weryfikacji różnych zawieranych w ofercie informacji może być zróżnicowana, to nie powinno ulegać wątpliwości, iż Wykonawca ma pełną możliwość zweryfikowania podawanych w dokumentach informacji. Wykonawca ma obowiązek zweryfikować kompletność i prawdziwość wszelkich podawanych przez niego informacji i temu między innymi służy czas na przygotowanie i złożenie oferty. Zawsze niedochowanie staranności w tym zakresie musi być traktowane jako rażące niedbalstwo. Ponadto należy podkreślić, że z lekkomyślnością mamy do czynienia w przypadku braku staranności Wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem z co najmniej lekkomyślnym sporządzeniem oświadczenia mamy do czynienia w sytuacji, gdy Wykonawca nie dokona weryfikacji prawdziwości podawanych w nim informacji czy podał informacje niepełne i niekompletne. Wówczas będzie można także mówić o niedbalstwie przy sporządzaniu oferty. 9. Ponadto, jak wynika z okoliczności opisanych już powyżej, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd zważywszy, iż zgodnie z wyrokiem KIO 251/24 z dnia 16.02.2024 r., wydanym przed terminem składania ofert, którego treść i motywy były już wówczas znane Wykonawcy (jak wynika chociażby z treści „Suplementu” złożonego przez Wykonawcę dnia 11.03.2024 r.), w ocenie Izby, Multiconsult powinien informować o (i) tym, że w ramach realizacji na rzecz zamawiającego CPK umowy z dnia 23.07.2021 r. na opracowanie studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego dla Projektu pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na ode. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na ode. Sieradz Północny - Kępno - Czernica Wrocławska - Wrocław Główny”, w ramach konsorcjum w składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o. („Wykonawca 1 - Lider”), Arcadis Sp. z o.o. („Wykonawca 2 - Partner Konsorcjum”), Transprojekt Gdański Sp. z o.o. („Wykonawca 3 - Partner Konsorcjum”), IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. („Wykonawca 4- Partner Konsorcjum”) (dalej łącznie jako: „Konsorcjum”), pismem z dnia 22 czerwca 2023 r. CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej (dalej jako: „Projekt CPK”) oraz (ii) poinformować o nałożeniu kary umownej na Wykonawcę przez zamawiającego Polskie LNG S.A., w ramach zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji „Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu” oraz „Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu” - a w związku z powyższym zgodnie z ww. orzeczeniem KIO wobec Multiconsult zaistniały przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, już na etapie składania ofert w niniejszym postępowaniu, wraz ze złożeniem oświadczenia mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia (JEDZ) Wykonawca powinien ujawnić Zamawiającemu informacje nt. ww. przypadków oraz dokonać samooczyszczenia i udowodnić Zamawiającemu łączne spełnienie przesłanek wynikających z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czego Wykonawca nie uczynił. Mając powyższe na względzie zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. W świetle okoliczności i argumentacji przywołanej już powyżej, należy uznać, że zachowanie Wykonawcy wypełniło przesłanki wykluczenia z postępowania określone ww. przepisem. W szczególności Wykonawcy należy przypisać działanie lekkomyślne lub niedbałe. Przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w ww. zakresie mogło mieć przy tym, w świetle okoliczności przytoczonych już powyżej, wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający wskazuje jednocześnie, że powyższa przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp została określona przez Zamawiającego w Rozdziale IX ust. 2 SWZ. Podstawa prawna odrzucenia oferty nr 4 w zakresie przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd złożone wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa: Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. II. Dot. informacji przedstawionych w wykazie usług w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SWZ W celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa vide Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SWZ Wykonawca wskazał w wykazie usług doświadczenie przy realizacji następujących zadań: - „Projekt budowlany wraz z materiałami do uzyskania decyzji ZRID, projekt wykonawczy, materiały przetargowe oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 21 na odcinku Słupsk- Ustka” i - „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów" (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają następujące doświadczenie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: (v) dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. Przez wykonanie/opracowanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiałów do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.” W treści „Wykazu usług” Wykonawca oświadczył, że dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Z uwagi na wątpliwości Zamawiającego, wystąpił on do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” (GDDKiA Oddział w Łodzi). Z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 15.05.2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. W ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień Wykonawca oświadczył: „Wykonawca omyłkowo wskazał inwestycję pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” jako spełniającą wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SWZ. Prawdopodobnie z powodu błędu edycyjnego przeklejona została nazwa zadania z innej pozycji arkusza ofertowego." Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 165 (Wyjaśnienia nr 4 i zmiana nr 5 treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu) dotyczące „Czy Zamawiający uzna za skrzyżowanie skanalizowane rondo?” wskazał, że pojęcie „skrzyżowanie skanalizowane” posiada definicję legalną określoną w obowiązujących przepisach prawa. Wobec powyższego pod pojęciem „skrzyżowanie skanalizowane” należy rozumieć „skrzyżowanie zawierające na co najmniej jednym wlocie wyspę dzielącą kierunki ruchu lub środkowy pas dzielący, w tym skrzyżowanie o rozsuniętych wlotach i wylotach z wyspą centralną; nie tworzy skrzyżowania skanalizowanego powierzchnia wyłączona z ruchu znakami poziomymi lub wyspa usytuowana wyłącznie w obszarze klina naprowadzającego przed dodatkowym pasem do skrętu w lewo na wlocie skrzyżowania” określone w § 58 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 31 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SWZ. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit. b) pkt i/. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (...)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego". Mając zatem na uwadze, iż oświadczenie Wykonawcy jakoby dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane pozostaje w sprzeczności zarówno z ustaleniami Zamawiającego (W ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo.), jak również sprzeczność ta potwierdzona została przez samego Wykonawcą wskazującego, że: „Wykonawca omyłkowo wskazał inwestycję (...) jako spełniającą wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SWZ.(...)" Zamawiający stwierdza, że przedstawiona w „Wykazie usług” informacja wprowadziła Zamawiającego w błąd, a tym samym wobec Wykonawcy ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp „1 Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Zamawiający wskazuje jednocześnie, że powyższa przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp została określona przez Zamawiającego w Rozdziale IX ust. 2 SWZ. Zamawiający wskazuje, że złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ przedstawione informacje dotyczą spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ustawodawca założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej w nim informacji. Nawet więc drobne niedopatrzenie może - w ocenie ustawodawcy - oznaczać wykluczenie z dalszego udziału w postępowaniu. W opisanym wyżej stanie faktycznym w ocenie Zamawiającego Wykonawcy należy przypisać zatem działanie co najmniej lekkomyślne lub niedbałe, biorąc pod uwagę w szczególności zawodowy charakter działalności Wykonawcy, a tym samym podwyższony poziom należytej staranności, jakiej można oczekiwać od podmiotu takiego jak Wykonawca przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaakcentowania wymaga, że za wprowadzające w błąd Zamawiającego należy uznać wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli nie mające odzwierciedlenia w rzeczywistości. Zamawiający, oceniając czy informacje podane przez Wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest zatem istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że Wykonawca taką informację przedstawił (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.06.2021 o sygn. akt XXIII Zs 33/21). Zamawiający wskazuje jednocześnie, że powyższa przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp została określona przez Zamawiającego w Rozdziale IX ust. 2 SWZ. Podstawa prawna odrzucenia oferty nr 4 w zakresie przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd złożone wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa: Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. III. Dot. informacji przedstawionych w wykazie osób w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt (v) SWZ W celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa vide Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt (v) SWZ Wykonawca wskazał w wykazie osób jako Projektanta w branży drogowej osobę Pana Marcina Nietupskiego, legitymującego się doświadczeniem przy realizacji następujących zadań: - Projekt budowlany wraz z materiałami do uzyskania decyzji ZRID, projekt wykonawczy, materiały przetargowe oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 21 na odcinku Słupsk - Ustka” i - „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów" (bez węzła) - DK91 w m. Słowik“ W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt (v) SWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy do realizacji zamówienia skierują osoby spełniające następujący warunek: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: (v) jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży drogowej, który: • w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży drogowej co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. • posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej.” W treści „Wykazu osób” Wykonawca oświadczył, że dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Z uwagi na wątpliwości Zamawiającego, wystąpił on do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” (GDDKiA Oddział w Łodzi). Z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 15.05.2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. W ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień Wykonawca oświadczył: „Jak wskazał Wykonawca w pkt. V powyżej, omyłkowo wskazana została inwestycja pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” jako spełniająca wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SWZ. Prawdopodobnie z powodu błędu edycyjnego przeklejona została nazwa zadania z innej pozycji arkusza ofertowego.” Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 165 (Wyjaśnienia nr 4 i zmiana nr 5 treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu) dotyczące „Czy Zamawiający uzna za skrzyżowanie skanalizowane rondo?’’ wskazał, że pojęcie „skrzyżowanie skanalizowane” posiada definicję legalną określoną w obowiązujących przepisach prawa. Wobec powyższego pod pojęciem „skrzyżowanie skanalizowane” należy rozumieć „skrzyżowanie zawierające na co najmniej jednym wlocie wyspę dzielącą kierunki ruchu lub środkowy pas dzielący, w tym skrzyżowanie o rozsuniętych wlotach i wylotach z wyspą centralną; nie tworzy skrzyżowania skanalizowanego powierzchnia wyłączona z ruchu znakami poziomymi lub wyspa usytuowana wyłącznie w obszarze klina naprowadzającego przed dodatkowym pasem do skrętu w lewo na wlocie skrzyżowania” określone w § 58 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 30 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SWZ. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit. c) pkt v. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (...)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego". Mając zatem na uwadze, iż oświadczenie Wykonawcy jakoby dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik" zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane pozostaje w sprzeczności zarówno z ustaleniami Zamawiającego (W ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo.), jak również sprzeczność ta potwierdzona została przez samego Wykonawcą wskazującego, że: „Jak wskazał Wykonawca w pkt. V powyżej, omyłkowo wskazana została inwestycja (...) jako spełniająca wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SWZ.(...)" Zamawiający stwierdza, że przedstawiona w „Wykazie osób” informacja wprowadziła Zamawiającego w błąd, a tym samym wobec Wykonawcy ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ przedstawione informacje dotyczą spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ustawodawca założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej w nim informacji. Nawet więc drobne niedopatrzenie może - w ocenie ustawodawcy - oznaczać wykluczenie z dalszego udziału w postępowaniu. W opisanym wyżej stanie faktycznym w ocenie Zamawiającego Wykonawcy należy przypisać zatem działanie co najmniej lekkomyślne lub niedbałe, biorąc pod uwagę w szczególności zawodowy charakter działalności Wykonawcy, a tym samym podwyższony poziom należytej staranności, jakiej można oczekiwać od podmiotu takiego jak Wykonawca przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaakcentowania wymaga, że za wprowadzające w błąd Zamawiającego należy uznać wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli nie mające odzwierciedlenia w rzeczywistości. Zamawiający, oceniając czy informacje podane przez Wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest zatem istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że Wykonawca taką informację przedstawił (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.06.2021 o sygn. akt XXIII Zs 33/21). Zamawiający wskazuje jednocześnie, że powyższa przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp została określona przez Zamawiającego w Rozdziale IX ust. 2 SWZ. Podstawa prawna odrzucenia oferty nr 4 w zakresie przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd złożone wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa: Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. (…)”.

W dniu 12 sierpnia 2016 r. Starosta Pruszkowski wydał decyzję nr 12/2016 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej o treści „(…) I. Zezwalam na realizację inwestycji drogowej, w tym zatwierdził projekt budowlany obejmujący rozbudowę ul. Działkowej wraz z budową tunelu w Pruszkowie w ramach zadania „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)" w zakresie: - budowy tunelu pieszo-jezdnego na przedłużeniu ul. Działkowej i ul. Błońskiej pod torami kolejowymi, ul. Stefana Bryły i pod ul. Solidarności wraz z przepompownią ścieków i zadaszonymi schodami łączącymi chodnik w tunelu z chodnikami przy wiaduktach drogowych (…) VII. Projektowanie (…) 3. Zakres przedmiotowej inwestycji obejmuje: - budowę tunelu pieszo-jezdnego na przedłużeniu ul. Działkowej i ul. Błońskiej pod torami kolejowymi ul. Stefana Bryły i pod ul. Solidarności wraz z przepompownią ścieków (…)”.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania.

Mając na uwadze, że w obu postępowaniach odwoławczych stan faktyczny wynikający z dokumentów znajdujących się w dokumentacji Postępowania nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikami tych postępowań, a spory były sporami co do prawa – zgodności czynności i zaniechań Zamawiającego z przepisami Pzp - w niespornym stanie faktycznym, Izba pominęła złożone do akt postępowań odwoławczych dokumenty, które nie znajdowały się w dokumentacji Postępowania, a które nie mogły służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie zaś z art. 531 Pzp, „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”.

Należy przy tym zauważyć, że jak wskazano w załączonym do odpowiedzi na odwołanie w obu postępowaniach odwoławczych dokumencie zatytułowanym „Ekspertyza techniczna”, celem rzeczonej „ekspertyzy jest ocena spełnienia wymogu doświadczenia Wykonawcy i jego personelu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy tunelu” – czyli nie ustalenie faktów, lecz dokonanie oceny o charakterze prawnym, co jest rolą Zamawiającego, którego ocena podlega ocenie Izby.

Izba zważyła, co następuje:

W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, zarówno Odwołującemu1, jak i Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem Odwołania1 bądź Odwołania2.

W szczególności brak było podstaw do przyjęcia, jak podnosił Przystępujący, że „całe” Odwołanie1 „zostało złożone z uchybieniem terminów określonych w art. 515 ust. 1 pkt. 1a)” Pzp, wobec czego powinno zostać odrzucone jako spóźnione.

Zgodnie z powołanym przez Przystępującego art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, „odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Nie ulega wątpliwości, że w Odwołaniu1 jako „czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy” wskazano czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej – tym samym te czynności stanowią „czynności zamawiającego stanowiące podstawę” wniesienia Odwołania1. Bezsporne było, że informacja o tych czynnościach została przez Zamawiającego przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 28 czerwca 2024 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania na te czynności upływał 8 lipca 2024 r. Odwołanie1 zostało w tym dniu wniesione, zatem nie sposób uznać, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Mając na uwadze treść zarzutów przedstawionych w Odwołaniu1, a także całej treści tego odwołania, należy przy tym zauważyć, że – po pierwsze - „argumentacja” Odwołującego1, „będąca podstawą odwołania, a wskazana w pkt. 14 odwołania” nie jest jedyną argumentacją przedstawioną w tym odwołaniu, w którym przedstawiono szereg okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, a po drugie – rzeczona argumentacja stanowi część argumentacji przedstawionej w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 Pzp. Przystępujący nie przedstawił przy tym jakichkolwiek argumentów uzasadniających uznanie, iż argumentacja ta powinna skutkować stwierdzeniem, że Odwołanie1 zostało wniesione po terminie określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.

W trakcie posiedzenia w dniu 30 lipca 2024 r. Odwołujący2 oświadczył, że „cofa odwołanie w zakresie zarzutów nr 5 i 6”, co należy rozumieć jako wycofanie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp . w zakresie zaniechania wykluczenia Przystępującego (i odrzucenia jego oferty).

Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący2 cofnął odwołanie.

Wobec powyższego Izba w punkcie 3. wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania wykluczenia Przystępującego.

Izba uznała, że Odwołanie1 zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 16 Pzp były uzasadnione.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”, a art. 16 Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”.

W świetle treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego1, zawartego w „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” oraz Odwołania1 należy stwierdzić, że pierwszorzędną kwestią dla oceny zgodności czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp było to, czy wykonując wskazane w złożonym przez niego wykazie usług „Zamówienie pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)" wykonał on dokumentację projektową trzech odrębnych tuneli, posiadających odpowiednio długość całkowitą: 11,13 m; 52,50 m oraz 14,03 m, czy - jak wskazano w ww. wykazie – jednego tunelu o długości całkowitej ok. 130 m, a w konsekwencji – czy Odwołujący1 spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ.

Z postanowienia tego jednoznacznie wynika, iż przez użyte w określeniu ww. warunku udziału w Postępowaniu sfomułowanie „tunel” należy rozumieć tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.) lub rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ (ani w innym postanowieniu SWZ) Zamawiający nie określił, w jaki sposób należy rozumieć użyte w określeniu warunku udziału w Postępowaniu sfomułowanie „długość całkowita tunelu”, a także iż w żadnym z ww. rozporządzeń nie określono, jak należy rozumieć to sformułowanie; w ww. rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. zdefiniowano natomiast sformułowanie „długość tunelu” - w § 4 pkt 2, zgodnie z którym „użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają: długość tunelu - długość najdłuższego pasa ruchu mierzoną wzdłuż osi na całkowicie zabudowanej części tunelu”.

Podzielając stanowisko Odwołującego1, iż „Zarówno w treści ogłoszenia jak i w postanowieniach SWZ zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a sama ocena kwalifikacji wykonawców powinna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie zamawiający. W tym zakresie zamawiający jest uprawniony do wprowadzania pojęć/definicji, które pozwolą oferentom, ale przede wszystkim jemu samemu na prawidłową ocenę spełnienia określonego warunku udziału w postępowaniu.”, w świetle art. 16 Pzp, z którego wynika obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i przejrzysty, należy ponadto stwierdzić, że jeżeli zamawiający chce, aby dane sformułowanie zawarte w informacji o warunku udziału w postępowaniu było rozumiane w określony sposób przy dokonywaniu oceny spełniania tego warunku (na przykład zgodnie z definicją zawartą w akcie prawnym), zobowiązany jest wskazać to w dokumentach zamówienia. W sytuacji, gdy tego nie uczyni, przyjęcie takiego rozumienia musi być uznane za nieprawidłowe.

Konieczne jest przy tym zauważenie, że wskazanie w dokumentach zamówienia, iż przez dane sformułowanie zawarte w informacji o warunku udziału w postępowania należy rozumieć w sposób określony w danym akcie prawnym, uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do przyjęcia określonego w tym akcie prawnym rozumienia (definicji) tego samego sformułowania, a nie innego sformułowania – bez względu na to, jak bardzo są one do siebie zbliżone.

W konsekwencji trafne jest stanowisko Odwołującego1, że „w świetle literalnego brzmienia SWZ, a przede wszystkim w świetle literalnego brzmienia warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie sporządzenia „dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m” brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia wykładni SWZ przedstawionej przez Zamawiającego na etapie samego Postępowania (uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego) odnośnie definicji „długości całkowitej tunelu”.

W sytuacji, gdy w dokumentach zamówienia w Postępowaniu nie wskazano, że użyte w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ sfomułowanie „długość całkowita tunelu” należy rozumieć w sposób określony w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom czy w ww. rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r., ani że przez „długość całkowitą tunelu” należy rozumieć „długość tunelu” w rozumieniu § 4 pkt 2) ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r., zastosowanie przez Zamawiającego przy ocenie spełniania przez Odwołującego1 określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ warunku udziału w Postępowaniu rozumienia „długości całkowitej tunelu głównego obiektu” wynikającego z ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. czy „długości tunelu” określonego w § 4 pkt 2) ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r., w istocie skutkując niedopuszczalną zmianą (uzupełnieniem) warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, nie może być uznane za zgodne z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp.

Nie zasługuje również na aprobatę zawarte w uzasadnieniu faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego1, zawartego w „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty”, stanowisko, iż „z przytoczonych definicji legalnych, tj. definicji określonych w obowiązujących aktach prawnych, na które powołuje się Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, w sposób jednoznaczny wynika, że długość tunelu stanowi całkowicie zabudowana część konstrukcji, tzn. taka, która posiada rodzaj stropu bądź sklepienia. Dodatkowo z przytoczonych definicji aktów prawnych wynika jednoznacznie, że pod pojęciem „tunel” prawodawca rozumie konstrukcję posiadającą strop bądź sklepienie czyli konstrukcję „górą” zamkniętą.”.

Zgodnie z § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r., „ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne”. Stosownie zaś do § 4 pkt 23) ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. „użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają: tunel - budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi przez przeszkodę lub pod przeszkodą”. Konieczne jest stwierdzenie, że Zamawiający nie wskazał, z których zawartych w tych przepisach sformułowań wynika (i to w sposób jednoznaczny), że tunel musi posiadać strop bądź sklepienie. Uzasadnieniem dla takiego wniosku nie może przy tym być przepis ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. (objaśnienia do wypełnienia wzoru nr 2 – książka tunelu), gdyż w dokumentach zamówienia nie wskazano, że będzie on brany pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ.

Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że ocena spełniania przedmiotowego warunku przez Odwołujacego1 w zakresie wykonania wskazanego w złożonym przez niego wykazie usług „Zamówienia pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)" powinna następować na podstawie rozumienia sformułowania „tunel” zawartego w ww. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r., które było aktem prawnym obowiązującym w czasie jego wykonywania.

Nie było kwestionowane przez Zamawiającego, że przedmiotowa dokumentacja projektowa obejmowała „konstrukcję” a) przeznaczoną do przeprowadzenia drogi b) pod przeszkodą terenową.

Zważywszy przy tym, że w § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia nie ma mowy o stropie czy sklepieniu, oraz brak podstaw do uznania, że z treści tego przepisu wynika, iż w tego rozumieniu tunelem jest wyłącznie budowla posiadająca strop lub sklepienie, to, że „konstrukcja” objęta ww. dokumentacją projektową częściowo nie posiada stropu bądź sklepienia, nie uzasadniało zatem nieuznania jej za budowlę stanowiącą tunel w rozumieniu w § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia, lecz za „trzy odrębne obiekty inżynierskie, gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu”.

Wymaga dodatkowo zauważenia, że w § 3 pkt 3) tego rozporządzenia określono, że „ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o przepuście - rozumie się przez to budowlę o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi; z czego wynika, że w przypadku, gdy jednym z warunków określonego rozumienia danej budowli było posiadanie „przekroju poprzecznego zamkniętego” (czyli między innymi „stropu bądź sklepienia”), zostało to jednoznacznie wyartykułowane w przepisie ww. rozporządzenia.

Trafnie ponadto podniesiono w Odwołaniu1, iż gdyby uznać, że ww. dokumentacja projektowa obejmuje „trzy odrębne obiekty inżynierskie, gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu i posiada odpowiednio długość całkowitą: 11,13 m; 52,50 m oraz 14,03 m”, to skoro – co nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postepowania odwoławczego – „zgodnie z projektem budowlanym cała konstrukcja ma 246,90 m”, to „pozostałe 169,34 m musiałoby być czterema samodzielnymi budowlami – konstrukcjami oporowym, o których decyzja ZRID nie wspomina”.

Nie było kwestionowane, że w pkt I decyzji nr 12/2016 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z dnia 12 sierpnia 2016 r. Starosta Pruszkowski, w którym zezwolono na realizację inwestycji drogowej, w tym zatwierdzono projekt budowlany, jak i w pkt VII ppkt 3 tej decyzji, zawierającej określenie „zakresu przedmiotowej inwestycji”, nie ma mowy o konstrukcjach oporowych, a o „tunelu” jest mowa wyłącznie w liczbie pojedynczej. Na marginesie należy stwierdzić, że tak samo jest w pkt VII ppkt 7 ww. decyzji, w którym - jak wskazywano w odpowiedzi na odwołanie – wskazano w niej na „występowanie w przedmiotowym zakresie 3 odrębnych obiektów o długości odpowiednio: 11,0 m; 52,50 m; 14,0 m” - jako „parametrów projektowanego tunelu”.

Celnie przy tym powołano w Odwołaniu1 § 68 ww. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r., zgodnie z którym „konstrukcje oporowe mogą występować w szczególności jako: 1) elementy konstrukcji obiektów mostowych obramowujących korpus drogi, 2) elementy konstrukcji tuneli i przepustów, stanowiące ich głowice, 3) samodzielne konstrukcje związane z drogą”. Z przepisu tego, mając na uwadze § 3 pkt 4) ww. rozporządzenia, stanowiący, iż „ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o konstrukcji oporowej - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych”, wynika, że konstrukcja oporowa nie zawsze jest samodzielną budowlą, lecz może być częścią (stanowiącą głowicę) budowli będącej tunelem w rozumieniu § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia.

Wobec powyższego w ocenie Izby okoliczności stanowiące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego1 nie uzasadniały przyjęcia, że „konstrukcja”, której dokumentacja projektowa została wykonana w wykonaniu „zamówienia pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)" nie jest budowlą stanowiącą tunel w rozumieniu w § 3 pkt 2) ww. rozporządzeniaMinistra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r., a tym samym tunelem, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ, o długości całkowitej ok. 130 m, lecz trzema odrębnymi tunelami o długościach całkowitych wynoszących 11,13 m, 52,50 m oraz 14,03 m.

W konsekwencji nie sposób było uznać, że Odwołujący nie spełnia określonego w tym przepisie warunku udziału w Postępowaniu, wobec czego odrzucenie jego oferty z tego powodu stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz art. 16 pkt 1) i 2) Pzp.

Konsekwencją uznania za uzasadnione zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 16 Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp,

Zgodnie z art. 239 Pzp „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”.

W sytuacji, gdy czynność odrzucenia oferty Odwołującego1 nie mogła być uznana za prawidłową, brak było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego stanowiło więc naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 16 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń.

Wobec powyższego należało uwzględnić Odwołanie1.

Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a i b) Pzp, stanowiącymi, że „uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Izba uznała, że Odwołanie2 nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp był uzasadniony.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) stanowi zaś, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”.

W świetle treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego2, zawartego w „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” należy przyjąć, że powodem odrzucenia tej oferty było przedstawienie Zamawiającemu przez Odwołującego2 informacji o odstąpieniu przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. od umowy z dnia 23.07.2021 r., przesłaniu przez „PKP PLK” „noty obciążeniowej w ramach realizacji umowy nr 90/105/0001/17/1/1 z dnia 09.01.2017 r.” oraz „18 zdarzeniach dot. naliczenia kar umownych” po upływie terminu składania ofert, czym Odwołujący2 wprowadził Zamawiającego w błąd.

Mając na uwadze, że niewątpliwie ww. informacje były informacjami prawdziwymi, nie sposób uznać, iż przedstawienie Zamawiającemu po tym terminie prawdziwych informacji, o których mowa powyżej, wywołało u niego wyobrażenie stanu rzeczy niezgodnego z rzeczywistym, czyli wprowadzało go w błąd, bądź stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd.

Zważywszy, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy wystąpiły wszystkie okoliczności stanowiące hipotezę normy prawnej wynikającej z tego przepisu, powyższe musi skutkować uznaniem, że Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie tego przepisu z powodu przedstawienia ww. informacji po upływie terminu składania ofert.

W konsekwencji brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, a dokonanie takiej czynności naruszało zarówno ten przepis, jak i art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp.

Naruszenie przez Zamawiającego tych przepisów nie miało jednak istotnego wpływu na wynik Postępowania.

Nieuzasadnione były zaś zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp „poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd omyłkowo błędnie oznaczając projekt referencyjny w Załączniku nr 6 do SWZ - Wykaz Usług” oraz art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp „poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd omyłkowo błędnie oznaczając projekt referencyjny w Załączniku nr 7 do SWZ - Wykaz Osób”.

Należy stwierdzić, że podstawowymi podniesionymi w Odwołaniu2 okolicznościami uzasadniającymi jego wniesienie w zakresie tych zarzutów było omyłkowe wskazanie w złożonych przez Odwołującego2 w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych:

-wykazie usług - usługi, której przedmiotem był „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2) lit. b ppkt v SWZ,

-wykazie osób – „Kompleksowa wielobranżowa dokumentacja projektowa dla zadania „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej Obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł Łódź Teofilów (bez węzła) - dk91 w m. Słowik”. Projekt budowlany i projekt wykonawczy wraz z materiałami do wniosku o wydanie ZRID dla budowy drogi klasy S, długość 16,3km oraz z co najmniej 2 skrzyżowaniami skanalizowanymi.” jako doświadczenia Marcina Nietupskiego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt v SWZ.

Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2412/24, że dokumentacja projektowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik nie obejmowała co najmniej dwóch skrzyżowań skanalizowanych, wobec czego wykonanie usługi, której przedmiotem był „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” nie może służyć potwierdzeniu spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2) lit. b ppkt v SWZ, a opracowanie tej dokumentacji przez Marcina Nietupskiego nie mogło służyć potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt v SWZ.

Zdaniem Izby nie ma podstaw do przyjęcia, że Odwołujący2 w złożonych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykazie usług i wykazie osób wskazał wskazaną wyżej usługę i doświadczenie w zakresie „Projektu i budowy drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2) lit. b ppkt v oraz lit. c ppkt v SWZ „omyłkowo” „prawdopodobnie z powodu błędu edycyjnego przeklejając nazwę zadania z innej pozycji arkusza ofertowego” w sytuacji, gdy jednocześnie z tymi wykazami Odwołujący2 złożył zatytułowany „Zaświadczenie” dokument datowany na 13 kwietnia 2022 r. jako referencje mające służyć wykazaniu, że należycie wykonał ww. usługę. Należy stwierdzić, że gdyby rzeczywiście omyłkowo wskazał wskazaną wyżej usługę i doświadczenie w ww. wykazach, to jednocześnie z nimi złożyłby conajmniej referencje potwierdzające należyte wykonanie określonej, a przy tym niewymienionej w ww. wykazie usług usługi w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2) lit. b ppkt v; na taką okoliczność Odwołujący2 się nie powołuje. W tym stanie rzeczy należy uznać, że zamierzonym działaniem Odwołującego2 było wskazanie wskazanej wyżej usługi i doświadczenia w ww. wykazach jako obejmujących wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane, a w konsekwencji nie można przyjąć, że złożone przez Odwołującego ww. wykaz usług i wykaz osób zawierały błąd w zakresie informacji, iż przedmiotowa dokumentacja projektowa obejmowała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane.

Konieczne jest zauważenie, że w Odwołaniu2 nie było kwestionowane, iż informacje te były nieprawdziwe; nie wskazano w nim przy tym innych niż owe „omyłkowe” wskazanie wskazanej wyżej usługi i doświadczenia w ww. wykazach okoliczności podważających prawidłowość uznania, że informacje te wprowadzały Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2) lit. b ppkt v oraz lit. c ppkt v SWZ oraz że ich przedstawienie nastąpiło co najmniej w wyniku lekkomyślności.

Przedstawione w Odwołaniu2 okoliczności nie mogły zatem stanowić podstaw do stwierdzenia, że niezasadnie Zamawiający przyjął, iż informacje te były nieprawdziwe i wprowadzały Zamawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunków udziału w Postępowaniu oraz że ich przedstawienie nastąpiło co najmniej w wyniku lekkomyślności.

Wobec powyższego uznania, że z powodu przedstawienia tych informacji Odwołujący2 podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, nie sposób było ocenić jako nieprawidłowe.

Konieczne jest przy tym wskazanie, że w przypadku, gdy wystąpiły okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a zamawiający wskazał ten przepis jako podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, wykonawcę wyklucza się z postępowania o udzieleniu zamówienia na podstawie tego przepisu bez względu na to, czy spełnia on warunki udziału w tym postępowaniu oraz bez względu na to, czy inny wykonawca również podlega wykluczeniu na jego podstawie.

Bez znaczenia zatem jest, czy Odwołujący2 spełnia warunki udziału w Postępowaniu, jak również to, czy Odwołujący1 także podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, przy czym w sytuacji, gdy nie zostało wniesione odwołanie na zaniechanie wykluczenia Odwołującego1 na podstawie tego przepisu, nie jest dopuszczalne dokonywanie przez Izbę w tym zakresie oceny w postępowaniu odwoławczym.

Ponadto wymaga zauważenia, że zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”. Przepis ten nie uprawnia zatem zamawiającego do nie wykluczania wykonawcy, jeżeli byłoby to w oczywisty sposób nieproporcjonalne, w przypadku gdy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. Skoro więc w takim przypadku, nawet gdy nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy jest tak duża, że byłaby oczywista, zamawiający nie może nie wykluczyć wykonawcy, to nie sposób uznać, że jest chociażby uprawniony do niewykluczania wykonawcy, gdy nieproporcjonalność jest mniejsza.

Izba nie stwierdziła zatem naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp.

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp był nieuzasadniony.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”.

W konsekwencji uznania za nieuzasadnione zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp należy wskazać, że art. 128 ust. 1 Pzp nie zobowiązuje zamawiającego do wzywania wykonawcy do poprawienia podmiotowego środka dowodowego w sytuacji, gdy zawartym w nim błędem, który miałby być poprawiony, miałaby być nieprawdziwa informacja, która wprowadza zamawiającego w błąd, a wręcz zakazuje mu wzywania wykonawcy do poprawienia podmiotowego środka dowodowego, jeżeli oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.

Jak wskazano powyżej, złożone przez Odwołującego2 w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykaz usług i wykaz osób zawierały nieprawdziwą informację, która wprowadzała Zamawiającego w błąd, iż określone powyżej usługa i doświadczenie wymienione w tych wykazach obejmowały wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane, a oferta Odwołującego2 podlegała odrzuceniu

Mając ponadto na uwadze brak podstaw do przyjęcia, że ww. wykaz usług lub ww. wykaz osób był niekompletny, co oznacza, iż nie istniały okoliczności powodujące, że zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający zobowiązany był do wzywania Odwołującego2 do ich uzupełnienia, nie sposób uznać, że zaniechanie wezwania Odwołującego2 do poprawienia bądź uzupełnienia ww. wykazów naruszało art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp.

Nie były uzasadnione zarzuty w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wezwania Przystępującego2 „do zmiany projektu referencyjnego Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli w Wykazie osób”, to jest zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku z rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2) lit. c) pkt iv SWZ w związku z rozdziałem XIX ust. 1 pkt 2) SWZ oraz art. 128 ust. 1 Pzp w związku z rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2) lit. c) pkt iv SWZ poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego „do zmiany projektu referencyjnego Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli w Wykazie osób”.

Jak wynika z treści Odwołania2, przedstawione w nim okoliczności uzasadniające jego wniesienie w zakresie tych zarzutów są bardzo podobne, a kluczowymi jest to, że zarówno w tabeli znajdującej się w pkt 4 lit. b) złożonego przez Przystępującego formularza oferty, jak i w złożonym przezeń wykazie osób w zakresie doświadczenia M.F. wskazano na opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego ponad 10 m występującej na stacjach podziemnych, a nie w tunelu.

Nie ulega wątpliwości, że w SWZ nie zostało określone, co należy rozumieć przez sformułowanie „szerokość światła poziomego” (tunelu) ani jak będzie określana owa szerokość w celu oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv SWZ czy oceny oferty w kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, określonym w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2) SWZ.

Jak wskazano powyżej, w świetle z art. 16 Pzp, z którego wynika obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i przejrzysty, należy stwierdzić, że jeżeli zamawiający chce, aby dane sformułowanie zawarte w informacji o warunku udziału w postępowaniu było rozumiane w określony sposób przy dokonywaniu oceny spełniania tego warunku (na przykład zgodnie z definicją zawartą w akcie prawnym), zobowiązany jest wskazać to w dokumentach zamówienia. W sytuacji, gdy tego nie uczyni, przyjęcie takiego rozumienia musi być uznane za nieprawidłowe. To samo dotyczy sformułowania zawartego w opisie kryterium oceny ofert.

Należy przy tym zauważyć, że w Warunkach technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.) nie określono, jak należy rozumieć sformułowanie „tunel”. W dziale 1 ust. 1 pkt 5 ww. warunków zawarta jest wyłącznie definicja sformułowania „tunel liniowy”, która nie będąc definicją sformułowania „tunel”, lecz sformułowania podobnego, wobec treści rozdziału VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv SWZ nie może służyć określeniu, co należy rozumieć przez sformułowanie „tunel”.

Stosując zaś oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv SWZ w zakresie wykonania wskazanej w złożonym przez niego wykazie osób dokumentacji projektowej „obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu metra o szerokości światła poziomego ponad 10 m (dotyczy szerokości 9 stacji podziemnych) i długości ponad 100 m. W ramach zadania Przedłużenia linii metra w Algierze, odcinek El Harrach – Lotnisko” rozumienia sformułowania „tunel” zawartego w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie które było aktem prawnym obowiązującym w czasie jej wykonywania (w § 3 pkt 2), zgodnie z którym przez „tunel” rozumie się „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne”, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że w przypadku linii metra, na której znajdują się stacje metra, „tunelem” w ww. rozumieniu jest wyłącznie tunel pomiędzy stacjami metra, a stacja metra nie jest budowlą a) przeznaczoną do przeprowadzenia drogi b) pod przeszkodą terenową.

Biorąc ponadto pod uwagę, że w SWZ Zamawiający nie określił, iż w przypadku, gdy projekt budowlany dotyczy budowy linii metra, za szerokość światła poziomego nie będzie uznawana szerokość stacji metra (tunelu w miejscu, gdzie znajduje się stacja metra), nie sposób było w konsekwencji przyjąć, że „szerokość światła poziomego” tunelu nie może być określana jako szerokość budowli w miejscu, gdzie znajduje się stacja metra.

Powyższe rozważania należy odnieść także do oceny oferty Przystępującego w kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, określonym w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2) SWZ, w zakresie projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli, tym bardziej, że w SWZ nie zostało określone, jak w zakresie tej oceny należy rozumieć sformułowanie „tunel” – co w konsekwencji, mając na względzie zasadę interpretowania na korzyść wykonawcy wątpliwości co do treści dokumentów zamówienia, powoduje konieczność szerokiego interpretowania sformułowania „tunel” w zakresie tej oceny i uznania, że stacja metra jest tunelem, a jej szerokość należy uznawać za „szerokość światła poziomego tunelu”.

W tym stanie rzeczy nie było podstaw do przyjęcia, że:

-wskazana w złożonym przez Przystępującego wykazie osób dokumentacja projektowa „obejmująca projekt budowlany w zakresie budowy tunelu metra o szerokości światła poziomego ponad 10 m (dotyczy szerokości 9 stacji podziemnych) i długości ponad 100 m. W ramach zadania Przedłużenia linii metra w Algierze, odcinek El Harrach – Lotnisko” nie jest dokumentacją określoną w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv SWZ, a tym samym nie może być wskazana w celu potwierdzenia warunku udziału w Postępowaniu określonego w trym postanowieniu,

-wskazane w złożonym przez Przystępującego formularzu oferty doświadczenie w zakresie wykonania „Dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu metra o szerokości światła poziomego ponad 10 m (dotyczy szerokości 2 stacji podziemnych) długości ponad 100 m Na podstawie dokumentacji pozyskano decyzję zezwalającą na realizację inwestycji” (oznaczone jako „(Zadanie/Zamówienie) nr 3 Przedłużenia linii metra w Algierze, odcinek Plac Emir Abdelkader – Plac des Martyrs”) nie jest doświadczeniem, o którym mowa w rozdziale XIX ust. 1 pkt 2) SWZ, wobec czego Przystępującemu nie powinny zostać przyznane „3 pkt w ramach kryterium oceny ofert za dodatkowe doświadczenie Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli”.

Wobec powyższego przedstawione w Odwołaniu2 okoliczności uzasadniające jego wniesienie nie uzasadniały stwierdzenia naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku z rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2) lit. c) pkt iv SWZ w związku z rozdziałem XIX ust. 1 pkt 2) SWZ bądź art. 128 ust. 1 Pzp w związku z rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2) lit. c) pkt iv SWZ.

Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp, „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (…)”. Naruszenie przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego2 nie miało ani nie mogło mieć wpływ na wynik Postępowania w sytuacji, gdy Izba nie uznała za uzasadnione zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, nie stwierdzając, że czynność ta była nieprawidłowa.

W tym stanie rzeczy Odwołanie2 należało oddalić.

O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2), § 7 ust. 1 pkt 1), § 8 ust. 2 pkt 1) i § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Stosownie zaś do § 11 ww. rozporządzenia, „orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie odwołań skierowanych do łącznego rozpoznania, Izba stosuje odpowiednio przepisy § 6-10”.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2379/24 do kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez Odwołującego1 wpis w wysokości 15.000 złotych.

Odwołujący1 i Zamawiający na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników.

Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury oraz potwierdzenia realizacji transakcji, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego1 składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych.

Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego1.

Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego1 zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.

Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury oraz potwierdzenia wykonania operacji, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych, koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 1019,15 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych.

Zważywszy na treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia nie ulega wątpliwości, że wysokość kosztów, które mogą być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w zakresie wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego jest ograniczona zakresowo (do wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika) oraz kwotowo – do kwoty nieprzekraczającej 3.600 złotych.

Brak było podstaw do zaliczenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego kosztów „przejazdu na trasie Poznań – Warszawa - Poznań” wymienionych w fakturze złożonej do akt sprawy. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. a) i b) ww. rozporządzenia należy uznać, żedo uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zalicza się „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” (§ 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia), stanowiące „koszty związane z dojazdem” samej tej strony bądź uczestnika, czyli w przypadku, gdy na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego. Koszty dojazdu pełnomocnika „na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” należy natomiast zaliczyć zaś należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia. W konsekwencji wobec treści tego przepisu i wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo „kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę” w wysokości 1019,15 złotych.

Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Zamawiającego.

W tym stanie rzeczy do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.

Wobec uwzględnienia odwołania w całości o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2379/24 orzeczono na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia, stosownie do którego w punkcie 2. wyroku Izba kosztami tego postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego1 kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego1 w wysokości 3.617 złotych.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2412/24 do kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez Odwołującego2 wpis w wysokości 15.000 złotych.

Odwołujący2 i Zamawiający na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników.

Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury oraz potwierdzenia realizacji przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego2składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych.

Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego2. Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.

Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury oraz potwierdzenia wykonania operacji, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych, koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 1019,15 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych.

Zważywszy na treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia nie ulega wątpliwości, że wysokość kosztów, które mogą być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w zakresie wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego jest ograniczona zakresowo (do wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika) oraz kwotowo – do kwoty nieprzekraczającej 3.600 złotych.

Brak było podstaw do zaliczenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego kosztów „przejazdu na trasie Poznań – Warszawa - Poznań” wymienionych w fakturze złożonej do akt sprawy. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. a) i b) ww. rozporządzenia należy uznać, że do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zalicza się „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” (§ 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia), stanowiące „koszty związane z dojazdem” samej tej strony bądź uczestnika, czyli w przypadku, gdy na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego. Koszty dojazdu pełnomocnika „na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” należy natomiast zaliczyć zaś należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia. W konsekwencji wobec treści tego przepisu i wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo „kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę” w wysokości 1019,15 złotych.

Należy ponadto zauważyć, że z treści faktury złożonej przez Zamawiającego do akt postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2412/24 wynika, że w sprawie tej pełnomocnik poniósł koszty dojazdu na rozprawę (i z powrotem – na trasie Poznań – Warszawa – Poznań) w wysokości 1019,15 złotych niezależnie od kosztów dojazdu na rozprawę (i z powrotem – na trasie Poznań – Warszawa – Poznań) w takiej samej wysokości w postępowaniu odwoławczego o sygn. akt KIO 2379/24. Biorąc pod uwagę, że ww. dwie sprawy były rozpoznawane łącznie na jednej rozprawie, nie sposób uznać, że w celu udziału w tej rozprawie pełnomocnik Zamawiającego dwukrotnie przemierzał trasę Poznań – Warszawa – Poznań.

Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Zamawiającego.

Zważywszy, że część zarzutów przedstawionych w Odwołaniu2 Odwołujący2 cofnął przed otwarciem rozprawy w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy, zaś w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie zostało oddalone, o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2412/24 należało orzec jak w przypadku oddalenia odwołania w całości na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, stosownie do którego w punkcie 5. wyroku Izba kosztami tego postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego2 oraz zasądziła od Odwołującego2 na rzecz Zamawiającego uzasadnione kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego2 w wysokości 3.617 złotych.

Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący:……………………..…………

 ……………………..…………

 ……………………..…………