Wyrok KIO KIO 238/12|KIO 239/12|KIO 245/12

Sygn. akt: KIO 229/12
Sygn. akt: KIO 238/12
Sygn. akt: KIO 239/12
Sygn. akt: KIO 242/12
Sygn. akt: KIO 245/12
Sygn. akt: KIO 247/12

WYROK
z dnia 28.02.2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członek:Justyna Tomkowska
Paweł Trojan

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu15.02.2012 r., 17.02.2012 r.,
20-22.02.2012 r.odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu03.02.2012 r.przez wykonawcęSAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5,
02-675 Warszawa(sygn. akt: KIO 229/12)
B. w dniu03.02.2012 r.przez wykonawcęIBM Polska Sp. z o.o., ul. 1 Sierpnia 8,
02-134 Warszawa(sygn. akt: KIO 238/12)
C. w dniu03.02.2012 r.przez wykonawcęHewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa(sygn. akt: KIO 239/12)
D. w dniu03.02.2012 r.przez wykonawcęASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów(sygn. akt: KIO 242/12)
E. w dniu03.02.2012 r.przez wykonawcęSygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180,
02-486 Warszawa(sygn. akt: KIO 245/12)
F. w dniu03.02.2012 r.przez wykonawcęComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków(sygn. akt: KIO 247/12)

w postępowaniu prowadzonym przezSkarb Państwa - Ministra Finansów,
reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul.Świętokrzyska12, 00-916
Warszawa

przy udziale:
A. wykonawcówASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Oracle
Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa; Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa; Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt:KIO 229/12po stronie odwołującego
B. wykonawcówASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Oracle
Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa; Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa; Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa; SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675
Warszawazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:KIO 238/12po stronie odwołującego
C. wykonawcówASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; ATM
Systemy Informatyczne SA, ul. Grochowska 21 A, 04-186 Warszawa; Oracle
Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa; Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa; SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675
Warszawazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:KIO 239/12po stronie odwołującego
D. wykonawcówOracle Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa;
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa;
Bull Polska Sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa; SAP Polska Sp. z o.o.,
ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawazgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt:KIO 242/12po stronie odwołującego
E. wykonawcówASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Oracle
Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa; Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa
2A, 02-678 Warszawa; SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:KIO
245/12po stronie odwołującego
F. wykonawcówASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Oracle
Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa; Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt:KIO 247/12po stronie zamawiającego
2

orzeka:

1 B, C i E. Uwzględnia odwołania wniesione przez IBM Polska Sp. z o.o.,
ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa
2A, 02-678 Warszawa i Sygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
i nakazuje zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sposób wskazany w uzasadnieniu,
z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji w nim
wskazanych,
1 A, D i F. Oddala odwołania wniesione przez SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5,
02-675 Warszawa; ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i ComArch
S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,

2. kosztami postępowania obciążaSkarb Państwa - Ministra Finansów,
reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul.Świętokrzyska12, 00-916
WarszawaiSAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 WarszawaiASSECO POLAND
SA ul. Olchowa 14, 35-322 RzeszówiComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Krakówi:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę90 000 zł 00 gr
(słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezSAP Polska
Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa; IBM Polska Sp. z o.o.,
ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa; ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów; Sygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
iComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Krakówtytułem wpisów od
odwołań,

2.2. zasądza odSkarbu Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez
Ministerstwo Finansów, ul.Świętokrzyska12, 00-916 Warszawakwotę52 200 zł
00 gr(słownie: pięćdziesiąt dwa tysiącę dwieście złotych zero groszy)
w tym:

3

A. kwotę18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzeczIBM Polska Sp. z o.o., ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

B. kwotę18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzeczHewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawastanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

C. kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: pietnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Sygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawastanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

2.3. zasądza odSAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 WarszawaiASSECO
POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 RzeszówiComArch S.A., Al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Krakówna rzeczSkarbu Państwa - Ministra Finansów,
reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul.Świętokrzyska12, 00-916
Warszawakwotę10 800 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) odSAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675
Warszawai w tym kwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) odASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszówi w tym kwotę
3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odComArch
S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.

4

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członek:

………………………………

………………………………

5

Sygn. akt: KIO 229/12
Sygn. akt: KIO 238/12
Sygn. akt: KIO 239/12
Sygn. akt: KIO 242/12
Sygn. akt: KIO 245/12
Sygn. akt: KIO 247/12

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zamówienia pn.:„Budowa, wdrożenie i utrzymanie Systemu
e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi"[nr sprawy: R/102/11/AP/B/371/A-1/66;
zostałoprzez- Ministra Finansów, FR4/253/BKT/12],wszczęteSkarb Państwa
reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul.Świętokrzyska12, 00-916 Warszawa
zwany dalej:„Zamawiającym”,ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 16-025379 z 25.01.2012 r. Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej:„SIWZ”została opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającym w tym samym dniu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 229/12 - SAP Polska Sp. z o.o.:

W dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAP Polska Sp. z o.o.,
ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa zwany dalej:„SAP Polska Sp. z o.o.”albo„Odwołującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 229/12”wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) zwanej dalej:„Pzp”odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 03.02.2012 r. (faxem i emialem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: art. 7, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16, art. 144 ust. 1 Pzp oraz
innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienie odwołania,
w szczególności poprzez:
1. Opis przedmiotu zamówienia treści SIWZ w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący,
który powoduje możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji w - przedmiotowym przetargu,
w szczególności w postanowieniach Załącznika nr 10 do SIWZ tj.
2. Wprowadzenie w Załączniku nr 10 do SIWZ (Wzór Umowy), postanowień
uniemożliwiających określenie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu

zamówienia, a co za tym idzie uwzględnienie przez Wykonawcę wszystkich wymagań
i okoliczności niezbędnych i mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
3. Wprowadzenie w Załączniku nr 10 do SIWZ (Wzór Umowy), postanowień sprzecznych
z Pzp i prawem. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Zmianę (względnie nakazanie zmiany) następujących postanowień Załącznika nr 10 do
SIWZ (Wzór Umowy) określonych w: § 2 ust. 1, ust. 2, Załącznik nr 1 do Umowy, § 5 ust. 14,
§ 6 ust. 11, § 9 ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 11, § 10 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6, ust. 7,
ust. 8, ust. 18, § 16 ustępy od 1 do 6 - poprzez wprowadzenie zapisów wzory umowy
zgodnych z Ustawą i prawem, w tym ustawą z dn. 04 lutego 1994 r. o prawie autorskim
i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. nr 2006 nr 90 poz. 631 z późn. zm., dalej jako„Prawo
Autorskie");
2. Ewentualnie o unieważnienie w całości czynności Zamawiającego dotyczącej
sporządzenia i publikacji SIWZ;
3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego poniesionych przez niego kosztów
Odwołania - zgodnie z przepisami.
II.1. Zamawiający w treści SIWZ, zawarł n/w postanowienia, którym dokonał opisu
przedmiotu Zamówienia:
a) [Rodz.1.3. SIWZ]:Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia i sposób jego realizacji
zawiera Załącznik nr 1 do SIWZ. Definicje pojęć używanych w SIWZ, w tym w szczególności
w Opisie Przedmiotu Zamówienia znajdują się w Załączniku 1 do SIWZ oraz we Wzorze
Umowy stanowiącym Załącznik 10 do SIWZ.
b) Tak Załącznik 1 do SIWZ, jak i Załącznik 10 do SIWZ (Rozdz. V. SIWZ w zw.
z Załącznikiem 10 (Wzór Umowy) w § 1 pkt 44 w zw. z § 2 ust. 1), wskazujążePrzedmiot
Zamówienia [Rozdz. I.1. SIWZ] mają być zgodne z„Wymaganiami",przez które
Zamawiający rozumie -wszelkie wymagania dotyczące Usług i Produktów w szczególności
odnoszące się do zakresu, składu, sposobu realizacji, i jakości określone w Umowie,
Załącznikach do Umowy oraz określone lub zaakceptowane przez Zamawiającego w trakcie
realizacji Umowy, bez względu na sposób ich wyrażenia (tj. np.: bez względu na to czy, są
sformułowane jako opis, czy też wprost są nazwane wymaganiami).Powyższe
postanowienie przesądza, o tymżeZamawiający już na etapie realizacji Umowy może
dokonywać zmian ww. Wymagań dotyczących przedmiotu Zamówienia, poprzez
jednostronneokreślenieww.Wymagańw dowolny sposób i w dowolnej formie, m.in. bez
zachowania trybu właściwego w art. 144 ust. 1 Pzp. Dla tak niedookreślonych w SIWZ
Wymagań,Zamawiający już na etapie składania oferty i podpisywania Umowy, wymaga od
Wykonawcy złożenia przez niego zapewnienia,żeWdrożenie Systemu e-Podatki w zakresie
określonym Wymaganiami oraz jego dalsze Utrzymanie w okresie realizacji Umowy, ani
żadnegoz jego Podsystemów, nie jest uzależnione od nabycia przez Zamawiającego lub
2

innych użytkowników dodatkowych licencji na oprogramowanie gotowe lub oprogramowanie
wytworzone przez Wykonawcę lub osoby trzecie[§ 6 pkt 11 Wzoru Umowy]. Powyższe
powoduje,żejuż na etapie składania oferty Zamawiający winien uwzględnić w niej
ewentualny nieznany mu zakres zobowiązania do udzielenia Zamawiającemu np.:
dodatkowych licencji na oprogramowanie gotowe,gdyż zgodnie z definicjąWymagań
Zamawiający ma prawo do określenia takiego wymagania w przyszłości.
c) Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiot Umowy (tożsamy
z Przedmiotem Zamówienia) ma nie tylko spełnić ww.Wymagania,ale również służy on
celowi„dostarczenia usług aplikacyjnych",przez które rozumie się usługi/funkcje, które
będzie realizować System e-Podatki szczegółowo określone m.in. w pkt 2.3. OPZ (OPZ to
wg. § 1 pkt 16 Wzoru Umowy: opis Przedmiotu Zamówienia wraz z Załącznikami do OPZ,
stanowiącymi łącznie Załącznik nr 1 do Umowy.) stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy
[§ 1 pkt 41 Wzoru Umowy], W załączonym do Wzoru Umowy Załączniku nr 1 do Umowy -
brak jest jakiejkolwiek jego treści opisującej przedmiot zamówienia/przedmiot umowy/poza
jego tytułem:Opis przedmiotu Zamówienia wraz z jego załącznikami.A zatem, nie sposób
również ustalić np. do czego odwołuje się m.in. podany w definicji„usługi aplikacyjnej"np.
pkt 2.3.OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy, albowiem NIE MA TAKIEGO PUNKTU
W ZAŁĄCZNIKU NR 1 DO UMOWY.
d) Zamawiający wymaga, aby w Wykonawca gwarantował mu w Umowie,że
Zamawiającemu będzieprawo do przysługiwałowykonywania majątkowych praw
autorskich bezniew jakichkolwiek ograniczeń zastrzeżonych wyraźnie umowie
(w szczególności ograniczeń terytorialnych) samodzielnie lub będzie mógł upoważnić to tego
osobę trzecią [§ 9 pkt 3 Wzoru Umowy], Dodatkowo, w § 10 pkt 8 Wzoru Umowy
Zamawiający oczekuje od Wykonawcy kolejnego zapewnienia polegającego na tym,że
zakres udzielonych Zamawiającemu przez Wykonawcę licencji/sublicencji dla
nie może być ograniczonyco Oprogramowania gotowegoterytorialnie, oznacza
w szczególnościżejego użytkownicy mogą korzystać z tych licencji/sublicencji w innych
państwach niż w Polsce. Zgodnie z powszechną praktyką dostawców Oprogramowania
gotowego, u podstawy której legły przepisy wprowadzającego restrykcje w zakresie obrotu
nowymi technologami IT, nie jest możliwe przyjęcie przez Zamawiającego i złożenie
skutecznie ww. zapewniania oczekiwanego ww. zakresie tj. nieograniczonego terytorialne
korzystania z ww. Oprogramowania. Jedynie przykładowo należy wskazać,żenp. firma
Microsoft udzielając licencji na bazę danych Microsoft SQL Server zobowiązuje
licencjobiorcę do przestrzegania wszelkich międzynarodowych i krajowych przepisów
prawnych odnoszących się do Oprogramowania, w tym przepisów eksportowych USA
[U.S. Export Administration Regulations)oraz ograniczeń dotyczących użytkowników
końcowych, korzystania przez nich z oprogramowania oraz ograniczeń wydanych przez USA
3

i rządy innych krajów (http://www.microsft.com/exporting/). Na gruncie prawa polskiego
obrót Oprogramowaniem może być poddany ograniczeniom terytorialnym na podstawie
ustawy z dn.29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami
o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania
międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (j.t. Dz. U. z 2004 r. Nr 229, poz. 2315 z późn.
zm.).
e) W § 10 pkt 4 Wzoru Umowy, Zamawiający pomimo,żeponownie posługując się
niedookreślonym pojęciem„usługi aplikacyjne"[lit. c)], nakłada na Wykonawcęobowiązek
uzupełnienia przez niego brakujących licencji/sublicencji, bez dodatkowego wynagrodzenia.
W związku z faktem,żedefinicja pojęcia„usługi aplikacyjne",odwołuje się do Załącznika nr 1
do Umowy pozbawionego treści - Wykonawca nie może w sposób racjonalny dokonać
wyceny kosztów, jakie miałby potencjalnie ponieść realizują zobowiązanie określone w § 10
pkt 4 Wzoru Umowy.
f) Zgodnie z treścią zobowiązania nałożonego na Wykonawcę w § 10 pkt 5 Wzoru Umowy,
jest on zobowiązany do nieodpłatnego udzielenia licencji/sublicencji na polach eksploatacji
nie wymienionych w Umowie, w przypadku, gdy okaż się to niezbędne do prawidłowej
realizacji zadań resortu finansów. Powyższe przesądza, iż ryzyko związane z tym
zobowiązaniem - dla nieokreślonych w przyszłości zadań resortu finansów - w całości ma
ponosić Wykonawca i to w sposób naruszający postanowienia Prawa Autorskiego. Zgodnie
bowiem z bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 41 ust. 2 Prawa Autorskiego: Umowa
(...) o korzystanie z utworu, zwana dalej "licencją", obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej
wymienione, zaś zgodnie z przepisem art. 41 ust. 4 Prawa Autorskiego: Umowa może
dotyczyć tylko pól eksploatacji, które są znane w chwili jej zawarcia. Powyższe przesądza,
o tymżeZamawiający wymaga od Wykonawców zaakceptowania ww. zakresie postanowień
Wzoru Umowy [Zał.10 do SIWZ), sprzecznych z prawem (Komentarz do Ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych. J. Barta i in. [w] Dom Wyd. ABC. 2001. str. 313 i następ.).
M.in. zgodnie z poglądami doktryny prawawzględy wykładni językowej nie upoważniają do
odstępowania od wymogu wyraźnego wymieniania w umowie pól eksploatacji(Janusz
Sarta (red.), Ryszard Markiewicz (red.), Komentarz do art. 41 ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych [wj Lex).
g) W § 16 Wzoru Umowy, Zamawiający wprowadził nieznaną Ustawie instytucję prawną
„Zawieszenia Umowy",zgodnie z którą„ze względu na brakśrodkówfinansowych
wskazanych w budżecie Zamawiającego, Zamawiający może zawiesić Umowę, wysyłając do
Wykonawcy pisemną notę (...)"Powyższezawieszeniema obowiązywaćna czas jaki
Zamawiający uznał za konieczny[§16 ust. 2 Wzoru Umowy], zaśza okres zawieszenia
Umowy nie przysługuje dodatkowewynagrodzenie Wykonawcy [§16 ust. 5 Wzoru Umowy].
Po otrzymaniu przez Wykonawcę informacji od Zamawiającego o ustaniu przyczyn
4

zawieszenia. Wykonawca ma obowiązek niezwłocznego podjęcia dalszych prac w ramach
Umowy [§ 16 ust. 5 Wzoru Umowy]. Powyższe postanowienia nie znajdują uzasadnienia
w przepisach Ustawy, ale również godzą w sposób jaskrawy w zasadę równości stron
określonej w Kodeksie cywilnym w zw. z art.139 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim zaś
uniemożliwiając Wykonawcy dokonać kalkulacji i oszacowania ceny ryzyka i kosztów jakie
miałby ponosić Wykonawca w związku z takim jednostronnym zawieszeniem wykonania
Umowy przez Zamawiającego np.: kosztów utrzymywania w gotowości do prac zespołu
wdrożeniowego po stronie Wykonawcy w okresie zawieszenia wykonywania Umowy, który to
zespół zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ma być zespołem stałym i dedykowanym do
jej wykonania przez Wykonawcę.
2. Potencjalny Wykonawca, zgodnie z treścią Załącznika nr 2 SIWZ (Formularz Ofertowy) do
Umowy, chcąc złożyć skutecznie Ofertą musi złożyć Zamawiającemu oświadczenia, o treści
ustalonej przez Zamawiającego ww. załącznik, tj.żezobowiązuje się do zawarcia Umowy na
warunkach określonych we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik 10 do SIWZ.A zatem
treść ww. Załącznika 10 nie podlega jakimkolwiek negocjacjom pomiędzy Zamawiającym,
a Wykonawcą. W przypadku, dokonania przez Wykonawcę zmian lub zastrzeżeń do treści
Załącznika 10 do SIWZ (Wzoru Umowy) jego oferta podlegałaby odrzuceniu z postępowania
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiadałaby SIWZ.
Ponadto, Odwołujacy wskazał,żeart. 29 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego
obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis ten musi być na
tyle oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do
złożenia przez potencjalnych wykonawców ważnych i porównywalnych ofert (m.in. E. Norek.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd.4 [w] Komentarze LexisNexis. W-wa 2009,
str.105 i następ.). Opis przedmiotu zamówienia, tym również zawarty w Załącznikach do
SIWZ (m.in. Załączniku 10), a co za tym idzie również wymagania w samej treści Wzoru
Umowy załączonej do SIWZ muszą być dokonane przez Zamawiającego w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia,żewykonawcy będą w stanie, bez
dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, nie tylko co jest przedmiotem
zamówienia, ale i jakie są wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia i co
w związku z tym winno być uwzględnione w ofercie. Opis przedmiotu zamówienia
powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich czynników wpływających na nią (M. Stachowiak. Komentarz do art. 29 - Prawo
Zamówień Publicznych [w] LEX.). Opis przedmiotu zamówienia nie spełniający ww.
warunków może utrudniać uczciwą konkurencję, albowiem czynni oferty nieporównywalnymi,
a zatem preferuje nie obiektywne przesłanki warunki oferty, lecz dopuszcza dowolną
5

„interpretację" warunków SIWZ przez potencjalnych Wykonawców, w ważnych i kluczowych
zakresach ich obowiązków (M. Filipek artykuł [w] Zam. Pub. Dor., podaję za LEX: Wystarczy
do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.).
Przywołał orzecznictwo KIO związane ze stosowaniem art. 29 Pzp, tj. wyrok KIO
z dn. 27.12.2011 r. sygn. akt: KIO 2649/11. Reasumujac, stwierdził,żeSIWZ nie spełnia ww.
wymagań Pzp. Odwołania w zakresie w jakim w Załączniku 10 Wzór Umowy, opisuje
przedmiot zamówienia/przedmiot umowy oraz zakresie oczekiwanych przez Zamawiającego
do Wykonawcy zobowiązań. Uniemożliwia również ich wyceną/skalkulowanie w ofercie.
Ponadto, a w zakresie wyżej opisanym narusza również bezwzględnie obowiązujące
przepisy Prawa Autorskiego.
Zamawiający w dniu 06.02.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 09.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ASSECO POLAND SA,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane dalej:„ASSECO POLAND SA”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Oracle Polska Sp. z o.o.,
ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa zwany dalej:„Oracle Polska Sp. z o.o.”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej:„Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.”albo„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej:„Bull Polska Sp. z o.o.”albo„Przystępującym”
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.

6

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej:„Comarch S.A”albo„Przystępującym”zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie, jak i pozostałe przystąpienia do odwołań
rozpatrywanych łacznie w ramach przedmiotowego postepowania odwoławczego, zostało
cofnięte na posiedzeniu przez Comarch S.A. przed sprawdzeniem skuteczności dokonanego
zgłoszenia.
W dniu 14.02.2012 r. (faxem, oryginał na posiedzeniu 15.02.2012 r.) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 229/12; sygn. akt: KIO 238/12; sygn.
akt: KIO 239/12; sygn. akt: KIO 242/12; sygn. akt: KIO 244/12; sygn. akt: KIO 245/12; sygn.
akt: KIO 247/12) do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź
na odwołania, w której wnosił o oddalenie w części zarzutów odwołań, w pozostałej części
uwzględnił część zarzutów (82 strony). Kopia została przekazana Odwołującemu na
posiedzeniu. Stanowisko merytoryczne Zamawiajacego odnośnie zarzutów dotyczących
przedmiotowego odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach
ustaleń dotyczacych poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 238/12 - IBM Polska Sp. z o.o.:

W dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBM Polska Sp. z o.o.,
ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa zwany dalej:„IBM Polska Sp. z o.o.”albo„Odwołującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 238/12”wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1
i ust. 4 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 03.02.2012 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie (pkt II):
1. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 827 KC, a także art. 58 § 1 KC, poprzez nałożenie w § 12
wzoru umowy zobowiązań dotyczących zawarcia umowy ubezpieczenia pokrywającego
wszelkie szkody majątkowe, w tym szkodę wynikłą z winy umyślnej i rażącego niedbalstwa,
a ponadto art. 387 KC oraz art. 5 KC poprzez nałożenie obowiązku zawarcia umowy
ubezpieczenia majątkowego, który jest niemożliwy do wykonania;
2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531KC, a także art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. - o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003, Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.)
(„Uznk") poprzez sformułowanie w § 6 ust. 15 wzoru umowy zobowiązania, które jest
sprzeczne z art. 11 ust. 4 Uznk, stanowi nadużycie prawa podmiotowego (art. 5 KC), a także
jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego, który ma zostać nawiązany pomiędzy stronami,

7

poprzez wymaganie, aby wykonawca oświadczył,żewszelkie dane i informacje uzyskane
przez Zamawiającego w wyniku wykonania umowy nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
wykonawcy, podwykonawców lub osób trzecich w sposób naruszający § 6 ust. 14;
3. art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 25 Pzp, a także § 1 ust. 1 pkt 6) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez sformułowanie w § 6 ust. 3 wzoru umowy
wymogu,żeskład zespołu wykonawcy określony w załączniku nr 7 do wzoru umowy ma być
tożsamy ze składem przedstawionym w ofercie, a także zawartego w Załączniku nr 7 do
wzoru umowy wymogu aby skład zespołu wykonawcy został uzupełniony przed zawarciem
umowy, w oparciu o wykaz osób stanowiący załącznik do oferty;
4. art. 36 ust. 5 Pzp poprzez sformułowanie w § 19 wzoru umowy wymogu wyrażania
zgody na zawarcie umowy powierzającej podwykonawcom wykonanie części przedmiotu
umowy oraz zgody na kształt relacji pomiędzy wykonawcą a jego podwykonawcami,
ewentualnie poprzez sformułowanie treści § 19 ust. 4 wzoru umowy, w sposób który
umożliwia Zamawiającemu odmowę wyrażenia zgody na wykonywanie części przedmiotu
umowy przez podwykonawcę, wskazanego przez wykonawcę nie tylko, jeżeli nie zostaną
spełnione wymagania wskazane w umowie, ale także z innych uzasadnionych powodów;
5. art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353' KC, art. 5 KC, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust. 1
Pzp poprzez sformułowanie w § 21 wzoru umowy możliwości wprowadzania zmian do
zawartej umowy przez Zamawiającego bez określenia warunków zmiany, a także w sposób
subiektywny i nieprecyzyjny;
6. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 KC poprzez zobowiązanie wykonawców w § 6 ust. 14
wzoru umowy doświadczenianiemożliwego, polegającego na tym, iż wykonawca ma
oświadczyć,żewe wszelkich oświadczeniach i dokumentacji składanej w związku
z realizacją przedmiotu umowy nie będą zamieszczane zapisy, których wynikiem mogłoby
być powstanie prawnego, technicznego lub faktycznego ograniczenia Zamawiającego
w dokonaniu w przyszłości swobodnego (według własnego uznania) wyboru niezależnej od
wykonawcy firmy trzeciej wspierającej rozwój i utrzymanie systemu e-Podatki lub podjęcia
decyzji o samodzielnym utrzymaniu i rozwoju systemu e-Podatki;
7. naruszenie art. 34 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 2 Pzp poprzez nieuwzględnienie
w ogłoszeniu faktu, iż sposób ustalaniaświadczeńwykonawcy, przewidziany
w postanowieniach § 8 wzoru umowy ma charakter opcji w rozumieniu Pzp;
8. naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353' KC oraz art. 5 KC, a także art. 29 ust. 1
Pzp, a także art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie przez Zamawiającego zobowiązań,
które są sprzeczne z naturą stosunku prawnego oraz stanowią nadużycie prawa
podmiotowego Zamawiającego, poprzez:
8

(a) sformułowanie w § 16 wzoru umowy zobowiązania polegającego na zagwarantowaniu
Zamawiającemu szerokiego prawa do zawieszenia wykonywania umowy ze skutkiem
natychmiastowym i na dowolny czas, w szczególności bez zawarcia jakichkolwiek
postanowień umożliwiających dokonanie rozliczeń z tego tytułu;
(b) sformułowanie w § 14 ust. 1-9 wzoru umowy szerokich uprawnień do nakładania przez
Zamawiającego kar umownych na wykonawcę, przy jednoczesnym braku ograniczenia
odpowiedzialności wykonawcy na podstawie umowy do określonej sumy pieniężnej;
(c) uznanie w § 14 ust. 11 wzoru umowy,żeutrata dofinansowania ześrodkówUnii
Europejskiej stanowi stratę Zamawiającego w rozumieniu art. 361 § 2 KC;
(d) nałożenie w § 10 ust. 4 wzoru umowy na wykonawcę obowiązku uzupełniania
brakujących licencji/sublicencji bez dodatkowego wynagrodzenia, w przypadku gdy w trakcie
trwania umowy okaże się,żedostarczone licencje/sublicencje nie zapewnią pełnej realizacji
usług aplikacyjnych zgodnie z wymaganiami wskazanymi we wzorze umowy;
9. naruszenie art. 139 Pzp, w zw. z art. 3651KC oraz art. 5 KC poprzez nałożenie
na wykonawcę zobowiązania bezterminowego, które zgodnie z zapisami wzoru umowy
ma obowiązywać bez jakiegokolwiek ograniczenia czasowego:
(a) w § 5 ust. 7 wzoru umowy poprzez nałożenie na wykonawcę wymogu,żewraz
z dowodem złożenia do depozytu kodówźródłowychoprogramowania gotowego,
wykonawca dostarczy jednocześnie potwierdzenie nieodwołalnego, bezterminowego
upoważnienia Zamawiającego do wydobycia i dalszego wykorzystania kodówźródłowychwe
wskazanych we wzorze umowy przypadkach;
(b) w § 18 ust. 11 wzoru umowy poprzez nałożenie na wykonawcę wymogu,żewykonawca
będzie odpowiadał za szkodę wyrządzoną Zamawiającemu poprzez ujawnienie,
przekazanie, wykorzystanie, zbycie lub oferowanie do zbycia informacji otrzymanych od
Zamawiającego, wbrew postanowieniem umowy, również po jej rozwiązaniu, wygaśnięciu
lub odstąpieniu bez względu na przyczynę oraz beżżadnychograniczeń czasowych.
W związku z powyższym. Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zakwestionowanych powyżej postanowień
dokumentacji przetargowej lub ich doprecyzowanie, zgodnie ze szczegółowym
uzasadnieniem zawartym w dalszej części niniejszego odwołania. Odwołujący wnosił
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
odwołania na okoliczności tam wskazane. Dodatkowo, Odwołujący zastrzegł możliwość
rozbudowania zaprezentowanej w niniejszym odwołaniu argumentacji oraz powołania
dalszych dowodów i twierdzeń w trakcie rozprawy. Ponadto, Odwołujący wnosił
o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie
przedłożone do akt sprawy.
9

Odnośnie, naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 827 KC, art. 387 KC oraz art. 58
§ 1 KC (pkt 3.1). Zamawiający naruszył art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 827 KC poprzez
zawarcie w § 12 wzoru umowy zobowiązania dotyczącego obowiązku zapewniania
Zamawiającemu ubezpieczenia od wszelkich szkód majątkowych, które mogą zaistnieć
również w związku ze zdarzeniami losowymi zaistniałymi w trakcie wykonywania umowy,
a w szczególności polegających na utracie, zniszczeniu lub uszkodzeniu mienia. Dodatkowo,
w § 12 pojawiają się dalsze szczegółowe wymogi dotyczące tego ubezpieczenia, jak
chociażby obowiązek pokrycia szkody wynikłej z winy umyślnej i rażącego niedbalstwa
wykonawcy. Odwołujący chciałby podkreślić, iż takie wymogi naruszają przepisy KC.
Zgodnie bowiem z art. 827 § 1 KC ubezpieczyciel jest wolny od odpowiedzialności, jeżeli
ubezpieczający wyrządził szkodę umyślnie; w razie rażącego niedbalstwa odszkodowanie
nie należy się, chybażeumowa lub ogólne warunki ubezpieczenia stanowią inaczej lub
zapłata odszkodowania odpowiada w danych okolicznościach względom słuszności. Jak
wyraźnie przewiduje art. 827 § 2 KC, jedynie w przypadku ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej można ustalić inne zasady odpowiedzialności ubezpieczyciela niż te określone
w § 1. W publikacjach dotyczących umowy ubezpieczenia podkreśla się,żezasada
wyrażona w art. 827 § 1 KC ma charakter bezwzględnie wiążący w zakresie, w jakim
wyłącza odpowiedzialność ubezpieczycie la w ramach ubezpieczenia majątkowego za
szkody wyrządzone umyślnie - tak np. Zdzisław Gawlik w komentarzu do art. 827 KC,
Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, pod red.
Andrzej Kidyba (red.), LEX 2010. Ponadto, jak wskazuje się w doktrynie„wyłączenie
odpowiedzialności ubezpieczyciela w przypadku umyślnego wyrządzenia szkody nie
jest sankcją wobec ubezpieczającego, lecz wyłączeniem spod ochrony zdarzeń, które ze
wzglądu na swoją naturą i cel ubezpieczenia nie mogą być objęte ochroną, gdyż nie
stanowią zdarzeń losowych" -zob. Katarzyna Malinowska w komentarzu do art. 827 KC,
Komentarz do niektórych przepisów ustawy - Kodeks cywilny, [w:] Prawo ubezpieczeń
gospodarczych. Tom II. Komentarz, wyd. II, pod red. Marcina Glicza, LEX 2010. W związku
z tym, o ile w przypadku umowy OC wykonawcy możliwe jest przyjęcie przez zakład
ubezpieczeń zobowiązania do wypłaty odszkodowania także w przypadku, gdy szkoda
wyniknie z winy umyślnej wykonawcy lub osób, za które ponosi on odpowiedzialność, to
samo nie jest możliwe w przypadku umowy ubezpieczenia majątkowego. Jest to przepis
o naturzeius cogens,a zatem jego umowne wyłączenie byłoby sprzeczne z ustawą, a przez
to na podstawie art. 58 § 1 KC nieważne. Ponadto, Zamawiający naruszył art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 387 KC nakładając na wykonawcę konieczność zaciągnięcia zobowiązania
niemożliwego do wykonania. Biorąc pod uwagę argumenty wskazane powyżej, strony
umowy nie mogą skutecznie zobowiązać się do zachowania, którego nikt nie jest
w stanie zrealizować już w chwili zawierania umowy. Co więcej. Odwołujący wskazuje,że
10

zgodnie z uzyskanymi informacjami,żadnaze znanych mu instytucji ubezpieczeniowych
istniejących na rynku polskim nie oferuje ubezpieczenia od wszelkich szkód majątkowych na
postawie którego zakład ubezpieczeń byłby zobowiązany do pokrycia szkody wyrządzonej
przez ubezpieczającego (wykonawcę) lub osób, za które ubezpieczający (wykonawca)
ponosi odpowiedzialność z winy umyślnej czy też nie zawierających wyłączenia
odpowiedzialności (za straty, szkody lub przywrócenie stanu pierwotnego (§ 12 ust. 3 pkt 7)
wzoru umowy). W związku z powyższym Zamawiający nałożył w § 12 ust. 3 pkt 5) i 7) wzoru
umowy zobowiązanie niemożliwe do spełnienia, co wświetleart. 387 KC sprawia,że
klauzula ta jest nieważna. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o nakazanie
wykreślenia ze wzoru umowy § 12 ust. 3 pkt 5 i 7 wzoru umowy, jako niezgodnych
z powołanymi przepisami lub w razie nieuznania w całościżądaniaw tym zakresie, co
najmniej nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 12 ust. 3 pkt 5) wzoru umowy jako
niezgodnego z art. 827 § 1 KC i art. 58 § 1 KC, w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.
Odnośnie, naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531KC, art. 11 ust. 4 Uznk
oraz art. 5 KC (pkt 3.2). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 353' KC poprzez sformułowanie w § 6 ust. 15 wzoru umowy zobowiązania, które
jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego. Naruszenie to polega na nałożeniu na
wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia,żewszelkie dane i informacje uzyskane przez
Zamawiającego w wyniku wykonania umowy nie są objęle tajemnicą przedsiębiorstwa
wykonawcy, podwykonawców lub osób trzecich, w sposób naruszający § 6 ust. 14. W tym
kontekście Odwołujący wskazuje,że żądanieprzez Zamawiającego złożenia tego rodzaju
oświadczenia jest nieuprawnione w odniesieniu do informacji, które zgodnie z art. 11 ust. 4
Uznk stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreśla,żedla celów realizacji
umowy przetwarzany jest szereg informacji i danych, które siłą rzeczy stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy, czy też podwykonawców wykonawcy lub także osób trzecich.
Odwołujący nie może zobowiązać się wobec Zamawiającego do oświadczenia,że
uzyskiwane przez Zamawiającego informacje związane w naturalny sposób
z wykonywaniem umowy nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i w związku z tym mogą
być swobodnie przekazywane dalej na zewnątrz, jeżeli spełniają one wszystkie przesłanki
nakazujące traktować je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 Uznk za
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które (i) są nieujawnione do wiadomości
publicznej (ii) stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą oraz (iii) co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W efekcie, jeżeli jakiekolwiek informacje, jakie Zamawiający może uzyskać w związku
z wykonywaniem umowy wypełniają wskazane powyżej przesłanki, korzystają z ochrony,
jaką przewiduje Uznk. Ochrona ta ma skutekerga omnes.Konsekwentnie, należy przyjąć,że
11

korzystając z zasady swobody umów przewidzianej w art. 3531KC, strony umowy nie mogą
kształtować swojego stosunku prawnego w ten sposób,żejedna ze stron jest zobowiązana
do zrzeczenia się ochrony prawnej skutecznejerga omnesi w konsekwencji do ujawnienia
informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa (swoją, swoich podwykonawców lub
nawet osób trzecich), objętej ochroną na podstawie przepisów Uznk. Takie ukształtowanie
zobowiązania byłoby sprzeczne z naturą stosunku prawnego nakazującą ochronę informacji
objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem wykracza poza zasadę swobody umów.
Dodatkowo, kwestionowane zapisy wskazują na to, iż wprowadzanie ich do kształtowanego
jednostronnie przez Zamawiającego wzoru umowy stanowi nadużycie prawa podmiotowego
Zamawiającego i jako takie na podstawie art. 5 KC nie korzysta z ochrony, szczególnie,że
zapisy te mają skutki negatywne dla całej działalności wykonawcy, również i przyszłej, gdyż
dalece wykraczają poza sferę przedmiotową potencjalnej umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Mając na uwadze powyższe argumenty, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu wykreślenia ze wzoru umowy § 6 ust. 15 wzoru umowy, jako niezgodnego
z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353' KC, a także art. 11 ust. 4 Uznk oraz stanowiącym
nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego - co zgodnie z art. 5 KC nie korzysta
z ochrony.
Odnośnie, naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, w zw. z art. 25 Pzp, a także § 1 ust. 1
pkt 6) Rozp. (pkt 3.3). Powyższe naruszenie polega na nałożeniu na wykonawcę w § 6 ust. 3
wzoru umowy obowiązku przedstawionego w Umowie tożsamego składu zespołu biorącego
udział w wykonywaniu zamówienia w stosunku do składu przedstawionego w ofercie
wykonawcy. Dodatkowo, w Załączniku nr 7 do wzoru umowy zawarty został wymóg, aby
skład zespołu wykonawcy został uzupełniony przed zawarciem umowy, w oparciu o wykaz
osób stanowiący załącznik do oferty. Stawianie takich wymogów przez Zamawiającego jest
nieuprawnione i stanowi naruszenie przepisów wskazanych w niniejszym punkcie
odwołania. Jak wskazuje bowiem KIO w swych orzeczeniach, wykaz osób, który wykonawcy
dołączają do swoich ofert stanowi jedynie dokument przedstawiany dla celów spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Inaczej mówiąc wykaz ten stanowi oświadczenie
wykonawcy, które ma pokazać zamawiającemu,żewykonawca dysponuje osobami
niezbędnymi do prawidłowego wykonania zamówienia. Przywołał wyrok KIO z dnia
16.12.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2626/10. Możliwość delegowania przez wykonawcę do
realizacji umowy jedynie wskazanych wcześniej osób stanowiłaby bowiem istotne
ograniczenie wykonawcy w swobodnym doborze personelu, z którego wykonawca może
korzystać przy wykonywaniu umowy. Tego rodzaju wymóg mógłby również doprowadzić do
paradoksalnych sytuacji, gdy przed zawarciem przez wykonawcę umowy z Zamawiającym
jedna z osób wskazanych początkowo w wykazie osób stanowiącym załącznik do oferty,
zmieniłaby miejsce pracy, ciężko zachorowała lub zmarła, a bez wyraźnej zgody
12

Zamawiającego zawartej na piśmie wykonawca nie będzie miałżadnejmożliwości
wynika bowiem wykonania umowy zgodnie z jej treścią. Z treści § 6 ust. 3 wzoru umowy
jednoznacznie,żewykonawca nie ma możliwości samodzielnie wskazać innej osoby
posiadającej wymagane uprawnienia i kompetencje na miejsce osoby wskazanej wcześniej
w wykazie osób załączonym do oferty. Dodał, iż poparcie tezy, zgodnie z którą wykazu osób
potwierdza jedynie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz nie przekłada się to
na konieczność wykorzystania tych samych osób przy wykonywaniu umowy, znaleźć można
również w orzecznictwie sądowym. Przykładowo, podał wyrok SO we Wrocławiu z dnia
09.09.2009 r., sygn. akt: X Ga 227/09. W związku z tym, stawianie wymogu,żebyskład
zespołu wykonawcy biorącego udział w wykonywaniu zamówienia był tożsamy ze składem
przedstawionym w ofercie, stanowi naruszenie przedmiotowych regulacji. Biorąc pod uwagę
wskazaną powyżej niezgodność z przepisami Pzp, Odwołujący wnosił o zobowiązanie
Zamawiającego do wykreślenia § 6 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 10 do
SIWZ, a w konsekwencji także wykreślenia zawartego w Załączniku nr 7 do wzoru umowy
wymogu aby skład zespołu wykonawcy został uzupełniony przed zawarciem umowy,
w oparciu o wykaz osób stanowiący załącznik do oferty.
Odnośnie, naruszenia art. 36 ust. 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp (pkt 3.4). Zamawiający
stawiając w § 19 wzoru umowy wymóg wyrażania zgody na podwykonawców oraz
gwarantując Zamawiającemu wpływ na kształt relacji pomiędzy wykonawcą, a jego
podwykonawcami, a w szczególności z uwagi na treść § 19 ust. 4 wzoru umowy, zgodnie
z którym Zamawiający ma prawo nie wyrazić zgody na wykonywanie części przedmiotu
umowy przez wskazanego przez wykonawcę podwykonawcę nie tylko, jeżeli nie zostaną
spełnione wymagania wskazane w umowie, ale także z innych uzasadnionych powodów,
narusza art. 36 ust. 5 Pzp. Skoro bowiem Zamawiający nie zdecydował się wskazać
w SIWZ,żeczęść tub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom,
oznacza to,żeZamawiający wyraża zgodę na podzlecanie przez wykonawcę wykonania
zamówienia, a zgoda ta nie powinna być uzależniana przez Zamawiającego odżadnych
dodatkowych powodów, tym bardziej powodów pozostawionych w całości subiektywnemu
uznaniu Zamawiającego. Na takie stanowisko wskazuje orzecznictwo KIO, przykładowo
w wyroku z dnia 02.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 476/08. Odwołujący podkreślił,żewymóg
uzyskania zgody Zamawiającego na skorzystanie przez wykonawcę przy realizacji umowy
z usług podwykonawców mógłby ewentualnie znaleźć wyraźne umocowanie prawne jedynie
w przypadku umów o roboty budowlane.. W takiej bowiem sytuacji do umów o roboty
budowlane znajdzie zastosowanie art. 6471§2 KC, zgodnie z którym aby doszło do zawarcia
umowy pomiędzy wykonawcą (wybranym w trybie Pzp) a podwykonawcą niezbędna jest
zgoda inwestora (zamawiającego). Przepisy Pzp, ani KC nie uprawniają jednak
Zamawiającego do wyrażania zgody na zawarcie umowy, czy też treść umowy z
13

podwykonawcą w przypadku dostaw lub usług. Wskazał orzeczenie KIO z dnia
05.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2765/11. Odwołujący podnosił z ostrożności procesowej,że
nawet jeżeli przyjąć,żeZamawiający miałby prawo zastrzec we wzorze umowy,że
przekazanie podwykonawcom wykonania części umowy jest możliwe jedynie po uprzednim
wyrażeniu przez Zamawiającego zgody na piśmie, to minimalnym wymogiem,
gwarantującym prawa wykonawcy do swobodnego doboru swoich kontrahentów oraz
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach Postępowania, byłoby
zawarcie we wzorze umowy jasnych i precyzyjnych postanowień wskazujących podstawy
odmowy udzielenia zgody przez Zamawiającego. Podobne poglądy znajdują także
odzwierciedlenie w niektórych orzeczeniach K.IO - tak np. wyrok KIO z dnia 20.01.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 3/09, przywołany także w S. Babiarz w P. Janda et al., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz do art. 36, Warszawa 2011 LexisNexis (Wydanie II). Zaznaczył, iż
dobór podwykonawcy przekłada się na sprawne i fachowe zrealizowanie zamówienia,
a także wysokość kosztów, które przyjmuje każdy wykonawca za podstawę kalkulowania
swojej oferty. Ustanowienie kwestionowanego wymogu narusza art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ
pozwala ono na nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w Postępowaniu - na
etapie wykonania umowy Zamawiający uzyskuje instrument pozwalający mu na wyrażanie
zgody na podwykonawców wobec jednych podmiotów, a te same postanowienia mogą
służyć do odmowy wyrażania zgody w przypadku, gdy najkorzystniejszą ofertę złoży inna
firma. Składając oferty wykonawcy muszą uwzględnić takie ryzyko w kwotowaniu, podczas
gdyby potencjalnie istniał podmiot, który mógłby takie ryzyko pominąć, ma on możliwość
złożenia bardziej korzystnej oferty i w efekcie wygrania Postępowania. Celem zasad Pzp
zawartych w art. 7 ust. 1 PZP jest wyeliminowanie wszelkich, nawet potencjalnych, naruszeń
uczciwej konkurencji i równego traktowania. W razie uznania, iż Zamawiający może jednak
ustanawiać określone przesłanki wyrażania zgody. Odwołujący chciałby podkreślić, iż
Zamawiający zgodnie z § 19 ust. 4 wzoru umowy, ma prawo nie wyrazić zgody na
wykonywanie części przedmiotu umowy przez podwykonawców „zinnych uzasadnionych
powodów".Powody te nie mogą być jednak zupełnie dowolne i pozostawione całkowicie
swobodnemu uznaniu Zamawiającego. Tego rodzaju zapis jest sprzeczny z art. 36 ust. 5
Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do
wykreślenia § 19 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ, ewentualnie w razie
uznania, iż Zamawiający może ustanawiać pewne warunki, w których zobowiązany jest
wyrażać zgodę na realizację umowy przez podwykonawców, do wykreślenia słów
„albo z innych uzasadnionych powodów"w § 19 ust. 4 wzoru umowy.
Odnośnie, naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 3531KC. art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 140 ust.1 Pzp (pkt 3.4). Podkreślił, iż Zamawiający naruszył również art. 144 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 3531KC, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust. 1 Pzp. Naruszenie to polega na
14

sformułowaniu w § 21 wzoru umowy możliwości wprowadzania zmian do zawartej umowy
przez Zamawiającego bez określenia wymaganych przez art. 144 Pzp warunków zmiany
umowy. Zmiany do umowy mogą być przy tym wprowadzane w sposób subiektywny
i nieprecyzyjny, co stoi w sprzeczności z zasadami prawa zamówień publicznych,
przewidującymi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust.
1 Pzp). Odnośnie postanowień dotyczących zmiany umowy Odwołujący pragnie wskazać na:
§ 21 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy przewidujący możliwość zmiany umowy przez
Zamawiającego z powodu zmian założeń strategicznych Zamawiającego, w tym m.in.
dotyczących programu e-Podatki, które w istotny sposób wpływają na sposób realizacji
przedmiotu umowy; § 21 ust. 3 pkt 4) wzoru umowy stanowiący,żedo zmiany umowy może
dojść, o ile w toku realizacji umowy wyniknie uzasadniona potrzeba realizacji produktu lub
wykonania usługi, niezbędnych dla prawidłowej realizacji celu przedmiotu umowy, a których
strony nie przewidziały przy zawieraniu umowy; oraz § 21 ust. 3 pkt 6) wzoru umowy
stanowiący,żedo zmiany umowy może dojść w przypadku powstania możliwości
zastosowania nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań technologicznych
lub technicznych, niż te istniejące w chwili podpisania umowy. Treść powołanych wyżej
zapisów nie wskazuje warunków zmiany umowy, wymaganych zgodnie z art. 144 Pzp dla
ważności zmiany. W przypadku tych postanowień do wprowadzenia modyfikacji umowy
upoważniają „zmianazałożeń strategicznych Ministerstwa",uzasadniona potrzeba realizacji
produktu lub wykonania usługi, czy też„możliwość zastosowania nowszych
i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań".Sformułowanie tak ogólnych i zależnych
całkowicie od woli Zamawiającego przesłanek rodzi dodatkowo wątpliwości odnośnie
zgodności z art. 140 Pzp, zgodnie z którym zakresświadczeniawykonawcy wynikający
z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Jak wyraźnie stanowi
bowiem § 21 ust. 3 pkt 4) wzoru umowy, uzasadniona potrzeba realizacji produktu lub
wykonania usługi, dotyczy zobowiązań nie przewidzianych przez strony przy zawieraniu
umowy. Skutkować to może włączeniem do przedmiotu umowy produktów lub usług,
nieprzewidzianych przy zawieraniu umowy, a tym samym wykraczających poza pierwotny
zakres przedmiotu zamówienia. Tak szerokie sformułowania mogą całkowicie zaburzać
uczciwą konkurencję w postępowaniu, gdyż mogą pozwolić na zamawianie nowych usług
i dostaw już po zawarciu umowy zgodnie z subiektywnymi decyzjami Zamawiającego, co
całkowicie naruszyć może pierwotny kształt relacji pomiędzy stronami przyszłej umowy.
Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł w §21ust. 5 wzoru umowy,żewszelkie zmiany do
umowy nie mogą spowodować wzrostu łącznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie
przedmiotu umowy (o którym mowa w § 8 ust. 3 umowy), co narusza w istotny sposób
równowagę pomiędzy stronami. Podobnie jak w przypadku innych kwestionowanych
15

postanowień to Zamawiający jest stroną narzucającą zapisy umowy. Jedyną możliwością
wywierania realnego wpływu na treść przyszłej umowy, jaką przepisy dają wykonawcy, jest
złożenie odwołania do KIO na tym etapie Postępowania. Zapisy projektu umowy powołane
w treści niniejszego odwołania są często dalece niekorzystne dla wykonawców, co przy
braku wpływu na ich kształt oznacza, iż Zamawiający narusza postanowienia art. 353' KC,
a także nadużywa swojego prawa podmiotowego, gdyż zgodnie z art. 5 KCnie można czynić
ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.Jak wyraźnie stanowi
art. 5 KC,takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.Działanie Zamawiającego polegające na narzucaniu tak
niekorzystnych dla wykonawców postanowień jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego i jako takie nie powinno korzystać z ochrony. Fakt, iż Zamawiający ma
możliwość wprowadzenia zmian do umowy w razie gdy pojawią się nowsze i korzystniejsze
dla Zamawiającego rozwiązania (co przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia nastąpi
wielokrotnie), przy niezmienionym wynagrodzeniu dla wykonawcy pokazuje, iż zapisy wzoru
umowy są jednoznacznie niekorzystne dla Odwołującego, a tym samym naruszają art. 3531
oraz art. 5 KC. Na marginesie należy także podkreślić, iż głównym kryterium wyboru
wykonawcy jest cena. Stanowi ona aż 40 % wagi kryteriów oceny ofert. Z perspektywy
wykonawcy oznacza to, iż musi niezwykle konkurencyjnie skalkulować swoją ofertę cenową,
aby mieć realne szansę w rywalizacji z pozostałymi uczestnikami postępowania. Dlatego
oferowanie dodatkowych, nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań, przy
braku jakiejkolwiek możliwości wprowadzenia korekty wynagrodzenia z tego tytułu oznacza
wprowadzenie zapisów niezgodnych z zasadami współżycia społecznego, a tym samym
takich, które nie powinny być chronione. Ewentualna swobodna decyzja Zamawiającego
dotycząca zmiany postanowień zawartej już umowy stoi w sprzeczności z art. 144 ust. 1.
Przywołał wyrok KIO z dnia 01.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1756/10. Zamawiający przewidział
w § 21 ust. 3 pkt 6) wzoru umowy aneksowanie umowy m.in. w przypadku gdy powstanie
możliwość zastosowania korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań. W tym kontekście
Odwołujący wskazuje,żemożliwość zmiany umowy gdy jest to korzystne dla zamawiającego
była dopuszczalna w oparciu o treść art. 144 ust. 1 Pzp, ale przed nowelizacją z dnia 4
września 2008 r. W aktualnym brzmieniu Pzp nie jest już dozwolone dokonywanie zmian
w umowie w sprawie zamówienia publicznego, tylko dlatego iż są one korzystne dla
zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji Ustawy
z 2008 r.:„Obecnie ustawa - Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość
wprowadza u a zmian zawartej umowy, gdy zmiany te są korzystne dla zamawiającego (art.
144 ust. 1). W związku z uwagami Komisji Europejskiej w projekcie przewidziano,że
możliwa będzie zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści ofert, ale tylko
16

w szczególnie uzasadnionych okolicznościach, których nie można było przewidzieć w chwili
jej zawarcia. Zmiana umowy nie będzie mogła jednak dotyczyć zwiększenia wielkości lub
zwiększenia zakresu zamówienia. W ten sposób zmiany w zawartej umowie nie będą
oceniane przez zamawiającego w sposób uznaniowy i nieprzejrzysty.'' (Uzasadnieniedo
ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia
24 kwietnia 2008 r., dostępne na stronie:
http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/0/0025C9E4EE3560D7FC1257442002685881/$file/471.pdf).
Mając na uwadze cel przyświecający nowelizacji art. 144 ust. 1 Pzp należy uznać za tym
bardziej nieuprawnione zastrzeżenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie możliwości
wprowadzenia zmian do umowy, gdy ich skutkiem będzie zastosowanie korzystniejszych dla
Zamawiającego rozwiązań. Reasumując, tak szerokie i nieprecyzyjne sformułowanie
przesłanek zmiany umowy stoi w sprzeczności z art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531KC, art.
5 KC, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust. 1 Pzp. Dlatego Odwołujący wnosił o nakazanie
wykreślenia § 21 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 wzoru umowy jako niezgodnych z powołanymi przepisami
Pzp.
Odnośnie, naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 KC (pkt 3.6).
Postanowienia wzoru umowy naruszają również art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 KC.
Naruszenia te polegają na nałożeniu w § 6 ust. 14 wzoru umowy obowiązkuświadczenia
niemożliwego do wykonania. Wzór umowy przewiduje bowiem,żewykonawca oświadczy, iż
we wszelkich oświadczeniach i dokumentacji składanej przez wykonawcę w związku
z realizacją przedmiotu umowy nie będą zamieszczane zapisy, których wynikiem mogłoby
być powstanie prawnego, technicznego lub faktycznego ograniczenia Zamawiającego
w dokonaniu w przyszłości swobodnego (według własnego uznania) wyboru niezależnej od
wykonawcy Firmy trzeciej wspierającej rozwój i utrzymanie systemu e-Podatki lub podjęcia
decyzji o samodzielnym utrzymaniu i rozwoju systemu e-Podatki. Odwołujący wskazuje,że
tego rodzaju zobowiązanie jest niemożliwe do realizacji, gdyż wykonawca nie jest w stanie,
nawet przy dochowaniu najwyższej staranności, oświadczyć i zobowiązać się wobec
Zamawiającego w chwili zawierania umowy,żenie powstanążadnewięzy prawne,
techniczne lub faktyczne, które ograniczałyby Zamawiającego w przyszłości w doborze
partnerów odpowiedzialnych za rozwój i utrzymanie systemu. Wykonawca nie jest bowiem
w stanie przewidzieć tego, co może wydarzyć się w przyszłości, zwłaszcza mając na uwadze
szybkość, z jaką dokonuje się postęp techniczny w branży IT, a w efekcie zagwarantować
Zamawiającemu, iżżadenz zapisów dokumentacji składanej w związku z realizacją umowy
nie doprowadzi do ograniczenia Zamawiającego w możliwości wyboru niezależnej firmy lub
samodzielnego utrzymania i rozwoju systemu e-Podatki. Odwołujący jest oczywiście gotowy
przygotować rozwiązania zmierzające do otwarcia systemu e-Podatki na inne podmioty, ale
wymaga to przede wszystkim precyzyjnych zapisów umowy i wyboru takich rozwiązań
17

technicznych, które ze swej natury umożliwiają współpracę z szeroką grupą innych,
niezależnych podmiotów. Podkreślił, iż przedmiotem zamówienia jest budowa, wdrożenie
i utrzymanie systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi, czyli stworzenie
kompleksowych, a przy tym bardzo skomplikowanych technicznie rozwiązań
informatycznych i zapisów dokumentacji, dedykowanej dla Zamawiającego. Dlatego
złożoność takiej dokumentacji skutkuje tym, iż nie jest możliwe zapewnienie przez
wykonawcę bez udziału Zamawiającego, iż Zamawiający nie będzie prawnie, technicznie
lub faktycznie ograniczony w dokonaniu w przyszłości swobodnego wyboru niezależnej od
Odwołującego firmy trzeciej lub podjęcia decyzji o samodzielnym utrzymaniu i rozwoju
systemu e-Podatki. Odwołujący wskazuje,żeograniczenie faktyczne, o którym wiadomo,że
na pewno będzie wynikało z przedstawionej przez wykonawcę Zamawiającemu
dokumentacji będzie polegało choćby na tym,żejakakolwiek osoba - czy to Zamawiający,
czy to wybrana przez niego niezależna firma trzecia – będzie musiała dysponować wiedzą
z zakresu utrzymania i rozwoju adekwatną do poziomu skomplikowania systemu, takżeby
mócświadczyćna rzecz Zamawiającego dalsze usługi utrzymania i rozwoju systemu. Bez
tego rodzaju wiedzyżadenpodmiot trzeci nie będzie w stanie dokonać analizy dokumentacji
dotyczącej systemu, która jest warunkiem koniecznym dla prowadzenia jakichkolwiek prac
w zakresie utrzymania i rozwoju systemu. Zgodnie z art. 387 KC umowa oświadczenie
niemożliwe jest nieważna. Oznacza to,żestrony umowy nie mogą skutecznie zobowiązać
się do zachowania, którego nikt nie jest w stanie zrealizować już w chwili zawierania umowy.
Dlatego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 6 ust. 14 wzoru
umowy.
Odnośnie, naruszenia art. 34 ust. 5 Pzp, w zw. z art. 12 ust. 2 Pzp (pkt 3.7).
Zamawiający w § 8 wzoru umowy przewidział szereg postanowień, które wskazują, iż ma on
możliwość kształtowania ostatecznej wielkościświadczeńwykonawcy. Są to postanowienia
dotyczące wynagrodzenia za rozwój (§ 8 ust. 1 pkt 5) lit. d) wzoru umowy), wsparcie
konsultanckie (§ 8 ust. 1 pkt 6) lit. d) wzoru umowy), wynagrodzenia za szkolenia
i przekazywanie wiedzy (§ 8 ust. 1 pkt 6) lit. e) wzoru umowy). Zgodnie z tymi zapisami,
Zamawiający uzyskuje możliwość skorzystania z pewnej puliświadczeń(wyrażonej np.
w godzinach), a ostateczna decyzja o ich wykorzystaniu pozostawiona jest Zamawiającemu.
Może to oznaczać, iż liczba wykorzystanychświadczeńz puli będzie dalece odmienna od tej,
na którą wykonawca złoży ofertę. Taki sposób ukształtowaniaświadczeńwykonawcy
oznacza, iż mamy do czynienia z tzw. prawem opcji. To Zamawiającemu przyznana jest
możliwość ostatecznego ukształtowania zakresu danegoświadczenia.Możliwość taka nie
została jednak przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż punkt dotyczący opcji nie
zawierażadnejwzmianki na ten temat. Prawo to jest istotne dla wykonawcy,
w szczególności dla podmiotów z zagranicy, które decyzję o zainteresowaniu się udziałem
18

w Postępowaniu podejmują przede wszystkim w oparciu o treść ogłoszenia. Dlatego też
konieczne jest skorygowanie ogłoszenia w zakresie faktycznie odzwierciedlającym prawo
opcji. Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 2 Pzp ogłoszenia przekazywane do Urzędu Oficjalnych
Publikacji Unii Europejskiej powinny być przekazywane zgodnie z formą i procedurami
wskazanymi w przepisach.
Odnośnie, naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531KC oraz art. 5 KC oraz art.
29 ust. 1 Pzp, a także art. 7 Pzp (pkt 3.8). Odwołujący podkreślił,żeZamawiający naruszył
również art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie we
wzorze umowy zobowiązań, które są sprzeczne z naturą stosunku prawnego oraz stanowią
nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego. Dodatkowo, postanowienia te nakładają
bardzo szerokie obowiązki na wykonawcę, a tym samym stoją w sprzeczności z art. 29 ust. 1
Pzp, który wymaga opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wzór umowy stanowi
jeden z podstawowych elementów SIWZ i wyznacza szczegółowy zakres obowiązków
wykonawcy, powinien zatem spełniać wszelkie przesłanki wymienione w art. 29 ust. 1 Pzp.
Dodatkowo, istnienie tych postanowień wzoru umowy wpływa także na równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący
wskazuje poniżej szczegółowo kwestionowane postanowienia wzoru umowy. Na podstawie §
16 wzoru umowy, Zamawiający ma prawo do jednostronnej możliwości podjęcia decyzji
o zawieszeniu umowy ze skutkiem natychmiastowym i na dowolny czas trwania. Co więcej,
następuje to bez jednoczesnego zobowiązania Zamawiającego do tytułu jakiegokolwiek
dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu. Tego rodzaju zobowiązanie może, więc rodzić
doniosłe niekorzystne skutki dla wykonawcy, gdyż daje Zamawiającemu szerokie prawo
dotyczące możliwości zawieszania umowy na dowolny okres, a jednocześnie stawia
wykonawcy wymóg pozostawania w gotowości do wykonywania swoichświadczeńprzez
(kształtowany dowolnie przez Zamawiającego) okres zawieszenia wykonywania umowy.
Z tym z kolei wiąże się konieczność ponoszenia przez wykonawcę kosztów związanych
z przestojem, gdyż w przypadku ustania przyczyn zawieszenia wykonawca jest zobowiązany
do niezwłocznego podjęcia dalszych prac, bez możliwości domagania się jakiegokolwiek
dodatkowego wynagrodzenia, co wynika jednoznacznie z § 16 ust. 5 wzoru umowy. W opinii
Odwołującego, sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego i wykraczające poza zasadę
swobody umów (art. 5 K.C) jest zobowiązanie wykonawcy do pozostawania w pełnej
gotowości do dalszegoświadczeniaumowy w przypadku zawieszenia przez Zamawiającego
realizacji umowy. Skoro wykonawca ma być gotowy do podjęcia zawieszonych prac
w każdej chwili, wykonawca powinien otrzymywać od Zamawiającego wynagrodzenie za
okres przestoju, który jest ustalany arbitralnie przez Zamawiającego. Biorąc to pod uwagę,
19

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie § 16 ze wzoru umowy jako
sprzecznego z powołanymi powyżej przepisami. Z kolei na podstawie § 14 pkt 1-9 wzoru
umowy Zamawiający zarezerwował dla siebie szerokie uprawnienie do nakładania kar
umownych na wykonawcę, przy nieograniczonej odpowiedzialności całkowitej wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego tego rodzaju uprawnienie Zamawiającego jest sprzeczne z naturą
stosunku zobowiązaniowego i wykracza poza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 5 KC.
Jest to rażąco niekorzystne dla wykonawcy i generuje dodatkowe ryzyka, które muszą
zostać przez wykonawcę uwzględnione w cenie, którą przedstawi w swojej ofercie.
W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie tych
postanowień ze wzoru umowy jako sprzecznych z powołanymi powyżej przepisami.
Dodatkowo, Zamawiający nie wprowadził ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy na
gruncie umowy do wartości netto umowy. Tego typu zapis jest typową praktyką przyjętą na
rynku IT i pozwala na ograniczenie ryzyka wynikającego z zawarcia umowy. Dlatego
z perspektywy Zamawiającego umożliwia on uzyskanie bardziej korzystnych cenowo ofert.
Odwołujący wnosi zatem o zobowiązanie Zamawiającego do wprowadzenia we wzorze
umowy zapisu dotyczącego ograniczenia całkowitej odpowiedzialności wykonawcy do
wysokości wartości netto wynagrodzenia wynikającego z umowy, np. jako nowego, kolejnego
ustępu w § 14 wzoru umowy. Odwołujący podkreśla również, iż Zamawiający uznał w § 14
ust. 11 wzoru umowy,żeutrata dofinansowania ześrodkówUnii Europejskiej stanowi stratę
Zamawiającego w rozumieniu art. 361 § 2 KC. W ten sposób Zamawiający narzuca
sposób traktowaniaśrodkówprzyznanych z Unii Europejskiej jako szkody, podczas gdy
w opinii Odwołującego istnieją co najmniej duże wątpliwości odnośnie potraktowania
niewypłaconych jeszcześrodkówz funduszy unijnych jako szkody Zamawiającego. W opinii
Odwołującego wykracza to po za zakres przyznanej stronom swobody umów. Biorąc to
pod uwagę. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie tego postanowienia
ze wzoru umowy jako sprzecznego z powołanymi powyżej przepisami. Dodatkowo, w § 10
ust. 4 wzoru umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek uzupełniania
brakujących licencji/sublicencji, bez dodatkowego wynagrodzenia, w przypadku gdy w trakcie
trwania umowy okaże się,żedostarczone licencje/sublicencje nie zapewnią pełnej realizacji
usług aplikacyjnych zgodnie z wymaganiami wskazanymi nieprecyzyjnie we wzorze umowy.
Tego rodzaju uprawnienie nakłada bardzo szerokie obowiązki na wykonawcę, nie przyznając
mu jednakże z tego tytułu jakiegokolwiek dodatkowego wynagrodzenia. Zdaniem
Odwołującego tak sformułowane zobowiązanie jest dalece niekorzystne dla wykonawcy
i podobnie jak postanowienia zakwestionowane powyżej, stanowi przekroczenie zasady
swobody umów. W związku z tym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenie tego postanowienia ze wzoru umowy jako sprzecznego z powołanymi powyżej
przepisami. Powyższe postanowienia narzucają rażąco niekorzystne obowiązki na
20

wykonawcę. Jest to wynikiem tego, iż Zamawiający jednostronnie ustanawia bardzo
uciążliwe wymagania dla wykonawcy, a wykonawca nie ma jakiejkolwiek możliwości ich
negocjowania. Pozostawiono wykonawcy wyłącznie możliwość kwestionowania ich
w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Wskazane powyżej postanowienia
wzoru umowy zostały omówione łącznie, gdyż wszystkie one są wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego zasady swobody umów - pozostają one w sprzeczności zarówno z art. 3531
KC, jak i art. 5 KC. Zamawiający korzystając ze swojej pozycji, która pozwala mu na
narzucenie wykonawcy wzoru umowy nie może formułować zobowiązań sprzecznych
z naturą stosunku zobowiązaniowego, prawem ani zasadami współżycia społecznego, czy
też kreujących dalece posuniętą nierównowagę między stronami umowy. Dlatego też
zdaniem Odwołującego konieczne jest wykreślenie § 16, § 14 ust. 1-9, § 14 ust. 11 oraz § 10
ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego, załącznik nr 10 do SIWZ, jako sprzecznych z tymi
przepisami.
Odnośnie, naruszenia art. 139 Pzp w zw. z art. 3651KC oraz art. 5 KC oraz art. 29
ust. 1 Pzp (pkt 3.9). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył także art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 3651KC oraz art. 5 KC poprzez nałożenie na wykonawcę zobowiązania
bezterminowego, które zgodnie z zapisami wzoru umowy ma obowiązywać bez
jakiegokolwiek ograniczenia czasowego. Zamawiający nałożył na wykonawcę w § 5 ust. 7
wzoru umowy wymóg,żewraz z dowodem złożenia do depozytu kodówźródłowych
oprogramowania gotowego, wykonawca dostarczy jednocześnie potwierdzenie
nieodwołalnego, bezterminowego upoważnienia Zamawiającego do wydobycia i dalszego
wykorzystania kodówźródłowychwe wskazanych we wzorze umowy przypadkach.
Zobowiązanie to oznacza, iż wykonawca musi bezterminowo i nieodwołalnie upoważnić
Zamawiającego do dostępu do kodówźródłowych.Co więcej, zobowiązanie takie ma
pozostać ważne także po upływie wielu lat od wykonania umowy, mimo iż po zakończeniu
realizacji umowy kody te staną się bezwartościowe z perspektywy obu stron. Tego rodzaju
bezterminowe postanowienie umowne jest rażąco niekorzystne dla wykonawcy i narusza
wskazane powyżej przepisy prawa, nie jest bowiem możliwe umowne wyłączenie ani
ograniczenie uprawnienia do swobodnego wypowiadania bezterminowego stosunku
zobowiązaniowego o charakterze ciągłym. Z obowiązkiem tym wiążą się również dodatkowe
koszty, których Odwołujący nie jest w stanie oszacować w sposób rzetelny, a przez to
sporządzić ofertę w zgodzie z art. 29 ust. 1 Pzp, tzn. uwzględniającą wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na jej sporządzenie, w tym przede wszystkim wskazanie
w ofercie ceny zgodnie z Pzp. Mając to na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu wykreślenia § 5 ust. 7 wzoru umowy, stanowiącego, załącznik nr 10 do
SIWZ. Z kolei w § 18 ust. 11 wzoru umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę wymóg,że
wykonawca będzie odpowiadał za szkodę wyrządzoną Zamawiającemu poprzez ujawnienie,
21

przekazanie, wykorzystanie, zbycie lub oferowanie do zbycia informacji otrzymanych od
Zamawiającego, wbrew postanowieniem umowy, również po jej rozwiązaniu, wygaśnięciu
lub odstąpieniu bez względu na przyczynę. Podobnie, jak powyżej, również zobowiązanie
wykonawcy do bezterminowej odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez ujawnienie
informacji otrzymanych od Zamawiającego jest rażąco niekorzystne dla wykonawcy, a także
nieuzasadnione gospodarczo. Zamawiający nałożył na wykonawcę zobowiązanie
bezterminowe i jednocześnie nie dopuścił możliwości jego wypowiedzenia, co wświetle
art. 3651KC jest niedopuszczalne. Zamawiający zawarł wprawdzie w § 18 ust. 11 wzoru
umowy informację,żezobowiązanie to podlega wygaśnięciu według zasad określonych
w przepisach dotyczących ochrony informacji niejawnych, jednakże wobec niejasności
takiego sformułowania budzi ono istotne wątpliwości. Dodatkowo, tego rodzaju
zobowiązanie, od którego wykonawca nie może sięde factouwolnić stanowi również
przekroczenie zasady swobodnego kontraktowania przewidzianej w art. 3531KC. Mając to
na uwadze. Odwołujący jest zdania,żepostanowienie to narusza tym samym art. 3651oraz
art. 5 KC, w zw. z czym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 18
ust. 11 wzoru umowy, stanowiącego, załącznik nr 10 do SIWZ.
Zamawiający w dniu 06.10.2011 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 09.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ASSECO POLAND SA,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane dalej:„ASSECO POLAND SA”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Oracle Polska Sp. z o.o.,
ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa zwany dalej:„Oracle Polska Sp. z o.o.”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej:„Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.”albo„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej:„Bull Polska Sp. z o.o.”albo„Przystępującym”

22

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej:„Comarch S.A” albo „Przystępującym”zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie, jak i pozostałe przystąpienia do odwołań
rozpatrywanych łacznie w ramach przedmiotowego postepowania odwoławczego, zostało
cofnięte na posiedzeniu przez Comarch S.A. przed sprawdzeniem skuteczności dokonanego
zgłoszenia.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAP Polska Sp. z o.o.,
ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zwany dalej:„SAP Polska Sp. z o.o.”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.02.2012 r. (faxem, oryginał na posiedzeniu 15.02.2012 r.) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 229/12; sygn. akt: KIO 238/12; sygn.
akt: KIO 239/12; sygn. akt: KIO 242/12; sygn. akt: KIO 244/12; sygn. akt: KIO 245/12; sygn.
akt: KIO 247/12) do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź
na odwołania, w której wnosił o oddalenie w części zarzutów odwołań, w pozostałej części
uwzględnił część zarzutów (82 strony). Kopia została przekazana Odwołującemu na
posiedzeniu. Stanowisko merytoryczne Zamawiajacego odnośnie zarzutów dotyczących
przedmiotowego odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach
ustaleń dotyczacych poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 239/12 - Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.:

W dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa zwane dalej:„Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.”albo„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 239/12”wniósł na podstawie art. 180
w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do
Kancelarii Zamawiającego). Wskazał,że:
a) ogłoszenie oraz SIWZ, w tym Wzór Umowy, zawiera postanowienia uniemożliwiające
udział w postępowaniu Odwołującego,
23

b) ogłoszenie oraz SIWZ, w tym Wzór Umowy, zawiera postanowienia umożliwiające udział
w postępowaniu wyłącznie konkretnemu wykonawcy,
c) ogłoszenie oraz SIWZ, w tym Wzór Umowy, określa niemożliwy do realizacji termin
wykonania zamówienia,
d) ogłoszenie oraz SIWZ, w tym Wzór Umowy, zawierają sprzeczne ze sobą lub
niejednoznaczne/niekompletne zapisy, co uniemożliwia Odwołującemu dokładne określenie
zakresu usług i warunków na jakich usługi miałyby być na rzecz Zamawiającegoświadczone,
co w konsekwencji uniemożliwia sporządzenie oferty w zakresie ceny, w sposób wskazany
przez Zamawiającego, poprzez określenie cen w sposób ryczałtowy,
e) ogłoszenie oraz SIWZ, w tym Wzór Umowy zawierają postanowienia, które naruszają
zasadę równości stron i uczciwej konkurencji,
f) SIWZ, w tym Wzór Umowy zawiera postanowienia naruszające zasady określania
współpracy z podwykonawcami, co w konsekwencji w nieuprawiony sposób ogranicza
możliwość przygotowania oferty i wykonania przedmiotu Umowy przez Odwołującego,
g) SIWZ, w tym Wzór Umowy zobowiązują wykonawców do zaoferowania elementów
przedmiotu zamówienia nieodpłatnie, mimo ponoszenia przez nich kosztów realizacji, co stoi
w sprzeczności z istotą zamówienia publicznego, polegającą na odpłatności umowy zawartej
między Wykonawcą, a Zamawiającym. W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez w/w
czynności naruszył: art. 2 pkt 13 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 29 ust. 1 - 3 Pzp, art. 36 ust. 5
Pzp oraz art.5, art. 3531, art. 471, art. 483 ust. 1, art. 484 ust 1 art. 58 kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp. Wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez (pkt I):
a) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu zrealizowania Przedmiotu Umowy w zakresie
„Pełne Wdrożenie Architektury Pośredniej TA2",który został określony na 12 miesięcy od
zawarcia Umowy w Rozdz. II ust. 1 pkt 1 SIWZ oraz we Wzorze Umowy w § 4 ust. 1 pkt 1
i ustalenie tego terminu na 18 miesięcy i w konsekwencji dokonanie odpowiednich zmian
w treści SIWZ i we Wzorze Umowy, poprzez zmiany treści punku 1 w Rozdz. II ust. 1 SIWZ
i punktu 1 w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy, w brzmieniu:
„1) Pełne Wdrożenia Architektury Pośredniej TA2 - 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy"
na zapis o treści:
„1) Pełne Wdrożenia Architektury Pośredniej TA2 - 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy".
b) jako konsekwencja zmiany wskazanej w pkt a powyżej - nakazanie Zamawiającemu
zmiany terminu zrealizowania Przedmiotu Umowy w zakresie „Usługa Utrzymania",
który został określony na 78 miesięcy od dnia zakończenia Asysty Powdrożeniowej
Architektury Pośredniej TA2, w Rozdz. II ust. 1 pkt 5 SIWZ oraz we Wzorze Umowy
w § 4 ust. 1 pkt 5 i ustalenie tego terminu na 72 miesięcy i w konsekwencji dokonanie
odpowiednich zmian w treści SIWZ i we Wzorze Umowy, poprzez:
i) zmiany treści punktu 5 w Rozdziale II ust. 1 SIWZ w brzmieniu:
24

„5) Usługa Utrzymania-78 miesięcy od dnia zakończenia Asysty Powdrożeniowej
Architektury Pośredniej TA2, z zastrzeżeniem,żerealizacja Usługi Utrzymania Architektury
Pośredniej TA4 jest uzależniona od spełnienia warunku określonego w pkt 3";
na zapis o treści:
„5) Usługa Utrzymania-72 miesiące od dnia zakończenia Asysty Powdrożeniowej
Architektury Pośredniej TA2, z zastrzeżeniem,żerealizacja Usługi Utrzymania Architektury
Pośredniej TA4 jest uzależniona od spełnienia warunku określonego w pkt 3".
zmiany treści punktu 5 w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy, w brzmieniu:
„5) Usługa Utrzymania - 78 miesięcy od dnia zakończenia Asysty Powdrożeniowej
Architektury Pośredniej TA2, z zastrzeżeniem,żerealizacja Usługi Utrzymania Architektury
Pośredniej TA4 jest uzależniona od spełnienia warunku określonego w § 3 ust. 6 Umowy;"
na zapis o treści:
„5) Usługa Utrzymania - 72 miesiące od dnia zakończenia Asysty Powdrożeniowej
Architektury Pośredniej TA2, z zastrzeżeniem,żerealizacja Usługi Utrzymania Architektury
Pośredniej TA4 jest uzależniona od spełnienia warunku określonego w § 3 ust. 6 Umowy;"
c) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu zrealizowania Przedmiotu Umowy
w zakresie„Pełne Wdrożenie Architektury Pośredniej TA3",który został określony na„nie
później niż 31 marca 2015 r."w Rozdz. II ust. 1 pkt 2 SIWZ oraz Wzorze Umowy w § 4
ust. 1 pkt 2, poprzez wydłużenie tego terminu, uwzględniając wymagania związane
z terminowym rozliczeniem dofinansowania uzyskanych przez Zamawiającego ze
środkówUnii Europejskiej.
d) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 5 ust. 11 Wzoru Umowy o następującej
treści:„W przypadku ponownej akceptacji (Odbioru jakościowego) Produktu z uwagami
dotyczącymi niezgodności Produktu z Wymaganiami albo ponownego odrzucenia Produktu
przez Zamawiającego, Zamawiający może, niezależnie od innych uprawnień wynikających
z Umowy lub przepisów prawa:
1) powierzyć wykonanie Produktu osobie trzeciej na koszt i niebezpieczeństwo
Wykonawcy, bez konieczności uzyskiwania upoważnienia sądu, lub
2) dokonać odbioru Produktu za odpowiednim obniżeniem wynagrodzenia."poprzez jego
wykreślenie w całości;
e) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 10 ust. 2 Wzoru Umowy o następującej treści:
„Zamawiający ma prawo do udzielenia sublicencji na korzystanie z Oprogramowania
gotowego i jego modyfikacji na rzecz jednostek Skarbu Państwa i jednostek samorządu
terytorialnego oraz innych użytkowników końcowych nie będących jednostkami Skarbu
Państwa i samorządu terytorialnego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadań resortu
finansów."na zapis o treści:

25

„Zamawiający ma prawo do udzielenia sublicencji na korzystanie z Oprogramowania
gotowego na rzecz jednostek Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego oraz
innych użytkowników końcowych nie będących jednostkami Skarbu Państwa i samorządu
terytorialnego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadań resortu finansów."
f) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 10 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy odnoszącego się, do
deponowanych kodówźródłowychpoprzez sprecyzowanie wszystkich elementów
niezbędnych dla prawidłowego przeprowadzenia procesu deponowania i udostępniania
kodówźródłowych.
g) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 10 ust. 8 Wzoru Umowy o następującej treści:
„Licencje/sublicencje nie mogą mieć ograniczenia terytorialnego, w szczególności mogą
z nich korzystać użytkownicy z innych państw, w tym m.in. organy państwowe.",poprzez
wykreślenie powyższego przepisu;
h) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 12 ust. 3 pkt 4 i 5 Wzoru Umowy o następującej
treści:„4) zakład ubezpieczeń powinien być zobowiązany do zapłaty odszkodowania z tytułu,
o którym mowa w ust 1 pkt 1, także w przypadku, gdy szkoda wyniknie z winy umyślnej lub
rażącego niedbalstwa Wykonawcy lub osób, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność;
5) zakład ubezpieczeń powinien być zobowiązany do zapłaty odszkodowania z tytułu,
o którym mowa w postanowieniu ust. 1 pkt 2, także w przypadku, gdy szkoda wyniknie z
winy umyślnej tub rażącego niedbalstwa Wykonawcy lub osób, za które Wykonawca ponosi
odpowiedzialność",poprzez wykreślenie treści powyższych przepisów;
i) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 15 ust. 2 pkt 4 i 5 Wzoru Umowy o następującej
treści:„4) Wykonawca nie jest w stanie usunąć lub nie zdoła usunąć w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie wad przedstawionego do odbioru Przedmiotu Umowy;
5) Wykonawca nie uwzględnił uwag lub zastrzeżeń w wyznaczonym terminie albo będą one
uwzględnione niezgodnie z tym, co zgłosił Zamawiający;na zapisy o treści:
„4) Wykonawca nie jest w stanie usunąć lub nie zdoła usunąć w terminie uzgodnionym przez
Strony wad przedstawionego do odbioru Przedmiotu Umowy;
5) Wykonawca nie uwzględnił uwag lub zastrzeżeń w uzgodnionym terminie albo będą one
uwzględnione niezgodnie z tym, co zgłosił Zamawiający, mimo co najmniej dwukrotnego
zgłaszania tych samych uwag lub zastrzeżeń;
j) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 15 ust. 2 pkt 6 Wzoru Umowy o następującej treści:
6) Wykonawca nie zrealizował danego Etapu Umowy w Terminie, bądź prawidłowe
wykonanie Umowy po zrealizowaniu danego Etapu budzi uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego",poprzez jego wykreślenie;
k) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 16 Wzoru Umowy, poprzez usunięcia postanowień
tego § 16 w całości.
I) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 20 ust 1 Wzoru Umowy o następującej treści:
26

„1. Wykonawca nie zaangażuje się w trakcie obowiązywania Umowy, pośrednio lub
bezpośrednio wżadnądziałalność, która stałaby w sprzeczności z obowiązkami ciążącymi
na nim na podstawie Umowy."poprzez jego wykreślenie.
m) nakazanie Zamawiającemu zmiany definicji pojęcia„Oprogramowanie gotowe"zawartej w
treści Załącznika nr 8 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w brzmieniu:
„Oprogramowanie gotowe (COTS - ang. Commercial Off The Shelf): Oprogramowanie, dla
którego na moment wszczęcia postępowania na niniejsze Zamówienie, istnieje wersja
instalacyjna gotowa do wdrożenia produkcyjnego wraz z odpowiadającą jej dokumentacji",
na zapis w brzmieniu:„Oprogramowanie gotowe (COTS - ang, Commercial Off The Shelf):
powszechnie dostępne oprogramowanie standardowe, wytwarzane seryjnie, dostarczane
w formie gotowego zamkniętego produktu, dostępne w systemie sprzedaży hurtowej lub
detalicznej";
n)nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ Rozdz. VIII 2.3.b o następującej treści:
„Warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1) lit. a) SIWZ zostanie uznany za spełniony,
gdy Wykonawca wykaże się wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, 1 lub więcej
projektów, które łącznie obejmowały swym zakresem wdrożenie systemu informatycznego
o następujących cechach:
a) scentralizowanego, tj. gromadzącego dane w centralnej lokalizacji i udostępniającego je
co najmniej 40 tysiącom użytkowników (w tym również zewnętrznym} w co najmniej 40
lokalizacjach (z wyłączeniem lokalizacji użytkowników zewnętrznych), połączonych za
pomocą sieci teleinformatycznej,
b) który obejmował wdrożenie wymienionych poniżej typów rozwiązań:
i) Planowanie Zasobów Przedsiębiorstwa (ang. Enterprise Resource Planning),
w szczególności w obszarach finansów i księgowości, obsługujących min. 200.000 kont
księgowych/rozliczeniowych;
ii) Integracja aplikacji z wykorzystaniem korporacyjnej magistrali usług, na której dokonano
wdrożenia przynajmniej 3 usług typu Web Service oraz wykorzystano mechanizmy transferu
dużych (minimum 1 GB/dzień) ilości danych."na zapis o treści:„Warunek, o którym mowa
w rozdziale VII pkt 1 lit. a SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się
wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również wykonywaniem,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, 1 lub więcej projektów, które łącznie obejmowały
swym zakresem wdrożenie systemu informatycznego lub systemów informatycznych
o następujących cechach (w przypadku wielu systemów informatycznychsystemyte łącznie
muszą posiadać wskazane poniżej cechy a i b):
27

a) scentralizowanego, tj. gromadzącego dane w centralnej lokalizacji i udostępniającego
je co najmniej 40 tysiącom użytkowników (w tym również zewnętrznym) w co najmniej
40 lokalizacjach (z wyłączeniem lokalizacji użytkowników zewnętrznych), połączonych za
pomocą sieci teleinformatycznej
b) który obejmował wdrożenie wymienionych poniżej typów rozwiązań:
i) Planowanie Zasobów Przedsiębiorstwa (ang. Enterprise Resource Planning),
w szczególności w obszarach finansów i księgowości, obsługujących min. 200.000 kont
księgowych/rozliczeniowych
ii) integracja aplikacji z wykorzystaniem korporacyjnej magistrali usług, na której dokonano
wdrożenia przynajmniej 3 usług typu Web Sen/ice oraz wykorzystano mechanizmy transferu
dużych (minimum 1 GB/dzień) ilości danych."
o) nakazanie Zamawiającemu usunięcie wymagania S.WYM.NFN.723 dla usługi aplikacyjnej
S2.AS.014.
p) Odwołujący się wnosi o usunięcie wymagania S.WYM.NFN.723 dla usługi aplikacyjnej
S2.AS.024.
q) nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji OPZ poprzez umieszczenie informacji
umożliwiających Wykonawcy ocenę pracochłonności i wycenę zmian w Systemie
związanych ze zmianami modelu organizacji administracji podatkowej, w szczególności
poprzez określenie,żeWykonawca powinien kierować się opublikowanym przez
Zamawiającego 17.06.2011 r. dokumentem pt.„Koncepcja Transformacji Polskiej
Administracji Podatkowej - Raport podsumowujący",w celu określenia planowanych
terminów i zakresu wprowadzenia zmian modelu organizacyjnego administracji podatkowej.
r) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji OPZ poprzez umieszczenie informacji
umożliwiających Wykonawcy ocenę pracochłonności i wycenę wymagania uszczegółowienia
opisu procesów i wymagań dla systemu informatycznego;
s) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Załącznika nr 6 do OPZ, w punkcie 1.1.6.7.
WYM.UZU.44 Rozwiązywanie problemów i incydentów podczas asysty powdrożeniowej,
poprzez jednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności Wykonawcy ramach III linii
wsparcia i podziału odpowiedzialności pomiędzy I i II linię wsparcia zapewnianą przez
Zamawiającego, a III linią wsparcia, której zapewnienie jest obowiązkiem Wykonawcy;
t) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści wskazanych poniżej postanowień, poprzez ich
uzupełnienie o precyzyjne i jednoznaczne zdefiniowane wymagania Zamawiającego:
- Załącznik 2 "Opis Przedmiotu Zamówienia na budowę, wdrożenie i utrzymanie
Systemu e-Podatki wraz z usługami uzupełniającymi załącznik 2 wymagania główne
w zakresie realizowanych produktów sekcja: "2.131 usługa aplikacyjna: S3.AS.030 -
workflow postępowania egzekucyjnego" następującej treści:
„S3.WYM.FUN.721 - Zarządzanie przedmiotami zajęcia(TA3, TA4)"
28

- Załącznik 2 "Opis Przedmiotu Zamówienia na budowę, wdrożenie i utrzymanie
Systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi załącznik 6 wymagania uzupełniające
na usługi i produkty realizowane w ramach Kontraktu", sekcja: "1.1,5.7 WYM.UZU.37
Migracja danych"
u) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 5 do SlWZ, pkt 2, tabela 1, Ip. 6
o następującej treści będącym podkryterium oceny oferty:
„Wykorzystanie rozważania klasy ERP obsługującego co najmniej 5 min kont
rozliczeniowych oraz umożliwiającą równoczesną pracę co najmniej 500 pracowników".
na zapis o treści: „Wykorzystanierozwiązania klasy ERP lub ITS obsługującego co najmniej
5 min kont rozliczeniowych podatników oraz umożliwiającą równoczesną pracę co najmniej
500 pracowników"
lub alternatywnie na zapis wskazujący na uznanie przez Zamawiającego,żesystem klasy
ITS jest jednocześnie systemem ERP.
v) nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ poprzez umieszczenie
w załączniku nr 8 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) definicji pojęcia„ERP",zgodnej
z powszechnie przyjętym rozumieniem tego zwrotu w branży informatycznej.
Alternatywnie, Odwołujący wnosi o uznanie przez Zamawiającego,żesystem klasy ITS jest
systemem ERP.
w) nakazanie Zamawiającemu zmiany w treści załącznika nr 5 do SIWZ punktów c oraz d
zawartych w Tabeli 2 polegającą na potwierdzeniu,żezastosowanie przy realizacji koncepcji
architektury rozwiązania komponentów już istniejących u Zamawiającego i wykorzystujących
standardowe oprogramowanie, spełnia podkryteria wskazane w tych punktach.
x) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt 5 b i c zawartych w Tabeli 1 w Załącznika 5
do 5IWZ zatytułowanego „Kryteria oceny ofert" o następującej treści:
„b. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów poprzez
przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę petniqcq rolę CIO (Chief Information
Officer) w organizacji, w której dokonano wdrożenia. c. Wykazanie przypadku wdrożenia
zadeklarowanych gotowych komponentów w administracji podatkowej kraju OECD poprzez
przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę pełniącą rolę CIO w organizacji,
w której dokonano wdrożenia."na zapisy o treści:
„b. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów poprzez
przedstawienie potwierdzenia wydanego przez podmiot, w którym dokonano wdrożenia.
c. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów
w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie potwierdzenia wydanego
przez podmiot, w którym dokonano wdrożenia."
y) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt 6 b. i c. zawartych w Tabeli 1 w Załącznika 5
do SIWZ zatytułowanego „Kryteria oceny ofert" o następującej treści:
29

„b. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów poprzez
przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę pefniqcq rolę CIO w organizacji,
w której dokonano wdrożenia.
c. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów
w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie potwierdzenia podpisanego
przez osobę pełniącą rolę CIO w organizacji, w której dokonano wdrożenia."na zapisy
o treści:„b. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów
poprzez przedstawienie potwierdzenia wydanego przez podmiot, w którym dokonano
wdrożenia.
c. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów
w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie potwierdzenia wydanego
przez podmiot, w którym dokonano wdrożenia."
z) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 19 ust. 2 - 9 we Wzorze Umowy poprzez
zastąpienie tych postanowień następującymi przepisami:„2. Powierzenie przez Wykonawcę
wykonania części Przedmiotu Umowy Podwykonawcy, wymaga każdorazowo
zawiadomienia Zamawiającego. 3. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania
i zaniechanie Podwykonawcy jak za działania własne. 4. Niewykonanie lub nienależyte
wykonanie przez Podwykonawcę części Przedmiotu Umowy upoważnia Zamawiającego do
żądaniaod Wykonawcy odsunięcia Podwykonawcy od realizacji przedmiotu zamówienia
w sposób stały lub czasowy. Wykonawca zobowiązany jest stosownie do zaistniałych
okoliczności bezzwłocznie rozwiązać lub zmienić umowę zawartą z Podwykonawcą.
W sytuacji powyższej Wykonawca realizuje Przedmiot Umowy samodzielnie lub powierza go
z zachowaniem trybu określonego w ust. 1 - 3 innemu Podwykonawcy."
aa) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 6 do SIWZ co do wymagania
oznaczonego numerem 1.1.8.1.1, zatytułowanego„WYM.UZU.56 Wymagania na usługę
wsparcia konsultanckiego przez Wykonawcę"w brzmieniu:„Wykonawca ma obowiązek
przystąpienia do realizacji zgłoszenia w terminie do 5 dni roboczych od otrzymania od
Zamawiającego zamówienia."na zapis o treści:„Wykonawca ma obowiązek przystąpienia do
realizacji zgłoszenia w terminie uzgodnionym przez Strony."
bb) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 6 do SIWZ co do wymagania
oznaczonego numerem 1.1.7.12; zatytułowanego: „WYM.UZU.55 Wprowadzanie zmian
w Systemie" w brzmieniu:„Wykonawca nie może również odmówić realizacji zmiany według
wyceny podanej przez Zamawiającego, za wyjątkiem przypadku, gdy zdaniem Wykonawcy
będzie ona istotnie zaniżona."na zapis o treści:„Wykonawca nie może również odmówić
realizacji zmiany według wyceny podanej przez Zamawiającego, za wyjątkiem przypadku,
gdy zdaniem Wykonawcy będzie ona istotnie zaniżona, a za taką uznaje się wycenę niższą

30

o co najmniej 10% od wyceny podanej przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami pkt 2
powyżej."
cc) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 2 do OPZ sekcja: "1.3.5
Wykorzystanie zasobów",„S.WYM.042 - Możliwość wykorzystania centrów zapasowych
(TA2, TA3, TA4)"w brzmieniu:„Konstrukcja dostarczanych systemów centralnych powinna
umożliwiać wykorzystanie ich wśrodowiskuwielu centrów komputerowych zapewniających
minimalny (praktycznie zerowy) punkt odtworzenia oraz czas odtworzenia (Recovery Point
Objective, Recovery Time Objective) w razie zniszczenia zasobów centrum
komputerowego.",poprzez usunięcie powyższego zapisu.
dd) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt 3.2. w załączniku nr 7 do SIWZ
o następującej treści:„Zamawiający po otwarciu ofert przekaże każdemu z Wykonawców,
którzy złożyli ofertę, zestaw danych testowych. Na podstawie tych danych Wykonawca
przeprowadzi Prezentację. Struktura oraz opis poszczególnych elementów danych testowych
zostat przedstawiony w Tabeli 2".na zapis o treści:„Zamawiający, wydając Wykonawcy
sprzęt zgodnie z postanowieniami pkt 3.3. przekaże jednocześnie temu Wykonawcy, zestaw
danych testowych. Na podstawie tych danych Wykonawca przeprowadzi Prezentację.
Struktura oraz opis poszczególnych elementów danych testowych został przedstawiony
w Tabeli 2".
ee) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu
Zamówienia na stronie 78, pkt 2.3.3.5 Usługa Infrastrukturalna: SUS.031 - Szyna usług (Dl),
w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
ustawy oraz dopuszczenie rozwiązań równoważnych i zdefiniowanie cech równoważności
poszczególnych narzędzi.
W razie uwzględnienia całości tub części wniosków sformułowanych w punktach
powyżej, wnoszę również o dokonanie odpowiednich zmian w treść ogłoszenia
o zamówieniu dotyczącym przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim
treść tego ogłoszenia będzie stała w sprzeczności z treścią SIWZ zmienioną
odna rzecz w wyniku uwzględnienia tego odwołania. Zasądzenie Zamawiającego
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego
w postępowaniu.
Odnośnie, postanowień SIWZ, w tym Wzoru Umowy, uniemożliwiających udział
Odwołującego w postępowaniu (pkt I). Odwołujący wskazywał,żeZamawiający nie umieścił
w SIWZ docelowego modelu organizacyjnego administracji podatkowej, a jedynie
poinformował,żemodel ten zostanie udostępniony Wykonawcy po podpisaniu Kontraktu.
Brak modelu organizacyjnego na etapie przygotowania oferty uniemożliwia racjonalną ocenę
kosztów Wykonawcy związanych z dostosowaniem Systemu do potencjalnych zmian
modelu organizacyjnego administracji podatkowej. W szczególności nie wiadomo, czy
31

wdrożenie poszczególnych architektur przejściowych będzie prowadzone
w dotychczasowym czy nowym modelu organizacyjnym. Należy podkreślić,żedostosowanie
Systemu do innego modelu organizacyjnego niż przyjęty w czasie wdrożenia wiąże się
z dodatkowym nakładem pracy i kosztów Wykonawcy. Warto dodać,żeZamawiający
17.06.2011 r. opublikował dokument pt.„Koncepcja Transformacji Polskiej Administracji
Podatkowej - Raport podsumowujący",jednak nie powołuje się na niego w treści SIWZ.
Jednocześnie treść OPZ zawiera liczne odwołania do „delegatur IS", które nie istnieją
w obecnym systemie prawnym, ale w koncepcji transformacji zawartej we wspomnianym
dokumencie mają przejąć dotychczasowe funkcje urzędów skarbowych. Brak takiego opisu
stanowi naruszenie art. 29 ust 1 Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą określeń przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby umożliwić wykonawcom sporządzenie oferty. Odwołujący wykazuje,żepodczas
przygotowania oferty niezwykle istotne jest przeprowadzenie kalkulacji cenowych przez
wykonawców w tym Odwołującego. W wyniku niewyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia Odwołujący nie ma wszystkich informacji pozwalających na podjęcie kalkulacji
oraz oszacowania oferty. Zamawiający opisując sposób dokonania oceny spełniania
warunków w postępowaniu poprzez wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia opisał ten
mechanizm w sposób niejednoznaczny. Wykonawcy mają wykazać się wykonaniem 1 lub
więcej projektów, „które łącznie będą obejmowały swym zakresem wdrożenie systemu
informatycznego" o podanych cechach. Nie jest wiadome, czy wykazany przez Wykonawców
projekt ma być zarówno scentralizowany jak i obejmuje wdrożenie zarówno planowania
zasobów przedsiębiorstwa jak i integracji aplikacji. Jeżeli w ten sposób należy rozumieć
postawiony przez Zamawiającego warunek jako spełnienie łącznie wszystkich w/w
czynników w jednym systemie Odwołujący wskazuje,żewedług jego najlepszej wiedzy
żadenz wykonawców zarówno na rynku polskim jak i na rynku unii europejskiej nie jest
w stanie wykazać się wykonaniem takiego projektu. Odwołujący jako podmiot, który działa na
rynku polskim od blisko 20 lat, posiada wiedzę na temat wykonywanych systemów
informatycznych również przez firmy konkurencyjne. Odwołujący wskakuje,że żaden
z Zamawiających zwłaszcza na rynku polskim nie miał zapotrzebowania na stworzenie tak
specjalistycznego systemu, wobec czegożadenz wykonawców nie będzie mógł
przedłożyć Zamawiającemu np. dokumentu referencji na potwierdzenie wykonania takiego
systemu, W konsekwencji, aby złożenie oferty stało się w ogóle możliwe. Odwołujący wnosi
o stosowną zmiany zapisu Rozdz. VIII 2.3. (punkt„m"wżądaniachodwołania). § 10 ust. 2
Wzoru Umowy zawiera postanowienia o następującej treści:„Zamawiający ma prawo do
udzielenia sublicencji na korzystanie z Oprogramowania gotowego i jego modyfikacji na
rzecz jednostek Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego oraz innych
użytkowników końcowych nie będących jednostkami Skarbu Państwa i samorządu
32

terytorialnego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadań resortu finansów."Wświetle
powyższych postanowień licencje/sublicencje udzielone Zamawiającemu, powinny
obejmować m.in. uprawnienie do modyfikacji Oprogramowania gotowego. Zgodnie
z definicją tego oprogramowania, ma ono obejmować typowe, standardowe narzędzia,
oferowane przez producentów w ramach licencji, które nigdy nie obejmują praw
licencjobiorcy do dokonywania modyfikacji oprogramowania. Taka ingerencja np. w kod
źródłowyOprogramowania gotowego będzie zawsze nieuprawniona, co również będzie
wiązało się z utratą prawa do serwisu takiego oprogramowania przez jego producenta.
Zapewnienie takiego serwisu jest z kolei dodatkowym obowiązkiem wykonawcy (§ 10 ust. 10
Wzoru Umowy). W identyczny sposób należy ocenić oczekiwanie Zamawiającego, zawarte
w § 10 ust. 8 Wzoru Umowy, zgodnie z którym„Licencje/sublicencje nie mogą mieć
ograniczenia terytorialnego, w szczególności mogą z nich korzystać użytkownicy z innych
państw, w tym m.in. organy państwowe".W praktyce na rynku nie jest dostępne
Oprogramowanie gotowe, którego licencja obejmowałaby wykorzystywanie tego
oprogramowania w każdej lokalizacji naświecie.W związku z powyższym tak Odwołujący,
jak i jakikolwiek inny wykonawca, nie są w stanie złożyć oferty zgodnej z powyższym
zakresem licencyjnym, która to oferta byłby zgodna z prawem, tj. wykonanie umowy na
warunkach takiej oferty stanowiłoby naruszenie praw autorskich twórców Oprogramowania
gotowego. Zamawiający w związku z postanowieniem § 10 ust. 2 Wzoru Umowy podnosi, iż
kodyźródłowesą deponowane zgodnie z procedura producenta oprogramowania gotowego,
które jest jedynym podmiotem do właściwego dysponowania kodemźródłowym.Dodatkowo
koniecznym jest uwzględnienie faktu w postanowieniach SIWZ o celowości zawarcia umowy
przez Zamawiającego z instytucją przechowującą kodyźródłowe,czego do chwili obecnej
Zamawiający nie przewidział, dodatkowo nie sprecyzował wszystkich elementów
niezbędnych dla prawidłowego przeprowadzenia procesu deponowania i udostępniania
kodówźródłowych.Zamawiający, na mocy § 12 ust. 3 pkt 4 i 5 Wzoru Umowy, nałożył na
wykonawcę obowiązek przedłożenie stosownych polis ubezpieczeniowych, obejmowały by
m.in. obowiązek zapłaty odszkodowania przez ubezpieczyciela, gdy szkoda wyniknie z winy
umyślnej lub rażącego niedbalstwa Wykonawcy lub osób, za które Wykonawca ponosi
odpowiedzialność. Biorąc pod uwagę zakres i poziom skomplikowania wdrażanego systemu
oraz małą stabilność prawnąśrodowiska,w jakim system będzie wdrażany, jak też wysokość
sumy ubezpieczenia w przypadku polisy, o której mowa w § 12 ust. 3 pkt 5 Wzoru Umowy,
objęcie ubezpieczeniem szkód wynikających z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest
niemożliwe. Do dnia złożenia odwołania Odwołujący nie byt w stanie uzyskać chociażby
wstępnej oferty ze strony jakiegokolwiek ubezpieczyciela, obejmującej zakres ryzyk
i odpowiedzialności oczekiwanych przez Zamawiającego. W efekcie w ocenie Odwołującego
nie jest możliwe złożenie oferty zgodnej z warunkami określonymi przez Zamawiającego.
33

Odnośnie, postanowień SIWZ, w tym Wzoru Umowy, zawierających postanowienia
umożliwiające udział w postępowaniu wyłącznie konkretnemu wykonawcy (pkt II). Szereg
postanowień SIWZ zawiera regulacje w sposób jednoznaczny identyfikujące rozwiązania
jednego potencjalnych wykonawców zamówienia (pkt II.1). W załączniku 5 do SIWZ w Tabeli
nr 1 Zamawiający sformułował kryteria oceny koncepcji architektury rozwiązania. W punkcie
1 zdefiniowana zostało kryterium dojrzałości oferowanego rozwiązania, będące najwyżej
punktowanym kryterium oceny koncepcji architektury. W kryterium tym Zamawiający określił
oprogramowanie typu ITS zawarte w raporcie Critical Capabilities for Integrated Tax System
COTS Products, 2010 (ID:G0O209433) przygotowanym przez firmę Gartner (Raport
Gartner). Wszystkie kolejne kryteria sformułowane przez Zamawiającego odnoszą się
również do obszarów wspieranych przez oprogramowanie ITS:
a) Kryterium 2: Możliwość zautomatyzowanej budowy formularzy podatkowych na podstawie
metadanych podatkowych. W Raporcie Gartner obszar obsługi formularzy podatkowych
sklasyfikowany został jako "Return Processing".
b) Kryterium 3: Stosowanie wielowarstwowej architektury (tj. co najmniej trój warstwowej)
w następujących komponentach: Centrum Rozliczeń, SSP, Platformie usług administracji
podatkowej. W Raporcie Gartner obszar komponentu Centrum Rozliczeń obejmuje obszary
„Taxpayer Accounting" oraz „Revenue Accounting" oprogramowania ITS, natomiast
komponent SSP obejmuje obszar „Return Processing" oprogramowania ITS.
c) Kryterium 4: Możliwość zarządzania procesami biznesowymi, w szczególności
zarządzania sprawami z wykorzystaniem języków definiowania i wykonywania procesów
biznesowych. W Raporcie Gartner funkcjonalność zarządzania sprawami realizowana jest
w obszarze „Case Management" oprogramowania ITS.
d) Kryterium 5: Wykorzystanie gotowych komponentów służących do przyjmowania,
przetwarzania, weryfikacji, gromadzenia I archiwizacji co najmniej 15 min w skali roku,
deklaracji podatkowych w formie papierowej oraz elektronicznej bądź podobnych
dokumentów (np. faktur). W Raporcie Gartner funkcjonalność zarządzania sprawami
realizowana jest w obszarze „Return Processing" oprogramowania ITS.
e) Kryterium 6: Wykorzystanie rozwiązania klasy ERP obsługującego co najmniej 5
min kont rozliczeniowych oraz umożliwiającą równoczesną pracę co najmniej 500
pracowników. W Raporcie Gartner funkcjonalność obsługi kont rozliczeniowych realizowana
jest w obszarze „Taxpayer Accounting" oprogramowania ITS.
f) Kryterium 7: Wykorzystanie rozwiązania klasy ITS (..) odwołuje się bezpośrednio
do pakietu IT5
g) Kryterium 8: Zapewnienie wykorzystania mechanizmów integracji zaoferowanego
systemu SSP z otoczeniem oraz integracji jego komponentów w celu umożliwienia
potencjalnego zastąpienia lub użycia komponentów innych producentów
34

oprogramowania. W Raporcie Gartner funkcjonalność systemu SSP realizowana jest
w obszarze„Return Processing"oprogramowania ITS. W konsekwencji wszystkie kryteria
oceny architektury rozwiązania odnoszą się do obszarów funkcjonalnych oprogramowania
klasy ITS, Spośród pakietów klasy ITS tylko jeden - SAP Tax & Revenue Management
spełnia wszystkie wymagania. W przypadku, gdy oferowany pakiet dostarczający pełen
zakres funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego realizuje ją technicznie w inny
sposób niż opisany przez Zamawiającego w załączniku 2 do OPZ, oferujący taki pakiet
zmuszony jest dostarczyć wymaganą funkcjonalność budując ją od podstaw. Jednocześnie
będzie postawiony w gorszej sytuacji ze względu na kryteria oceny architektury, niż oferent,
którego pakiet spełnia wymagania zarówno funkcjonalne jak i techniczne. Kryterium 6
określa wymaganie dotyczące realizacji obszaru „Taxpayer Accounting" oprogramowania
ITS w rozwiązaniu klasy ERP. W Raporcie Gartner wskazano, iż rozwiązanie SAP Tax &
Revenue Management jest rozszerzeniem (ang. Enchancement Package) pakietu ERP SAP.
Żadenz innych pakietów ITS wymienionych w Raporcie Gartner nie jest oferowany jako
rozszerzenie, moduł, etc. rozwiązania klasy ERP. Warto dodać iż jedynie dwa spośród
pakietów ITS wymienionych w raporcie - Oracle ETPM oraz Crown Agents TRIPS mogą
zostać zintegrowane z pakietem ERP, jednak w obu przypadkach nie w obszarze „Taxpayer
Accounting" a jedynie „Revenue Accounting". Jedyne wymaganie szczegółowe dotyczące
aplikacji System Metadanych Podatkowych -realizującej funkcjonalność budowy formularzy
podatkowych zawartą w kryterium 2, stanowi wymaganie S2.WYM.FUN.531 - Wykorzystanie
silnika reguł. Wszystkie rozwiązania ITS oferują możliwość parametryzowania reguł
poprawności dokumentu, jednakże budowa w oparciu o silnik reguł biznesowych występuje
w produkcie SAP. W rozwiązaniu SAP Tax & Revenue Management do budowy formularzy
służy oprogramowanie Adobe LiveCycle będące zintegrowane z pakietem SAP poprzez
dedykowane rozszerzenie. Standardowe rozwiązanie Adobe jest aktualnie wykorzystywane
przez Zamawiającego, oferuje możliwość projektowania oraz parametryzowania reguł,
jednak nie są one wykonywane przez silnik reguł biznesowych, a generowane do jednego
z języków skryptowych. Wymaganie S2.WYM.FUN.531 uniemożliwia innym oferentom
zaoferowanie narzędzia Adobe LiveCycle. Jedynie rozwiązanie SAP rozszerza Adobe
LiveCycle umożliwiając wykorzystanie silnika reguł biznesowych pakietu SAP do tworzenia
reguł poprawności dokumentu. Wspomniane wymaganie jest wyjątkowo istotne, ponieważ
pozbawia innych wykonawców możliwości wykorzystania istniejących artefaktów
przygotowanych przez Zamawiającego w narzędziu Adobe UveCycle. Według Odwołującego
jedynie zaoferowanie narzędzia Adobe LiveCycle umożliwia ponowne wykorzystanie zbioru
istniejących metadanych podstawowych oraz definicji formularzy bez dodatkowego nakładu
pracy związanego z migracją do alternatywnego narzędzia służącego do projektowania
formularzy podatkowych. Ma to ogromne znaczenie ze względu na ogromny zbiór
35

istniejących definicji formularzy, metadanych podstawowych oraz wyjątkowo krótki okres
pozostawiony wykonawcy na wykonanie nowego Systemu Metadanych Podatkowych.
Zdaniem odwołującego Zamawiający faworyzuje firmy, które zaoferują rozwiązania bazujące
na narzędziach firmy SAP, która jako jedyna będzie mogła zaoferować narzędzie Adobe
LiveCycle ponieważ tylko rozszerzenie firmy SAP spełnia wymagania Zamawiającego
i jednocześnie umożliwia realizację architektury pośredniej TA2 w założonym przez
Zamawiającego czasie. Kryterium 4 odwołuje się do zarządzania procesami, zwracając
szczególną uwagę na obszar zarządzania sprawami. Obszar ten wspierany jest przez
wszystkie pakiety ITS wymienione w Raporcie Gartner. Każdy z systemów ITS realizuje
obsługę spraw wspierając się mechanizmem workflow, jednakże silnik bądź jego klasa jest
różna w każdym z pakietów ITS. Na przykład pakiet TRIPS firmy Crown Agents wykorzystuje
silnik Business Process Execution Language, GenTax firmy Fast wykorzystuje silnik
Worfklow firmy Microsoft, Oracle ETPM poprzez własny silnik workflow. Zamawiający
wymaga, aby usługi workflow, w tym obieg spraw, realizowany był zgodnie z wymaganiem
„S3-WYM.NFN.046 - Realizacja usług typu workflow z wykorzystaniem oprogramowania do
zarządzania procesami" zawężającym dozwolone rozwiązania do klasy rozwiązań BPM.
Firma Gartner w rankingu rozwiązań BPM (Magie Ouadrant for Business Process
Management Suites Published: 18 October 2010 ID:G00205212) nie zaliczażadnychz wyżej
wymienionych rozwiązań workflow obecnych w pakietach ITS do klasy rozwiązań BPM.
Jedynie SAP Netweaver, będący integralną częścią pakietu ITS SAP Tax & Revenue
Management został sklasyfikowany jako rozwiązanie klasy BPM. Zasada uczciwej
konkurencji i równego traktowania jest jedną z podstawowych zasad zgodnie, z którymi
Zamawiający powinien przeprowadzać postępowanie. Zasada równego traktowania oznacza
przede wszystkim równe traktowanie Wykonawców w znaczeniu stosowania takich samych
uregulowań oraz sankcji, jakie przewidują przepisy ustawy prawo zamówień publicznych
w odniesieniu do wszystkich wykonawców. Zamawiający prowadząc procedurę udzielenia
zamówienia publicznego jest nie tylko uprawniony, ale przede wszystkim zobowiązany do
stosowania tej zasady. Odwołujący wskazuje,żenaruszeniem zasady równego traktowania
są takie postanowienia SIWZ, które różnicują sytuację poszczególnych wykonawców.
Naruszeniem zasady równego traktowania będzie zastosowanie takich warunków udziału
w postępowaniu lub innych postanowień SIWZ, które uniemożliwiają lub utrudniają złożenie
oferty przez jednych wykonawców w stosunku do innych.
W podobny sposób należy ocenić wymóg wskazany w załączniku nr 5 do SIWZ, pkt
2, tabela 1, Ip. 6 (pkt II.2.) o następującej treści:„Wykorzystanie rozwiązania klasy ERP
obsługującego co najmniej 5 min kont rozliczeniowych oraz umożliwiającą równoczesną
pracę co najmniej 500 pracowników”.Wymienione podkryterium jest nieuzasadnione i stawia
w gorszej sytuacji Wykonawców oferujących inne rozwiązanie technologiczne o tej samej
36

funkcjonalności. Można domyślać się,żewymieniona w podkryterium liczba 5 min kont
rozliczeniowych została określona na podstawie liczby kont podatników, które będą
prowadzone w Systemie. Jednakże występuje tutaj sprzeczność z treścią OPZ (Zał. 1
„Architektura systemu", p. 4.3.1 rys. S3.TA3.WT.001 - Model tech.ŚrodowiskaSSP). Na
wspomnianym rysunku w Zał. 1 znajduje się wyraźne stwierdzenie,żekonta podatników
w architekturze TA3 będą prowadzone w Scentralizowanym Systemie Poboru (S3.AP.020 -
SSP), który z kolei wykorzystuje usługę S3.IS.006 - usługę ITS dla e-Podatków.Środowisko
Centrum Rozliczeniowego z kolei korzysta z usługi S3.IS.004 - usługi ERP dla e-Podatków,
ale zgodnie z notatką na rysunku tylko w zakresie prowadzenia kont analitycznych
i syntetycznych. Wspomniane podkryterium oceny jest także niezgodne z cechami
oprogramowania ITS, na którą powołuje się Zamawiający w treści podkryterium 1 w tablicy 1.
Według raportu Gartnera, na który powołuje się Zamawiający w podkryterium 1, jedną
z zasadniczych funkcjonalności oprogramowania ITS jest prowadzenie księgowości
podatkowej w zakresie kont podatników oraz pobór i egzekucja należności podatkowych.
Z kryterium 6 wynika jednak,żeZamawiający preferuje wykorzystanie do tego celu
oprogramowania ERP, które jak można się domyślać nie jest tożsame z oprogramowaniem
ITS. W efekcie Zamawiający preferuje oferty, które nie będą wykorzystywały jednej
z zasadniczych, definiujących tą klasę rozwiązań funkcjonalności oprogramowania ITS,
a będą wykorzystywać oprogramowanie ERP, które z zasady nie jest przeznaczone do
obsługi tak dużej liczby kont szczegółowych podatników. Omawiane kryterium ogranicza
w istotny sposób konkurencję, gdyż stawia w gorszej sytuacji Wykonawców, którzy zaoferują
System o tej samej funkcjonalności wykorzystujący specjalizowany, dostosowany do obsługi
podatników system ITS i system ERP służący do obsługi kont analitycznych
i szczegółowych. Jeśli Zamawiający nie zamierza wykorzystywać funkcjonalności systemu
ERP do obsługi kont szczegółowych podatników, to wymaganie sformułowane w kryterium
stawia zbyt wysokie wymagania przed systemem ERP - liczbę kont analitycznych,
syntetycznych i kont beneficjentów wpływów podatkowych można ocenić na kilka-kilkanaście
tysięcy, a na pewno nie przekroczy ona stu tysięcy kont. Ponadto treść wspomnianego
podkryterium zawiera zwrot„rozwiązanie klasy ERP",który nie jest jednoznacznie określone.
Zamawiający nie definiuje w SIWZ znaczenia zwrotu„rozwiązanie klasy ERP".Definicja
zwrotu„ERP"znajduje się w Załączniku 8 („Słownikpojęć programu e-Podatki")i brzmi
następująco: „Enterprise Resource Planning klasa systemów informatycznych służących
wspomaganiu zarządzania przedsiębiorstwem lub współdziałania grupy współpracujących ze
sobą przedsiębiorstw". Tak sformułowana definicja jest niezwykle ogólna i może odnosić się
do większości oprogramowania stosowanego w przedsiębiorstwie, np. oprogramowania
biurowego typu MS Office Excel. W powszechnie stosowanym rozumieniu zwrot ERP
oznacza jednak określoną, specyficzną grupę systemów. Zgodnie z definicją szeroko znanej
37

firmy analitycznej Gartner oprogramowanie ERP jest zintegrowanym zestawem modułów
oprogramowania, które wykorzystują wspólny model danych i procesów zachodzących
w zarządzaniu operacyjnym, w tym procesów w zakresie zarządzania finansowego,
zasobów ludzkich, produkcji, dystrybucji, serwisu i łańcucha dostaw. Wykonawca składający
ofertę nie ma zatem pewności, czy zaproponowane przez niego oprogramowanie będzie
zaklasyfikowane jako„rozwiązanie klasy ERP"i w jaki sposób zostanie podjęta decyzja (na
podstawie definicji z SIWZ czy na podstawie powszechnie przyjętego rozumienia zwrotu
ERP) o spełnieniu lub niespełnieniu podkryterium.
W dokumencie „załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia na stronie 78, pkt
2.3.3.5 Usługa Infrastrukturalna: S1IS.031 - Szyna usług (Dl), Zamawiający wskazał:„Usługa
udostępniająca funkcje szyny usług, w tym m.in. możliwość udostępniania usług
świadczonychprzez różne komponenty, dokonywania translacji zapytań/odpowiedzi itp.
Usługa bazować będzie na platformie integracyjnej stosowanej w resorcie finansów
i ustandaryzowanej uchwałą nr 11/2011 Rady Informatyzacji Resortu z dnia 31.05.2011 r.
w sprawie stosowania Standardu Oprogramowania Platformy integracyjnej w resorcie
finansów. W szczególności stosowany będzie paradygmat SOA oraz rozwiązania techniczne
z rodziny produktów IBM (m.in. IBM WebSphere Application Sen/er, IBM WebSphere
Process Sen/er, IBM WebSphere Message Broker, IBM WebSphere Business Monitor, IBM
WebSphere MQ)".(II.3.).Poprzez przytoczone sformułowanie Zamawiający narusza równy
dostęp Wykonawców do zamówienia, wskazując na rozwiązania konkretnego producenta
(IBM). Zamawiający opisując przedmiot zamówienia jest z jednej strony uprawniony do
formułowania go w sposób, który zapewni otrzymanie zakładanego rozwiązania, jednakże
przepis art. 29 ust. 2 Pzp w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazuje,żeprzedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby chociażby utrudnić uczciwą
konkurencję na rynku. Tymczasem formułując opis przytoczony wyżej, Zamawiający nie tylko
utrudnia uczciwą konkurencję, ale wręcz ją uniemożliwia niedopuszczając faktycznie do
udziału w postępowaniu innych wykonawców poza oferującymi rozwiązania firmy IBM.
Zamawiający nie wskazuje wprost, iż dopuszcza rozwiązania oferowane tylko przez IBM,
jednakże opis wymagań nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości. Nie daje to Wykonawcy
możliwości uczestniczenia w postępowaniu. Przywołał wyrok z dnia 20.10.2011 r., sygn. akt:
KIO/UZP 2107/11. Szereg fragmentów postanowień SIWZ, w tym opisane powyżej wprost
wskazują na produkty IBM w konsekwencji już nawet nie rodzą ewentualności ryzyk, ale
w bezpośredni sposób ujmują, co więcej mimo choćby przykładowo, ale ujmowane elementy
traktują o konkretnych produktach nie dopuszczając jednocześnie rozwiązań równoważnych
i w konsekwencji nie definiując cech jakimi równoważne elementy winny się legitymować.
W tym zakresie Odwołujący wnosi o zmiany wskazanego postanowienia SIWZ,
w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
38

ustawy oraz dopuszczenie rozwiązań równoważnych i zdefiniowanie cech równoważności
poszczególnych narządzi. Odwołujący wskazał również na następujące orzeczenia
odnoszące się do podnoszonych wyżej zarzutów. Wyrok KIO z dnia 14.03.2011 r., sygn. akt:
KIO/UZP 387/11, wyrok SO w Warszawie z dnia 09.09.2003 r., sygn. akt: V Ca 1477/03,
wyrok KIO z dnia 16.05.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 423/08, wyrok KIO z dnia 20.01.2011 r.,
sygn. akt KIO/UZP 28/11, wyrok KIO z dnia 17.12.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1406/08.
Odnosnie postanowień SIWZ, w tym Wzoru Umowy, uniemożliwiających realizację
zamówienia w zakreślonych przez Zamawiającego terminach (pkt III). Odwołujący podnosi,
żewyznaczony przez Zamawiającego termin na wykonanie pierwszej części będącej pełnym
wdrożeniem architektury pośredniej TA2 w terminie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy
jest terminem niemożliwym do dotrzymania przezżadnegowykonawcę. Odwołujący
wskazuje na fakt,żezgodnie z postanowieniem SIWZ wykonawca realizujący zamówienie
nie może jednocześnie realizować kilku etapów prac, które w całości składają się na
realizację całego zamówienia. Każdy etap realizacji prac musi być poprzedzony
zakończonym wcześniejszym etapem realizacji prac. Odwołujący wskazuje,żepo
zsumowaniu przewidzianych przez Zamawiającego terminów na poszczególne etapy oraz
czasu niezbędnego na dokonanie odbiorów poszczególnych etapów wykonanych prac,
łączna suma wszystkich terminów jest większa niż 12 miesięcy, jakie Zamawiający wskazał
na realizację tego zadania. Odwołujący wskazuje,żeZamawiający w § 21 ust. 3 pkt 5 wzoru
umowy przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, która to zmiana uzależniona
została od zaistnienia„okoliczności lub zdarzeń uniemożliwiających realizację umowy
w wyznaczonym terminie, na które strony nie miały wpływu".Wskazać należy,żedokonana
zmiana w umowie wymagać będzie zgody obu stron umowy oraz jak wskazano zaistnienia
okoliczności uniemożliwiających wykonanie umowy. Okoliczności takie występują już na
etapie projektu umowy oraz SIWZ poprzez wyznaczenie takiego terminu, którego realizacja
jest niemożliwa. Niezrozumiałe jest takie działanie Zamawiającego, który już na etapie
dokumentacji oraz tworzenia wzoru umowy wyznacza taki termin realizacji zadania, który
stanowi spełnienie przesłanek do zmiany umowy poprzez wydłużenie terminu realizacji
zadania. Odwołujący wskazuje,żew przypadku uzyskania zamówienia przez jakiegokolwiek
wykonawcę, podpisaniu umowy z tożsamymi postanowieniami jakie są we wzorze umowy
oraz ewentualnej negatywnej decyzji o zmianie terminu podjętej przez Zamawiającego,
wykonawca może ponieść szkodę w postaci zapłaty obowiązkowych kar umownych zgodnie
z § 14 ust. 2 wzoru umowy, które wynoszą „0.05 % wynagrodzenia brutto za dany etap za
każdy rozpoczęty dzień opóźnienia terminu". Odwołujący wskazał,żeZamawiający
określając definicję pełnego wdrożenia uznał stan, w którym oprócz możliwości eksploatacji
wszystkich produktów niezbędne jest zakończenie procesu szkolenia personelu
biznesowego i technicznego. Zamawiający nie określił, co oznacza zakończony proces
39

przeszkolenia personelu biznesowego i technicznego. Wykonawca którego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza zobowiązany będzie doświadczeniausługi szkolenia metodą
bezpośrednią zgodnie z opisem przedmiotu szkolenia będącym załącznikiem nr 6 opisu
przedmiotu zamówienia oraz przekazania wiedzy podmiotom zewnętrznym. Szkolenie
bezpośrednie obejmować będzie użytkowników oprogramowania oraz administratorów.
Ponadto Wykonawca przeprowadzi szkolenia metodą e-lerningową. Przy czym liczba
pracowników, którzy podlegają szkoleniu za pomocą platformy e-lerningowej będzie wynosiła
40.000 w tym administratorów systemu oraz użytkowników systemu. Każde ze szkoleń
zakończone zostanie ankietą badania satysfakcji ze szkolenia. Zamawiający nie określa jaki
moment uznaje za zakończenie szkolenia, zwłaszcza szkolenia e-lerningowego. Ponadto
termin szkolenia oraz jego postęp wżadensposób nie będzie uzależniony od Wykonawcy,
lecz od osób szkolących w jakim terminie przystąpią do szkolenia e-lerningowego. Ponadto
ewentualne uzależnianie zakończenia szkolenia od wyników ankiety satysfakcjonującej
byłoby warunkiem niedookreślonym, gdyż zawsze taka ocena będzie oceną subiektywną
i niemożliwe jest ewentualne uzależnianie zakończenia procesu szkolenia od satysfakcji
„zadowolenia" osób szkolących się. Wskazane powyżej niedookreślenie nie pozwala na
jednoznaczne określenie w jakiej sytuacji Zamawiający uzna,żenastąpiło pełne wdrożenie.
Odwołujący wskazuje,żeokreślenie to jest kluczowe biorąc pod uwagę kwestię terminów
realizacji umowy oraz ewentualnego obowiązku zapłaty kar umownych w przypadku
opóźnienia w terminach wykonania. Podobnie wyznaczony termin na realizację zadania
polegającego na pełnym wdrożeniu architektury pośredniej TA3 w terminie nie późniejszym
niż do 31 marca 2015 r. jest niemożliwe do realizacji. Odwołująca wskazuje,żepo
zsumowaniu terminów realizacji oraz odbioru poszczególnych części składających się na to
zadanie niemożliwe jest wykonanie tego zadania przez jakiegokolwiek wykonawcę we
wskazanym przez Zamawiającego terminie. W opisie usługi aplikacyjnej S2.AS.014 -
WorkflowG2C/G2B Zamawiający wymaga, aby usługa doręczenia/zawiadomienia
zapewniała przeprowadzenie procedury doręczenia/zawiadomienia dokumentu w relacji G2B
lub G2C (do przedsiębiorstwa lub obywatela) - zarówno doręczenia metodą elektroniczną,
jak i papierową. Zamawiający zauważa również,żezawiadomienie, w odróżnieniu od
bez potwierdzenia odbioru. doręczenia, polega na wysłaniu dokumentu/informacji
Wynika stąd, iż usługa realizując procedurę doręczenia kończy swoje działanie wraz z
otrzymaniem potwierdzenia odbioru poprzez elektroniczny, bądź papierowy kanał
komunikacyjny. Z tego powodu, czas potrzebny na realizację procedury obsługiwanej przez
usługę zależny jest od terminu dostarczenia i odbioru dokumentu/informacji przez odbiorcę.
W przypadku kanału papierowego, a więc dostarczenia dokumentu poprzez pocztę czas
realizacji usługi będzie wynosił nie mniej niż 2 dni. Tak więc wymaganie S.WYM.NFN.723 -
Czas odpowiedzi - klasa 1(TA2, TA3, TA4) określające czas na realizację usługi obejmujący
40

maksymalnie 5 sekund jest niemożliwe do spełnienia. Zamawiający w załączniku nr 6 do
SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia na budowę, wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki
wraz z usługami uzupełniającymi Załącznik 2 Wymagania główne w zakresie realizowanych
produktów " do Załącznika 1." ,sekcja: "1.3.5 Wykorzystanie zasobów",„S.WYM.042-
Możliwość wykorzystania centrówzapasowych(TA2, TA3, TA4)".Konstrukcja dostarczanych
systemów centralnych powinna umożliwiać wykorzystanie ich wśrodowiskuwielu centrów
komputerowych zapewniających minimalny (praktycznie zerowy) punkt odtworzenia oraz
czas odtworzenia (Recovery Point Objectiye, Recovery Time Objective) w razie zniszczenia
zasobów centrum komputerowego. Wymaganie nie jest realizowalne. Budowa systemu
o skali zbliżonej do systemu e-Podatki o praktycznie zerowym czasie przełączenia pomiędzy
komputerowym centrum podstawowym a komputerowym centrum zapasowym jest
praktycznie niemożliwa. W kontekście rozwiązań tej klasy wykorzystujących koncepcję
ośrodka zapasowego, mówiąc o RTO zbliżającym się do wartości 0 musimy jednocześnie
mówić o zbliżającym się do nieskończoności koszcie wymaganych mechanizmów dla
zapewnienia takiego RTO. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu.
Odnośnie, postanowień SIWZ, w tym Wzoru Umowy, zawierających sprzeczne ze
sobą lub nieprecyzyjne/niekompletne zapisy, co uniemożliwia Odwołującemu dokładne
określenie zakresu usług i warunków na jakich usługi miałyby być na rzecz Zamawiającego
świadczone,co w konsekwencji umożliwia sporządzenie oferty w zakresie ceny, w sposób
wskazany przez Zamawiającego, poprzez określenie cen w sposób ryczałtowy (IV).
Zamawiający używa w SIWZ (m.in. kryteria oceny oferty) i załącznikach do SIWZ w wielu
miejscach zwrotu COTS („Commercial Off The Shelf Software"). Zamawiający nie definiuje
w SIWZ znaczenia tego zwrotu, natomiast w Załączniku 8(„Słownik pojęć programu e-
Podatki")w przypadku zwrotu „COTS" znajduje się odniesienie do pojęcia„Oprogramowanie
gotowe". „Oprogramowanie gotowe"jest z kolei zdefiniowane w tym Załączniku, jako:
„Oprogramowanie, dla którego na moment wszczęcia postępowania na niniejsze
Zamówienie, istnieje wersja instalacyjna gotowa do wdrożenia produkcyjnego wraz
z odpowiadającą jej dokumentacją".Przytoczona definicja stoi w sprzeczności
z powszechnie stosowanym rozumieniem pojęcia COTS, gdyż pomija istotną cechę
komercyjności, czy też dostępności handlowej oprogramowania COTS. Na poparcie zarzutu
można przytoczyć np. wyjaśnienie zwrotu COTS, które znalazło się w IPU SIWZ na
udzielenia zamówienia na system ZEFIR 2 ogłoszonego przez Izbę Celną w Krakowie. We
wspomnianym wyjaśnieniu„Oprogramowanie COTS"jest rozumiane, jako „powszechnie
dostępne oprogramowanie standardowe, wytwarzane seryjnie, dostarczane w formie
gotowego zamkniętego produktu, dostępne w systemie sprzedaży hurtowej lub detalicznej".
Definicja użyta przez Zamawiającego pomija istotne cechy oprogramowania COTS,
tj. powszechną dostępność, wytwarzanie seryjne i dostępność w systemie sprzedaży
41

hurtowej lub detalicznej. Według definicji Zamawiającego oprogramowaniem COTS jest
praktycznie każde oprogramowanie, które było gotowe do wdrożenia na dzień wszczęcia
postępowania. Pomijając nawet kwestie trudności udowodnienia gotowości do wdrożenia
w określonym momencie. Zamawiający w sposób nieuzasadniony rozszerza drastycznie
standardową definicję oprogramowania COTS. Wykonawca, który zaoferuje prawdziwe
oprogramowanie COTS, co jak można przypuszczać jest intencją Zamawiającego, może
znaleźć się w gorszej sytuacji niż inny oferent, który zaproponuje po prostu oprogramowanie
gotowe, niedostępne handlowo, a co za tym idzie niemające innych wdrożeń. Wykonawca
składający ofertą nie ma zatem pewności, czy zaproponowane przez niego oprogramowanie
będzie zaklasyfikowane, jako „COTS" i w jaki sposób zostanie podjęta decyzja (na podstawie
definicji z SIWZ czy na podstawie powszechnie przyjętego rozumienia zwrotu COTS)
o spełnieniu lub niespełnieniu kryteriów i zgodności z wymaganiami OPZ. Zamawiający
umieścił w Zał. 3 do OPZ jedynie listę procesów biznesowych z bardzo krótkim opisem
każdego z procesów, które mają być realizowane przez System. Jednocześnie Zamawiający
wymaga od Wykonawcy w Zał. 6 p. 1.1.3.1 ppkt l.b uszczegółowienia opisu procesów
i wymagań dla systemu informatycznego. Brak bardziej precyzyjnych informacji o zakresie
uszczegółowienia, w tym dokładniejszego opisu procesów biznesowych, uniemożliwia
Wykonawcy ocenę pracochłonności realizacji wspomnianego wymagania i jego wycenę.
Zamawiający w załączniku nr 2 "Opis przedmiotu zamówienia na budowę, wdrożenie
i utrzymanie systemu e-podatki wraz z usługami uzupełniającymi, załącznik 2 wymagania
główne w zakresie realizowanych produktów, sekcja:„2.131 Usługa aplikacyjna: S3.AS.030 -
Workflow postępowania egzekucyjnego",wymaganie: S3.WYM.FUN.721 - Zarządzanie
przedmiotami zajęcia (TA3, TA4) o następującej treści:„System powinien umożliwić
zarządzanie przedmiotami zajęcia oraz rejestrowanie wszystkich czynności z tym
związanych, w tym zajęcia, sprzedaż, zaewidencjonowanie przechowywanych rzeczy,
odnotowanie zdjęcia przedmiotu z magazynu itp. System powinien zapewniać elektroniczną
obsługę sprzedaży egzekucyjnej, w tym licytacji."W SIWZ brakuje wymagań dotyczących
systemu elektronicznej obsługi sprzedaży egzekucyjnej, w tym licytacji. Brak wymagań
opisujących elementów uniemożliwiają rzetelną wycenę zakresu prac i złożenie rzetelnej
oferty na dostarczenie Systemu zgodnego ze wymaganą Strukturą Systemu. Zamawiający
w załączniku nr 2 "opis przedmiotu zamówienia na budowę, wdrożenie i utrzymanie systemu
e-podatki wraz z usługami dodatkowymi, załącznik 6 wymagania uzupełniające na usługi
i produkty realizowane w ramach Kontraktu" ,sekcja: "1.1.5.7 WYM.UZU.37 Migracja
danych", wymaganie: WYM.UZU.37 migracja danych. W tabeli umieszczonej w punkcie 6
wymagania, wymienione są systemyźródłowedla procesów migracji. Dla następujących
systemów wymienionych w tabeli, w SIWZ brakuje informacji i opisu danych każdego
z systemów oraz brakuje formalnych wymagań dotyczących procesu migracji:
42

• Czynności majątkowe
• lnfotax
• Kancelaria
• Aplikacje kancelaryjne
• Sekretariat MF
• SOWIP
• Intranet
• Archsys
Brak wymagań opisujących elementów uniemożliwiają rzetelną wycenę zakresu prac
migracyjnych i złożenie rzetelnej oferty na dostarczenie Systemu zgodnego ze wymaganą
Strukturą Systemu.
Zgodnie Załącznikiem 6 do załącznika 1„Opis Przedmiotu Zamówienia na budowę,
wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi Załącznik 6
Wymagania uzupełniające na usługi i produkty realizowane w ramach Kontraktu"sposób
realizacji struktury systemu" Zamawiający wymaga aby: "Struktura Systemu (tj. jego podział
na poszczególne komponenty i realizowane przez nie usługi) zostanie zrealizowana zgodnie
z opisem przedstawionym w Załączniku 1 'Architektura systemu' oraz w Załączniku 12 dla
opcjonalnej architektury pośredniej TA4" – (patrz: strona 6, punkt 1.1.1.6, podpunkt 1)).
Z analizy Załącznika 1, Załącznika 12 oraz towarzyszących im Załącznika 2 i Załącznika 13
definiujących formalne wymagania szczegółowe wynika,że:
1. Zamawiający nie zdefiniował formalnych wymagań dla następujących elementów Struktury
Systemu:
• Obiekt danych: 52.ADO.002 - Dokumenty robocze; (Sekcja 3.11 Załącznika 2)
• Aplikacja: S2.AP.004 - SIP; (Sekcja 4.8 Załącznika 2)
• Aplikacja: S2.AP.008 - VIES Komunikacja; (Sekcja 4.11 Załącznika 2; Sekcja 3.3
Załącznika 13)
• Aplikacja: S2.AP.009 - VAT - REFUND - komunikacja; (Sekcja 4.12 Załącznika 2;
Sekcja 3.4 Załącznika 13)
• Aplikacja: S2.AP.385. Aplikacja desktopowa; (Sekcja 4.15 Załącznika 2)
• Aplikacja: S2.TA2.AP.012 - Adapter do Poltax; (Sekcja 4.16 Załącznika 2)
• Aplikacja: S2.TA2.AP.201 - Narzędzie do migracji z OPFOR; (Sekcja 4.17 Załącznika
2)
• Aplikacja: S3.AP.001 - System zarządzania dokumentami; (Sekcja 4.19 Załącznika
2)
• Aplikacja: S3.AP.002 - System obsługi spraw i procesów pracy; (Sekcja 4.20
Załącznika 2)
• Artefakt: S1.AR.001 - CRP_Desktop - dedykowana aplikacja desktop; (Sekcja 6.1
43

Załącznika 2)
• Artefakt: S1.AR.002 - Plik rozmieszczalny aplikacji korporacyjnej CRP_Web;
(Sekcja 6.2 Załącznika 2)
• Artefakt: S1.AR.003 - CRP - baza danych; (Sekcja 6.1 Załącznika 2)
• Artefakt: S1.AR.004 - CRP - konfiguracja narzędzia ETL; (Sekcja 6.4 Załącznika 2)
• Artefakt: Sl.AR.Q05 - CRP - konfiguracja narzędzia monitorowania danych; (Sekcja
6.5 Załącznika 2)
• Artefakt: S1.AR.006 - Plik rozmieszczalny aplikacji korporacyjnej aktualizacja POLTAX;
(Sekcja 6.6 Załącznika 2)
• Artefakt: S1.AR.010 - Komponent integracyjny segmentu e-Rejestracja (szyna usług);
(Sekcja 6.7 Załącznika 2)
• Artefakt: S2.AR.121 - SIP relacyjna baza danych; (Sekcja 6.8 Załącznika 2)
• Artefakt: S2.AR.128 - Baza danych e-Deklaracje2; (Sekcja 6.9 Załącznika 2)
• Artefakt: S2.AR.130 - Plik rozmieszczalny aplikacji portalowej Platformy Usług
Administracji Podatkowej; (Sekcja 6.10 Załącznika 2)
• Artefakt: S2.AR.136 - Plik rozmieszczalny aplikacji portalowej Portalu
Podatkowego; (Sekcja 6.11 Załącznika 2)
• Artefakt: S3.AR.121 - Modele procesów SSP; (Sekcja 6.13 Załącznika 2)
• Artefakt: S3.AR.009 - Dokumenty / wersje dokumentów; (Sekcja 6.14 Załącznika
2)
• Oprogramowanie Systemowe: S1.IN.001 - Serwer aplikacyjny (KiC G012); (Sekcja
7.1 Załącznika 2)
• Oprogramowanie Systemowe: S1.IN.010. Szyna usług; (Sekcja 7.2 Załącznika 2)
• Oprogramowanie Systemowe: S1.IN.011. System zarządzania relacyjną bazą
danych (KiC G011); (Sekcja 7.3 Załącznika 2)
• Oprogramowanie Systemowe: S1.IN.012 - Narzędzie ETL; (Sekcja 7.4 Załącznika 2)
• Oprogramowanie Systemowe: S1.IN.013 - Narzędzie do monitorowania danych;
(Sekcja 7.5 Załącznika 2)
• Oprogramowanie Systemowe: S2.IN.008 - Platforma portalowa e-Deklaracje2;
(Sekcja 7.6 Załącznika 2}
• Oprogramowanie Systemowe: S2.IN.009 - Serwer aplikacyjny (KiC G012); (Sekcja
7.7 Załącznika 2)
• Oprogramowanie Systemowe: S2.IN.010 - Szyna usług; (Sekcja 7.8 Załącznika 2)
• Oprogramowanie Systemowe: S2.IN.011 - System zarządzania relacyjną bazą
danych (KiC G011); (Sekcja 7.9 Załącznika 2)
• S3.IN.003 -Środowiskouruchomieniowe dedykowanych aplikacji klienckich
urzędnika - SSP; (Sekcja 7.10 Załącznika 2)
44

• Oprogramowanie Systemowe: S3.IN.OO2 - System zarządzania relacyjną bazą
danych (KiC GO11); (Sekcja 7.11 Załącznika 2)
• Oprogramowanie Systemowe: S3.IN.006 - Szyna usług; (Sekcja 7.14 Załącznika 2).
2. Zamawiający nie zdefiniował formalnych wymagań funkcjonalnych dla następujących
elementów Struktury Systemu:
• Obiekt danych: S2.TA3.DO.102 - Repozytorium danych z Centrum Rozliczeń;
(Sekcja 3.3S Załącznika 2; Sekcja 2.1 Załącznika 13)
• Obiekt danych: S3.TA3.DO.017 - Plany dochodów budżetowych; (Sekcja 3.40
Załącznika 2)
• Obiekt danych: S3.ADO.101 - Dane rozliczeniowe; (Sekcja 3.41 Załącznika 2)
• Obiekt danych: S3.ADO.102 - Teczka Podmiotu; (Sekcja 3.47 Załącznika 2)
• Obiekt danych: S3.ADO.103 - Dane operacyjne; (Sekcja 3.48 Załącznika 2)
• Aplikacja: S1.AP.002 - CRP KEP - Monitor Jakości; (Sekcja 4.2 Załącznika 2)
• Aplikacja: S1.AP.004 - CRP KEP - udostępnianie; (Sekcja 4.3 Załącznika 2)
• Aplikacja: S1.AP.008 - Procedury ekstrakcji danych; (Sekcja 4.4 Załącznika 2)
• Aplikacja: S1.AP.009 - Edytor/przeglądarka danych CRP KEP; (Sekcja 4.5 Załącznika
2)
• Aplikacja: S1.AP.701 - SeRCe - aktualizacja POLTAX Rejestracja; (Sekcja 4.6
Załącznika 2)
• Aplikacja: S2.AP.003 - Platforma Usług Administracji Podatkowej; (Sekcja 4.7
Załącznika 2; Sekcja 3.7 Załącznika 13)
• Aplikacja: S2.AP.OO5 -Środowiskaaplikacyjne Contact Center; (Sekcja 4.9
Załącznika 2; Sekcja 3.2 Załącznika 13)
• Aplikacja: S2.AP.011 - Portal Podatkowy; (Sekcja 4.13 Załącznika 2; Sekcja 3.5
Załącznika 13)
• Aplikacja: S2.AP.102 - Aplikacje ePUAP dla rejestrów AP; (Sekcja 4.12 Załącznika 2;
Sekcja 3.6 Załącznika 13)
3. Zamawiający zdefiniował zbyt ogólne formalnych wymagania funkcjonalnych dla
następujących elementów Struktury Systemu:
• Obiekt danych: S3.DO.028 - Profile ryzyka; (Sekcja 3.52 Załącznika 2)
• Aplikacja: S2.AP.007 - System metadanych podatkowych; (Sekcja 4.10 Załącznika 2)
• Aplikacja: S3.AP.011 - Portal urzędnika; (Sekcja 4.22 Załącznika 2)
Podkreślił,żedla pozostałych elementów Struktury Systemu należących do w/w kategorii
(Obiekt danych, Aplikacja, Artefkt, itp.), zostały zdefiniowane formalne wymagania. Brak
wymagań opisujących w szczególności wymagane cechy i zachowanie (ang. behaviour)
elementów uniemożliwia złożenie rzetelnej oferty na dostarczenie Systemu zgodnego ze
wymaganą Strukturą Systemu.
45

W opisie usługi aplikacyjnej S2.AS.135 - Workflow doręczenia G2G Zamawiający
wymaga, aby usługa zapewniała przeprowadzenie doręczenia dokumentu do innej instytucji
publicznej, niezależnie od formy tego doręczenia. Przeprowadzenie doręczenia dokumentu
jest procedurą trwającą nie rzadko kilka dni, a więc wymaganie S.WYM.NFN.723 - Czas
odpowiedzi - klasa 1(TA2, TA3, TA4) określające czas na realizację usługi obejmujący
maksymalnie 5 sekund jest niemożliwe do spełnienia. W opisie usługi aplikacyjnej S2.AS.024
- API konta podatkowego Zamawiający wymaga, aby usługa dostarczała API realizujące
faktyczne operacje dostarczane końcowym klientom poprzez Portal Podatkowy i ROS. Istotą
usługi jest agregacja innych usług oraz ograniczenie ich zakresu do zakresu odpowiedniego
dla dostępu klientów. Zgodnie z wymaganiem„S2.WYM.FUN.480 Pobranie doręczanego
dokumentu"jedna z agregowanych usług ma za zadanie pobrać doręczany dokument
korzystając z api przeglądowego dokumentów. Ponieważ czas niezbędny na pobranie
dokumentu zależy od rozmiaru dokumentu oraz parametrów infrastruktury
telekomunikacyjnej Zamawiającego wymaganie S.WYM.NFN.723 - Czas odpowiedzi - klasa
1 określające czas na realizację usługi obejmujący maksymalnie 5 sekund nie może zostać
zagwarantowane przez wykonawcę. Na przykład przepustowość infrastruktury
telekomunikacyjnej Zamawiającego łącząca delegaturę izby skarbowej z CPD określona
została jako lOMb/s, a więc nie możliwe byłoby pobranie załącznika 1 do OPZ w czasie 5
sekund nawet przy założeniu dostępności pełnej, maksymalnej przepustowości łącza.
Odwołujący się wnosi o usunięcie wymagania S.WYM.NFN.723 dla usługi aplikacyjnej
S2.AS.024. Treść podkryteriów zawartych w załączniku nr 5 do SIWZ pkt 3, tabela nr 2
została sformułowana w sposób niedookreślony, przez co nie pozwala na ocenę, czy
zastosowanie rozwiązań już istniejących u Zamawiającego i wykorzystujących standardowe
oprogramowanie (lista istniejących komponentów stanowi Zał. 7 do OPZ) spełnia
wymienione podkryteria. Takie niedookreślone ma istotny wpływ na możliwość sporządzenia
oferty przez Odwołującego. W załączniku nr 6 do OPZ Zamawiający oczekuje,żesystem
będzie w stałej cenie, będzie na bieżąco aktualizowany zgodnie z przepisami zmieniającego
się prawa. Jednocześnie wskazuje na pełną odpowiedzialność wykonawcy za migrację
danych z systemówźródłowych.W jednym i drugim wymaganiu Zamawiający nie precyzuje
jaki będzie rzeczywisty zakres pracy Wykonawcy. W przypadku odpowiedzialności za
migrację danych Specyfikacja powinna precyzować między innymi na jakich zasadach
migracja może się odbywać, kto jest autorem systemów, w jakich technologiach są one
wykonane doprecyzować na jakich zasadach może się to odbywać, nie wiadomo kto jest
autorem tych systemów, czy są znane struktury danych itd. Podane przez Zamawiającego
wymagania, nie są poparte danymi umożliwiającymi przewidzenie przez Wykonawców, jaki
będzie ich rzeczywisty zakres pracy, a konsekwencji uniemożliwia dokonanie wyceny pracy

46

jaką Wykonawca będzie musiał zrealizować dla utrzymania oferowanego systemu zgodnie
z wymogami Zamawiającego. W powyższym zakresie opis przedmiotu zamówienia nie został
sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co narusza art. 29 Pzp i nie obejmuje
wszystkich elementów umożliwiających rzetelne przygotowanie i wycenę ofert.
Odnośnie postanowień SIWZ, w tym Wzoru Umowy, zawierających postanowienia,
które naruszają zasadę równości stron i uczciwej konkurencji (pkt V). Ustalanie treści
projektu umowy jest uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Zamawiający nie może jednak czynić z tego uprawnienia użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Odwołującego wskazane dalej
postanowienia naruszają m.in. podstawowe zasady prawa cywilnego, czyli zasadę swobody
umów i zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego. W konsekwencji Zamawiający
ustalając taką a nie inną treść projektu umowy dołączonego do SIWZ naruszył
postanowienia art.5, art. 3531, art. 471, art. 483 ust. 1 oraz art. 484 ust 1 KC w zw. z art. 14 i
art. 139 ust. 1 Pzp. W tego też względu wżądaniuodwołania wskazano na konieczność
nakazania dokonania stosownych zmian w odniesieniu do opisanych poniżej postanowień:
§ 5 ust. 11 Wzoru Umowy zwiera następujące postanowienia:„W przypadku
ponownej akceptacji (Odbioru jakościowego) Produktu z uwagami dotyczącymi niezgodności
Produktu z Wymaganiami albo ponownego odrzucenia Produktu przez Zamawiającego,
Zamawiający może, niezależnie od innych uprawnień wynikających z Umowy lub przepisów
prawa:
1) powierzyć wykonanie Produktu osobie trzeciej na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy,
bez konieczności uzyskiwania upoważnienia sądu, lub
2) dokonać odbioru Produktu za odpowiednim obniżeniem wynagrodzenia."
W ocenie Odwołującego przyznanie Zamawiającemu prawa do wykonania zastępczego
Przedmiotu Umowy lub też „odpowiedniego" obniżenie wynagrodzenia (tutaj bez
jednoznacznego określenia mechanizmów takiego obniżania), stanowi ewidentne nadużycie
pozycji Zamawiającego, jako podmiotu narzucającego taką, a nie inną treść umowy.
Zgodnie z treścią § 15 ust. 2 pkt 4, 5 i 6 Wzoru Umowy Zamawiający może odstąpić
od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w szczególności m.in., gdy:
„4) Wykonawca nie jest w stanie usunąć lub nie zdoła usunąć w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie wad przedstawionego do odbioru Przedmiotu Umowy;
5) Wykonawca nie uwzględni uwag lub zastrzeżeń w wyznaczonym terminie albo będą one
uwzględnione niezgodnie z tym, co zgłosił Zamawiający;
6) Wykonawca nie zrealizował danego Etapu Umowy w Terminie, bądź prawidłowe
wykonanie Umowy po zrealizowaniu danego Etapu budzi uzasadnione wątpliwości
47

Zamawiającego;".W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia stanowią przykład
ewidentnego nadużycia pozycji Zamawiającego jako dysponenta przedmiotowego
postępowania z uwagi na to,żeZamawiający traktuje instytucję odstąpienia od Umowy nie
jako nadzwyczajnyśrodekpozwalający mu na rezygnacją ze współpracy z Wykonawcą, ale
jako narzędzie umożliwiające Zamawiającemu na arbitralne wycofanie się z Umowy. Z uwagi
na szczególny charakter odstąpienia przesłanki pozwalające Zamawiającemu na odstąpienie
od Umowy powinny mieć charakter zamknięty, tak aby uniknąć jakichkolwiek nadużyć ww.
zakresie. Nieprecyzyjna treść § 15 ust. 2 pkt 4-6 Wzoru Umowy pozwala natomiast
Zamawiającemu na wycofanie się z Umowy w zasadzie w każdej chwili i obarczenia
Wykonawcy odpowiedzialnością za zerwanie współpracy. Prawo nadużywania instytucji
odstąpienia zostało przyznane Zamawiającemu w § 15 ust. 2 pkt 6, na podstawie którego
uprawniony jest on do dokonania oceny dotychczasowych działań Wykonawcy jako
budzących „uzasadnione wątpliwości" co do realizacji całej inwestycji, bez wskazania jakimi
kryteriami Zamawiający przy ww. ocenie powinien się kierować. Co więcej, brak uzgodnień w
zakresie terminów usunięcia wad lub uwzględnienia zastrzeżeń, o których mowa w § 15 ust.
2 pkt 4 i 5 Wzoru Umowy pozwala Zamawiającemu już na etapie wyznaczania
przedmiotowych terminów na tworzenie „sytuacji" pozwalającej Zamawiającemu na
odstąpienie od Umowy. Nieuzgodnione i zbyt krótkie terminy nie dają bowiem Wykonawcy
możliwości realizacji zadań wskazanych w § 15 ust. 2 pkt 4 i 5 Wzoru Umowy. W § 16 Wzoru
Umowy zawarto przepisy regulujące prawo Zamawiającego do zawieszenia Umowy ze
względu na brakśrodkówfinansowych wskazanych w budżecie Zamawiającego.
Proponowane rozwiązanie, czyli zawieszenie wykonywania umowy w dowolnym momencie,
w aktualnym brzmieniu, podobnie jak niektóre wyżej wskazywane postanowienia umowy
stoją w sprzeczności z elementarnymi zasadami obrotu cywilnoprawnego i standardami
rynkowymi. Zamawiający wymaga bowiem od wykonawców, ponoszenia kosztów,
niemożliwych do oszacowania ani na etapie przygotowania oferty ani, na etapie realizacji
projektu, związanych z utrzymaniem zasobów koniecznych do realizacji przedmiotu umowy.
Zgodnie z przedmiotowym postanowieniem, zamawiający nie jest bowiem zobowiązany ani
do zapłaty wykonawcy jakiejkolwiek rekompensaty w przypadku, gdy poinformuje
wykonawcę o konieczności zawieszenia realizacji umowy. Znamiennym jest również,że
Zamawiający nie jest zobligowany do precyzyjnego określenia okresu trwania zawieszenia
wykonywania umowy. Punkt 3 analizowanego postanowienia wskazuje bowiem,że
zamawiający jest jedynie zobowiązany do wskazania „przewidywanego czasu trwania
zawieszenia", co oznacza,żezamawiający, może określać oraz dokonywać zmian tego
okresu dowolnie, nie ponosząc z tego tytułu konsekwencji, natomiast koszty wynikłe z takich
okoliczności obciążają jedynie wykonawcę. Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 6 do
OPZ, w punkcie 1.1.6.7. WYM.UZU.44 Rozwiązywanie problemów i incydentów.
48

Zamawiającyświadczy,z wykorzystaniem własnej infrastruktury komunikacyjnej rolę I i II linii
wsparcia (przy pomocy udostępnionej przez Wykonawcę Bazy Wiedzy o Systemie), której
zadaniem jest:
a) Przyjmowanie incydentów od użytkowników Systemu;
b) Rozwiązywanie incydentów na podstawie informacji zawartych w Bazie Wiedzy
o Systemie przygotowanej i aktualizowanej przez Wykonawcę;
c) Kierowanie do dalszych linii wsparcia incydentów, których nie udało się obsłużyć w I i II
linii wsparcia. Z kolei Wykonawcaświadczy,z wykorzystaniem własnej infrastruktury
komunikacyjnej, rolę III linii wsparcia dla Systemu (zarówno dla pracowników
Zamawiającego jak i podmiotów zewnętrznych - w tym, ale nie wyłącznie podatników i
płatników). Jednocześnie Wykonawca nie ma prawa odmówić obsługi incydentów z powodu
tego,żejego zdaniem problem mógł być obsłużony w I lub II linii wsparcia. Jakiekolwiek
postanowienia OPZ nie określa w sposób precyzyjny podziału kompetencji pomiędzy I i II
oraz III linii wsparcia, jednocześnie dając uprawnienie Zamawiającemu do przekazania
każdego zgłoszenia bezpośrednio do III linii wsparcia obsługiwanego przez Wykonawcę.
Wykonawca bowiem „nie ma prawa odmówić obsługi incydentów z powodu tego,żejego
zdaniem problem mógł być obsłużony w I lub II linii wsparcia.". Tak określone wymagania
potwierdzają,żezałożenie,żejedynie III linia wsparcia leży po stronie wykonawcy może
okazać się fikcyjne. OPZ nie rozgranicza bowiem w sposób precyzyjny kompetencji I, II i III
linii wsparcia. Tym samym, okazać się możeżeto na wykonawcy ciążyć będzie całość
obowiązków związanych z zapewnieniem usług helpdesku, co pozostaje w sprzeczności
z pozostałymi wymaganiami OPZ w zakresie usług wsparcia i uniemożliwia choćby
szacunkowe określenie wartości takich usług. Na mocy § 20 ust 1 Wzoru Umowy
Wykonawca zobowiązany jest nie angażować się w trakcie obowiązywania Umowy,
pośrednio lub bezpośrednio wżadnądziałalność, która stałaby w sprzeczności
z obowiązkami ciążącymi na nim na podstawie Umowy. Tak sformułowane postanowienie
umowne, jest zbyt ogólne i nieprecyzyjne. Przede wszystkim należy je interpretować jako
postanowienie rażąco naruszające zasadę równości stron umowy cywilnoprawnej oraz
zasadę ekwiwalentnościświadczeń.Wykonawca podejmując się zrealizowania tak
sformułowanego zobowiązania, musiałby bowiem zagwarantować,żenie zaangażuje
posiadanych przez siebie zasobów w jakikolwiek inny, realizowany w ramach wykonywanej
przez siebie działalności gospodarczej projekt. Uwzględniając bowiem profil działalności
wykonawcy i specyfikę rynku usług informatycznych, w zasadzie wykonywanie (pośrednio
lub bezpośrednio) jakiegokolwiek innego nawet w niewielkim stopniu podobnego projektu
informatycznego, mogłoby zostać uznane za„działalność, która stałaby w sprzeczności z
obowiązkami ciążącymi na nim na podstawie Umowy.". Za całkowitą„uznaniowością"
interpretacji potencjalnych innych działań wykonawcy, dobitnie przemawia fakt,że żadne
49

postanowienia umowne nie precyzują, jakie działania lub zaangażowanie w jaki projekt,
będzie mogło być uznane przez zamawiającego, za działalność stojącą w sprzeczności
z obowiązkami określonymi w przedmiotowej umowie. W konsekwencji powyższego, tak
sformułowane postanowienie, należy także uznać za rażące naruszenie przepisów,
gwarantujących każdemu przedsiębiorcy „podejmowanie, wykonywanie działalności
gospodarczej, które zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej
„jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych
przepisami prawa." Odwołujący wskazał,że żądanieprzez Zamawiającego potwierdzenia,
które ma wykazać spełnienie przez wykonawcę warunków oraz jednoczesne określenie jaka
osoba z zespołu wystawcy tzw. referencji to jest„pełniąca rolę CIO (Chief Information
Officer)"ma podpisać owe referencje jest pozbawiona podstawy prawnej, a wręcz
naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący
wskazuje,żejako podmiot wykonujący zlecenia nie ma wpływu ani na treść wydanych tzw.
referencji ani na fakt uprawnienia do wystawienia referencji ze strony Zamawiającego. Jak
już wielokrotnie to zostało podnoszone w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający nie ma uprawnień do stawiania warunków dotyczących treści wystawianych
tzw. referencji. Dokument ten jest dokumentem nieformalnym i jest wystawiany jedynie
w celu wykazania należytego wykonania zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wnosi
o wykreślenie zapisów wskazujących na uprawnione osoby do wystawiania tzw. referencji na
potwierdzenie należytego wykonania zamówień, Zamawiający poprzez zapis w brzmieniu
„wykonawca może zawrzeć umowę z Podwykonawcą wyłącznie w formie pisemnej
i w brzmieniu zgodnym z projektem akceptowanym przez Zamawiającego. Nie dotrzymanie
tego warunku jest równoznaczne z brakiem zgody Zamawiającego na zawarcie umowy" (....)
przypisał sobie uprawnienie do wyrażania zgody na zawieranie bądź niezawieranie umów
pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą. Ponadto Zamawiający w sposób nieuprawniony
przyznał sobie uprawnienie do ingerowania oraz akceptowania treści umowy, której nie jest
stroną. Działania takie są nieuprawnione oraz naruszają przepisu prawa zamówień
publicznych oraz kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje,żeZamawiającemu przysługuje
uprawnienie do określenia zakazu wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców,
jednakże w takim przypadku Zamawiający jest jednocześnie zobowiązany do wskazania
uzasadnionych podstaw do wprowadzenia zakazu wykonania zamówienia z pomocą
podwykonawców, co wynika z treści art. 36 ust. 5 Pzp. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ nie zawarł zakazu wykonania zamówienia
przy pomocy podwykonawców. Zgodnie z literalnym brzmieniem w/w przepisu Pzp
wykonawcy przysługuje uprawnienie do wykonania zamówienia przy pomocy
podwykonawców. Nadto w ustawie nie został zawarty zakaz wykonania całego zamówienia
przez podwykonawców, co przesądza o możliwości wykonania całego zamówienia tylko
50

i wyłącznie przy udziale podwykonawców. Odwołujący wskazuje,żezapis wskazujący na
obowiązek pisemnego zawarcia umowy z podwykonawcą, która to treść umowy musi zostać
zaakceptowania przez Zamawiającego nie jest zabezpieczonyżadnąsankcją. Wykonawca
ponosi odpowiedzialność za podwykonawców tak jak za swoje działania wynika z mocy
samych przepisów prawa. Wobec czego brak zgody Zamawiającego na zawarcie umowy
z podwykonawca nie wpływa na ważność tej umowy, ani nie wpływa na odbiór prac
wykonanych przez podwykonawcę, na którego działanie nie wyraził zgody Zamawiający.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu jako sprzecznego z celem oraz
brzmieniem art. 36 ust 5 Pzp. Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 02.11.2011 r., sygn.
akt: KIO 2274/11, wyrok KIO z dnia 11.05.2011 r., sygn. akt: KIO 878/11, KIO 901/11, jak
i wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r., sygn. akt: KIO 786/10. Zamawiający w treści załącznika nr
6 do SIWZ oznaczony numerem 1.1.7.12 zatytułowany„WYM.UZU.55 Wprowadzanie zmian
w systemie"pkt 4 określił obowiązek wprowadzania zmian przez Wykonawcę w systemie po
cenie określonej przez Zamawiającego. Zmiana ceny jest możliwa jedynie w przypadku
uznania jej za istotnie zaniżoną. Odwołujący wskazuje,żezwrot„istotnie zaniżona"jest
zwrotem niedookreślonym. Analogiczny zwrot istniejący w ustawie prawo zamówień
publicznych jakim jest „rażąco niska cena" jest również zwrotem niedookreślonym. Próbę
wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny" podjęło wiele składów orzekających w Krajowej Izbie
Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych. Wskazać należyżedo dnia dzisiejszego
nie ma jednoznacznego wyjaśnienia tego zwrotu, a linia orzecznicza jest w tej kwestii
rozbieżna. Wobec czego zwrot„istotnie zaniżona"zastosowany przez Zamawiającego tym
bardziej jest zwrotem niedookreślonym, powodującymżeewentualna zmiana wyceny stanie
się niemożliwa z przyczyn formalnych. Odwołujący wskazuje,żeWykonawca powinien mieć
uprawnienie do wykonania ponownego oszacowania wartości, co wprowadzi jednoznaczne
i dookreślone zasady zmiany cen. Zamawiający w treści załącznika nr 6 do SIWZ oznaczony
numerem 1.1.8.1.1 zatytułowany„WYM.UZU.56 Wymagania na usługę wsparcia
konsultanckiego przez Wykonawcę"określił maksymalna ilość roboczogodzin wsparcia.
Zamawiający określił również zakres wykorzystywanych roboczogodzin, wskazując między
innymi wykorzystanie wsparcia na wykonanie „innych zadań zleconych przez
Zamawiającego. Zwrot ten jest zwrotem niedookreślonym i faktycznie może oznaczać
obowiązek realizacji wsparcia przez wykonawcę umowy w każdym przypadku, gdy
Zamawiający zleci dokonanie takiego wsparcia. Rozwiązanie takie jest niemożliwe do
zaakceptowania przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje,żezapis ten przesądza o braku
równości stron umowy. Wskazać należy,żeZamawiający jako„gospodarz"prowadzonego
postępowania nie ma uprawnień do „dyktowania" jednostronnych warunków realizacji
umowy. Zwarzywszy na fakt,żewykonawca jest zobowiązany na podstawie powyższego
postanowienia do udzielenia wsparcia faktycznie w każdym zleconym zakresie, Wykonawca
51

ma obowiązek przystąpienia do realizacji zgłoszenia w terminie do 5 dni roboczych od
otrzymania od Zamawiającego zamówienia. Zamawiający w załączniku nr 7 do SIWZ ust. 3
zatytułowanego„sposób przeprowadzenia Prezentacji"pkt 3.2 nie określił w precyzyjny
sposób, w jakim terminie zostaną przekazane poszczególnym wykonawcom zestawy danych
testowych. Odwołujący wskazuje,żetakie niedookreślone postanowienie SIWZ, może
prowadzić do podjęcia czynności przez Zamawiającego, które naruszą jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zamówień publicznych to jest zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Hipotetycznie należy przyjąć,że
Zamawiający w oparciu o istniejące postanowienia SIWZ udostępni wszystkim wykonawcom
zestawy danych testowych w tym samym momencie. Jednocześnie przyjmując,żekażdy
z wykonawców będzie przedstawiał swoją prezentację w różnym czasie, a kolejność
prezentacji uzależniona będzie od ilości oraz kolejności złożonych ofert wysoce
prawdopodobne jest,żeprezentacje wszystkich wykonawców nie odbędą się jednego dnia.
Stwarza to sytuację nierównego traktowania wykonawców, ponieważ faktycznie każdy
z wykonawców będzie miał inny czas na przygotowanie się do prezentacji oraz poprawienie
błędów w zależności od wyznaczonego terminu prezentacji. Takie działanie stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż faktycznie każdy
z wykonawców będzie miał inny czas na przygotowanie się do prezentacji. Oczywistym jest,
żeskoro wykonawcy otrzymają zadania testowe w jednym czasie i nawet jeżeli zdeponują
zestawy komputerowe u Zamawiającego podczas przygotowań do prezentacji każdy
z wykonawców będzie używał kopii zapasowej przekazanego oprogramowania oraz będzie
miał możliwość eliminacji ewentualnie występujących błędów oraz przygotowania prezentacji
w taki sposób aby istniejące błędy nie zostały wykazane podczas prezentacji, co zresztą
przewidział Zamawiający następującym postanowieniem „W przypadku wystąpienia błędy
Wykonawca może, celem usunięcia błędu, dokonać niezbędnych z jego punktu widzenia
modyfikacji prezentowanego systemu". Wobec czego czas pomiędzy przekazaniem zadań
testowych a terminem prezentacji powinien być dla każdego z wykonawców jednakowy, co
pozwoli, na równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o dokonanie modyfikacji w/w zapisów
załącznika do SIWZ, które umożliwią równe traktowanie wszystkich wykonawców. Przywołał:
wyrok SO w Warszawie z dnia 09.09.2003 r., sygn. akt: V Ca 1477/03, wyrok KIO z dnia
17.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1406/08, wyrok KIO z dnia 20.01.2011 r., sygn. akt
KIO/UZP 28/11, jak i wyrok KIO, sygn. akt: KIO/UZP 423/08.
Odnośnie, postanowień Wzoru Umowy naruszających zasady określania współpracy
z podwykonawcami, co w konsekwencji w nieuprawiony sposób ogranicza możliwość
przygotowania oferty i wykonania przedmiotu umowy przez Odwołujacego (pkt VI).
Odwołujący wskazał, ze zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp Zamawiający może zastrzec zakaz
52

wykonania całości lub części zamówienia przez podwykonawców, jednakże jedynie ze
względu na „specyfiką przedmiotu zamówienia". W niniejszym postępowaniu Zamawiający
nie zastrzegł ani w SIWZ ani w ogłoszeniu zakazu wykonania części lub nawet całości prac
przez podwykonawców. Wobec czego poszczególne zapisy § 19 wzoru umowy,
a w szczególności ust. 2 wprowadzają uwarunkowanie wykonania części zamówienia przez
podwykonawcę od uzyskania zgody Zamawiającego.„powierzenie przez wykonawcę części
przedmiotu umowy podwykonawcy wymaga każdorazowo zgody Zamawiającego na
zawarcie umowy".Nadto, zgoda Zamawiającego musi być wyrażona w formie pisemnej.
Zgodnie z postanowieniem §19 ust. 4 wzoru umowy„Zamawiający ma prawo nie wyrazić
zgody na wykonanie części przedmiotu umowy przez podwykonawcę"z uzasadnionych
przyczyn, pr2y czym zwrot„uzasadnione przyczyny"jest zwrotem niedookreślonym
przesadzając o możliwości odmowy wydania zgody na udział podwykonawców w wykonaniu
zamówienia przez Zamawiającego faktycznie z każdego powodu. Zamawiający powyżej
wskazanymi postanowieniami ingeruje w samą treść oraz uzależnia podpisanie danej umowy
od dokonania akceptacji całego wzoru umowy. Każdorazowa zmiana już zawartej umowy
z podwykonawcą również wymaga akceptacji Zamawiającego. Odwołujący wskazuje,że
Zamawiający jako podmiot nie będący strona umowy nie ma uprawnień do ingerowania
w treść oraz formę samej umowy. Zgodnie z postanowieniem § 19 ust. 9 Zamawiającemu
przysługuje uprawnienie dożądaniaod wykonawcy rozwiązania umowy z podwykonawca,
który wykonał swoją część prac w sposób nienależyty lub ich nie wykonał. Uprawnienie to
jako podmiotu trzeciego nie związanego treścią umowy jest niczym nieuzasadnione.
Odwołujący zwraca uwagę,żewykonawca ponosi odpowiedzialność za wszystkie działania
podwykonawcy, tak jak za swoje działania. Ponadto Zamawiający w przypadku
nienależytego wykonania lub braku wykonania posiada uprawnienia do zabezpieczenia
swoich roszczeń od samego wykonawcy. Odwołujący wskazuje,żecelem art. 35 ust. 5 Pzp
jest umożliwienie korzystania podczas wykonania zamówienia z pomocy podwykonawców.
Obecnie na podstawie art. 26 ust 2b Pzp wykonawcy mogą korzystać z prawie
nieograniczonego potencjału podmiotów trzecich, które nie muszą być podwykonawcami
uczestniczącymi w wykonaniu danego zamówienia. Określenie przez Zamawiającego
powyżej wskazanych postanowień wzoru umowy stanowi ograniczenie oraz ingerencję
Zamawiającego w stosunek prawny łączący wykonawcą z podwykonawcą. Ingerencja ta
zdaniem strony Odwołującej stanowi próbę „obejścia" przepisów ustawy prawo zamówień
publicznych, gdyż ograniczenia te będą miały zastosowanie dopiero na etapie wykonania
umowy, a nie na etapie prowadzenia postępowania w oparciu o Pzp. Odwołujący wskazuje,
żestosownie do art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią
53

inaczej. Odpowiednią regulację w odniesieniu do umowy o wykonanie zamówienia
publicznego zawiera art. 139 ust. 1 Pzp. przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania
umów, określonej w art. 3531K.c. zawarcie umowy na oznaczonych warunkach
pozostawione jest decyzji stron, z ograniczeniami wynikającymi z treści wymienionych
przepisów. Postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania
najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą gwarantującym jej należyte
wykonanie przy przestrzeganiu zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a także
w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw podmiotowych przez
Zamawiającego, do ustalania podmiotu podwykonawcy, treści umowy lub nakazu
rozwiązania umowy stanowi nadużycie prawa. Odwołujący wskazuje,żezgodnie z treścią
art. 353(1) k.c.„strony zawierające umowę mogą. ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego"przy czym zauważyć należy,żeZamawiający
nie jest strona tej umowy. Podjęte przez Zamawiającego działania dotyczące ingerencji
w stosunek pomiędzy wykonawca, a podwykonawcą są zgodnie z brzmieniem art. 58 § 1.
k.c. nieważne, gdyż prowadzą do obejścia prawa. Odwołujący wskazał,żeumowy
z podwykonawcami zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W momencie ich udostępnienia Zamawiającemu do wglądu lub akceptacji, umowy te
mogłyby podlegać udostępnieniu na podstawie ustawy o dostępnie do informacji publicznej.
W każdej z takich umów zawarte są tzw. „klauzule poufności" za których naruszenie każda
ze stron zobowiązana jest do zapłaty wysokich kar umownych. Wobec czego, postanowienia
wzoru umowy z założenia stanowić będą naruszenie „klauzul poufności" zawartych pomiędzy
podwykonawca a wykonawcą. Odwołujący przytoczył wyrok z dnia 02.06.2008 r., sygn. akt.
KIO/UZP 476/08 oarz wyrok KIO z dnia 26.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1461/08.
Odnośnie oceny warunki Umowy zobowiązujących wykonawców do zaoferowania
elementów przedmiotu zamówienia nieodpłatnie, mimo ponoszenia przez nich kosztów
realizacji, co stoi w sprzeczności z istota zamówienia publicznego, polegającą na odpłatności
umowy zawartej miedzy Wykonawcą, a Zamawiającym (pkt VII). W załączniku nr 6 do OPZ
Zamawiający wymaga: „Jeżeli zmiana jest realizowana przez Zamawiającego lub przez
podmiot przez niego wskazany wówczas przechodzi ona nieodpłatną procedurę jej
autoryzacji przez Wykonawcę". Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp umowy w sprawie zamówień
publicznych są umowami odpłatnymi. Tymczasem we wskazanym zakresie Zamawiający
wymaga nieodpłatnegoświadczenia,przy bezsprzecznym ponoszeniu przez Wykonawcę
kosztów przy każdej autoryzacji. Co więcej Zamawiający nie określił ewentualnej
częstotliwości zmian, brak wskazań w tym zakresie nie pozwala na oszacowanie przyszłych
kosztów wykonawcy procedur„nieodpłatnych"dla Zamawiającego, tym samym naruszając
przepis art. 29 Pzp.(pkt VII.1).
54

W dniu 04.02.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o. wniósł uzupełnienie odwołania na podstawie art. 180 w zw. z art.
182 ust. 2 pkt 1 Pzp na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.02.2012 r. (emailem).
Obok zarzutów zawartych w odwołaniu podnoszę również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego postanowień art. 22 ust. 4 Pzp. W oparciu o powyższe zarzuty oraz te
zawarte w odwołaniu, dodatkowo wnosił o uwzględnienie odwołania wraz z jego
uzasadnieniem, poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ w:
1) Rozdz. VIII pkt 3 ppkt 1) lit. b); c) oraz d), gdzie Zamawiający określił specyficzne
wymagania dotyczące grup ekspertów (odpowiednio Architektów, Analityków oraz
Projektantów/Specjalistów), poprzez ograniczenie wymaganego zakresu doświadczenia;
2) załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zmówienia (OPZ), w punkcie S.WYM. lll (str. 5) -
Ograniczenia zasobów infrastruktury serwerowej wykorzystywanej przez system (TA2,
TA3, TA4), poprzez jednoznaczne i uzasadnione od strony technicznej określenie wymogów
Zamawiającego;
3) załączniku nr 2 do OPZ, na str. 14 w punkcie S.WYM.072 - Czas wznowienia po
zakłóceniu działania (TA2, TA3, TA4), poprzez dopuszczenie możliwości dłuższego czasu
gwarantowanego wznowienia po zakłóceniu działania (RTO) dla każdej z aplikacji niż czas
wznowienia dla powiązanej usługi infrastrukturalnej dostarczającejśrodowiskodla
aplikacji.
4) poprzez wyłączeniu czasu niezbędnego na naprawę z punktu widzenia utrzymania
pożądanego poziomu usług (SLA) w odniesieniu do Oprogramowania standardowego
(Złączniku nr 6 do OPZ, Rozdział 1.1.6. Usługa asysty powdrożeniowej, Rozdz. 1.1.7.
Usługa utrzymania Systemu)
5) poprzez zmianę warunków licencyjnych dotyczących Oprogramowania Standardowego,
opisanymi w Załączniku 14 do OPZ, zgodnie z wnioskami Odwołującego zawartymi dalej, w
uzasadnieniu (Ad.5).
6) poprzez:
a) zmianę wymagania opisanego w Załączniku 14 do OPZ (1.2.5 WYM.LIC.ll), o treści:
„1) Wykonawca nie może złożyć wypowiedzenia licencji na jakiekolwiek oprogramowanie
gotowe przed upływem 10 lat od daty odbioru licencji.
2) Okres wypowiedzenia licencji nie może być krótszy niż 5 lat",poprzez nadanie mu
następującego brzmienia:
„1) Wykonawca nie może złożyć wypowiedzenia licencji na jakiekolwiek oprogramowanie
gotowe przed upływem 10 lat od daty odbioru licencji.
55

2) Okres wypowiedzenia licencji nie może być krótszy niż 5 lat.
3) Powyższe postanowienia nie dotyczą możliwości wypowiedzenia licencji przez
Wykonawcę, w razie poważnego naruszenia przez Zamawiającego warunków licencyjnych,
w szczególności wówczas, gdy naruszenie takie mogłoby uprawniać właściciela praw
autorskich do utworów, których dotyczy licencja, do wypowiedzenia licencji."
b) zmianę § 10 ust. 17 Wzoru Umowy, o treści:
„17. Wykonawca nie może złożyć wypowiedzenia licencji/sublicencji na jakiekolwiek
Oprogramowanie gotowe przed upływem 10 lat od daty odbioru licencji/sublicencji, przy
czym okres wypowiedzenia licencji/sublicencji nie może być krótszy niż 5 lat."poprzez
nadanie mu następującego brzmienia:
„17. Wykonawca nie może złożyć wypowiedzenia licencji/sublicencji na jakiekolwiek
Oprogramowanie gotowe przed upływem 10 lat od daty odbioru licencji/sublicencji, przy
czym okres wypowiedzenia licencji/sublicencji nie może być krótszy niż 5 lat. Powyższe
postanowienia nie dotyczą możliwości wypowiedzenia licencji przez Wykonawcę, w razie
poważnego naruszenia przez Zamawiającego warunków licencyjnych, w szczególności
wówczas, gdy naruszenie takie mogłoby uprawniać właściciela praw autorskich do utworów,
których dotyczy licencja, do wypowiedzenia licencji."
7)poprzez zmianę postanowień Załącznika nr 11 do OPZ i uzupełnienie jego postanowień
(np. poprzez dodanie kolejnego podpunktu w pkt 1.3„Referencje",w brzmieniu:„Jeżeli
istnieje nowszy standard obowiązujący dla danego narzędzia i jego wybór jest lepszym
rozwiązaniem technologicznym, bardziej dostosowanym do potrzeb Zamawiającego,
Zamawiający dopuszcza stosowanie rozwiązań bazujących na takim standardzie."
8) poprzez wprowadzenie stosownych zmian w treści załącznika 5 do OPZ (zestawy
licencyjne), które dopuszczałyby rozwiązania oparte na innych komponentach niż
komponenty IBM lub też przyjęcie rozwiązania nakazującego Zamawiającemu zapewnienie,
przez cały okresświadczeniausług przez wykonawcę, dodatkowych licencji i wsparcia
technicznego ze strony tych dostawców, którzy w chwili zawierania Umowy, będącej
przedmiotem zamówienia, są już dostawcami rozwiązań informatycznych na rzecz
Zamawiającego. W razie uwzględnienia całości lub części wniosków sformułowanych
w punktach powyżej, wnoszę również o dokonanie odpowiednich zmian w treść ogłoszenia
o zamówieniu dotyczącym przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść
tego ogłoszenia będzie stała w sprzeczności z treścią SIWZ zmienioną w wyniku
uwzględnienia tego odwołania.
Ad. 1) W SIWZ w Rozdz. VIII pkt 3 ppkt 1) lit. b); c) oraz d) Zamawiający określił specyficzne
wymagania dotyczące grup ekspertów (odpowiednio Architektów, Analityków oraz
Projektantów/Specjalistów). W pierwszej części wymogów Zamawiający wskazał zestaw
kompetencji, który zespół ekspertów powinien posiadać łącznie, natomiast w następnej
56

części pojawił się zapis„Każdy z członków grupy musi spełniać następujące warunki:".
W ramach opisanych warunków przewidziano,żekażdy członek grupy musi posiadać
doświadczenie zawodowe obejmujące łącznie wymienione poniżej dokonania.
W praktyce zapis taki oznacza,żenp. członek zespołu Architektów - Architekt
Domenowy, który odpowiada wyłącznie za sieci teleinformatyczne musi posiadać
jednocześnie następujące doświadczenie:
Architekci Domenowi:
- w okresie ostatnich 5 lat wykonywał w sumie co najmniej przez 2 lata zadania w zakresie
projektowania (tworzenia) architektury złożonych systemów informatycznych w zakresie
architektur domenowych;
- w okresie ostatnich 5 lat wykonywał w sumie co najmniej przez 2 lata zadania w zakresie
posługiwania się metodyką RUP, CASE lub równoważną (inne powszechnie uznane
metodyki w tym obszarze);
- w okresie ostatnich 5 lat wykonywał w sumie co najmniej przez 2 lata zadania w zakresie
oferowanego oprogramowania typu COTS (o ile zostanie zaoferowane);
- w okresie ostatnich 5 lat wykonywał w sumie co najmniej przez 2 lata zadania w zakresie
projektowania architektury systemów w architekturze wielowarstwowej;
- w okresie ostatnich 5 lat w sumie co najmniej przez 6 miesięcy wykonywał zadania
architekta domenowego w co najmniej dwóch projektach obejmujących swoim zakresem
budowę jednej z architektur domenowych systemów informatycznych;
- posiada doświadczenie w zakresie projektowania systemów rozproszonych geograficznie.
Analogiczna konstrukcja zapisów dotyczy grup ekspertów Architektów, Analityków oraz
Projektantów/Specjalistów.
W opinii Odwołującego współistnienie powyższych zapisów jest nieuzasadnione
specyfiką zamówienia, gdyż posiadanie pełnego spektrumżądanegodoświadczenia nie jest
niezbędne do wykonania zadań w ramach poszczególnych kompetencji opisanych
wcześniej. Mając na uwadze,żeart. 22 ust 4 Pzp wyraźnie wskazuje,żeopis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tym samym Zamawiający, formułując takie,
a nie inne warunki co od udziału określonych ekspertów w realizacji zamówienia, dopuścił
się naruszenia wskazanego przepisu. Jednocześnie, należy uznać,żepostawione
nadmierne warunki podmiotowe ograniczają konkurencję a więc stoją w sprzeczności z art. 7
Pzp.
Ad. 2) W Załączniku nr 2 do OPZ, na str. 5 w punkcie S.WYM.lll - Ograniczenia zasobów
infrastruktury serwerowej wykorzystywanej przez system (TA2, TA3, TA4) Zamawiający
wskazał:„System powinien być tak skonstruowany i wdrożony, aby realizował wszystkie
wymagania funkcjonalne i niefunkcjonalne w warunkach normalnej eksploatacji
57

wśrodowiskuinfrastruktury o rozmiarze i parametrach nie lepszych (nie większych) niż
parametry infrastruktury Systemu dostarczanej przez Zamawiającego".
Jeden z parametrów infrastruktury Systemu wynosi 8TB pojemności dysku, co może
się okazać zbyt małą pojemnością na wymagania postawione w przywołanym wymaganiu
opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do powyższego przez pryzmat obowiązujących
przepisów prawa stwierdzić należy,żepo podpisaniu umowy na podstawie obowiązujących
postanowień SIWZ nie będzie możliwości dokonania zmiany umowy i rozszerzenia jej
zakresu, ponad postanowienia obowiązującej Specyfikacji i złożonej oferty. Przywołał wyrok
KIO/UZP 1244/11 z dnia 21.06.2011 r. Na etapie po podpisaniu umowy nie będzie zatem
możliwości dostosowania opisu przedmiotu zamówienia, do realnych możliwości Systemu.
Zakres zobowiązania umownego nie może wykraczać poza zakres zakładany w ofercie,
albowiem pozostawałoby to w sprzeczności z art. 140 ustawy. Doprowadzić to może z kolei
do sytuacji, w której realizacja wymogów zawartych w SIWZ jako niemożliwa do wykonania,
będzie prowadziła do nieważności umowy w tym zakresie, na co zapewne Zamawiający nie
może sobie przy budowie systemu pozwolić. Tym samym opis przedmiotu zamówienia nie
uwzględnia obiektywnych cech, w tym przypadku pojemności dysków z punktu widzenia
osiągnięcia pełnej funkcjonalności systemu przy oczekiwanych przez Zamawiającego
parametrach. Odwołujący dodatkowo wskazuje, iż dokonany przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia zawiera szereg sprzeczności merytorycznych i wymagań, które
w swej istocie utrudniając uczciwą konkurencję preferując określone rozwiązania.
Ad. 3) W załączniku nr 2 do OPZ, na str. 14 w punkcie S.WYM.072 - Czas wznowienia po
zakłóceniu działania (TA2, TA3, TA4) Zamawiający wymaga, by dla każdej z aplikacji czas
gwarantowanego wznowienia po zakłóceniu działania (RTO) był nie większy niż dla
powiązanej usługi infrastrukturalnej dostarczającejśrodowiskodla aplikacji.
Oczywistym jest,żewznowienie po zakłóceniu działania aplikacji jest możliwe po
uzyskaniu gotowości infrastrukturalnej, w której aplikacja funkcjonuje, z tego względu
postawienia wymagania,żedziałanie aplikacji było wznowione jednocześnie ze
wznowieniem usługi infrastrukturalnej jest technicznie niemożliwe i może powodować
zakłócenia w funkcjonowaniu systemu z wykorzystaniem poszczególnych aplikacji. Tym
samym opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i w konsekwencji powoduje
niemożliwość realizacjiświadczeniaw ramach zaciągniętego zobowiązania umownego.
Ad. 4) Poziom usług (SLA) oczekiwany przez Zamawiającego, dotyczy także standardowego
oprogramowania - nie ma rozgraniczenia, które wyłączałoby SLA dla standardowego
oprogramowania. Z drugiej strony zamawiający oczekuje,żeduża część systemu będzie
zrealizowana na komponentach COTS, dla których określony poziom SLA gwarantuje, lub
też nie, producent takiego oprogramowania. Wykonawca nie może zagwarantować SLA
w sytuacji gdy nie gwarantuje jej producent COTS. W konsekwencji powyższego wnosimy
58

o zmianę w powyższym zakresie polegającą na wyłączeniu czasu niezbędnego na naprawę
z punktu widzenia utrzymania pożądanego poziomu SLA, gdyż dotychczasowe oczekiwania
Zamawiającego czynią przyszłeświadczeniew istocie niemożliwym, tym samym wpływając
na niedochowanie uczciwej konkurencji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Ad. 5) Załącznik nr 14 do OPZ, (zgodnie z WYM.LIC.l), stanowi,żedla oprogramowania
gotowego klasy ITS: a) Licencja nie może ograniczać Zamawiającego w zakresie
użytkowania - m.in. w zakresie liczby użytkowników, sprzętu na którym może być dokonana
instalacja,środowisk,na których może być wykorzystywane. W szczególności licencja musi
pozwalać na wykorzystywanie oprogramowania we wszystkich jednostkach: organizacyjnych
MF, jednostkach podległych i nadzorowanych przez MF, uwzględniając również późniejsze
zmiany organizacyjne. Zapis„m.in."oznacza,żelicencja nie może miećżadnychograniczeń.
Zapis„m.in."rozszerza pojęcie nieograniczoności na wszystkie przypadki co stoi w rażącej
sprzeczności z przepisami ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne, w szczególności
w zakresie postanowień traktujących o polach eksploatacji zgodnie z którymi można dzielić
upoważnienia do korzystania z utworu na wymienionych w umowie polach eksploatacji
z określeniem zakresu, miejsca i czasu tego korzystania. Powyższe postanowienia w istocie
rozstrzygają o sprzeczności oczekiwań Zamawiającego z przepisami prawa autorskiego
gdyż otwarta formuła Zamawiającego wyrażona poprzez skorzystanie z przykładowego
wyliczenia określeniem „m.in." powoduje, iż w rzeczywistości „w zakresie użytkowania"
Zamawiający nie precyzuje pól eksploatacji, a tylko istniejące w chwili zawierania umowy są
możliwe do uregulowania. Wobec powyższego Odwołującyżądazmiany SIWZ w sposób
uwzględniający przepisy art. 29 Pzp tj. z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i nie
naruszania przepisów powszechnie obowiązujących innych aktów prawnych, poprzez
jednoznaczne określenie pól eksploatacji oprogramowania gotowego uwzględniając zakres
niezbędny do prawidłowego korzystania z systemu, ale jednocześnie z poszanowaniem
obowiązujących na rynku standardów właściwych dla Oprogramowania gotowego,
w szczególności typu COTS.
Ad. 6) Zgodnie z postanowieniami Wzoru Umowy oraz WYM. LIC. 11., Wykonawca nie może
złożyć wypowiedzenia licencji na jakiekolwiek oprogramowanie gotowe przed upływem 10 lat
od daty odbioru licencji, zaś okres wypowiedzenia licencji nie może być krótszy niż 5 lat."
Postanowienia te nie pozwalają na wypowiedzenie nawet w przypadku rażących naruszeń
warunków licencyjnych po stronie Zamawiającego. Jest to sprzeczne zarówno z przepisami
prawa autorskiego, jak też z powszechnie stosowanymi w obrocie warunkami, na jakich
licencjonowane jest oprogramowania typu COTS.
Postanowienia proponowane przez Zamawiającego w rzeczywistości powodują
„ubezwłasnowolnienie"wykonawcy gdyż mimo,żezrealizował dostawę licencji w prawidłowy
sposób, to nawet w sytuacji gdy Zamawiający nie zapłaci za dostarczoną licencje to już od
59

dnia odbioru (a oczywistym jest, ze nie będzie to jednocześnie dzień uruchomienia płatności
za licencję) wykonawca nie ma prawa wypowiedzenia umowy - tym samym zamawiający
w rażący sposób narusza zasadę równości stron w umowie cywilnoprawnej.
Ad.7) W Zał. 11 do OPZ„Księga standardów technicznych programu e-Podatki"p. 2.5.4
Zamawiający wymaga zastosowania standardu HTTP 1.1. Standard w wersji 1.1, który już
przestarzały i został zastąpiony przez standard HTTP 1.2. W p. 2.8.1 tego samego
załącznika Zamawiający wymaga zastosowania standardu HTML 4.01, powołując się na
projekt rozporządzenia Rady Ministrów z 22 kwietnia 2011 r. Należy stwierdzić,żepowołanie
się na projekt rozporządzenia nie powinno stanowić podstawy do narzucenia stosowania
określonego standardu technicznego. Ze względu na okres, w którym przygotowywano
rozporządzenie (kwiecień 2011 r.) nie mogło ono uwzględnić standardów technicznych, które
w tym okresie były w stadium przygotowania. Tak właśnie stało się ze standardem HTML
Organizacja W3C (The World Wide Web Consortium), odpowiedzialna między innymi za
standard HTML, podjęła prace nad nową wersją standardu HTML, tj. standardem HTML 5.
Prace te obecnie jeszcze trwają, ale praktyka rynkowa wykazała już,żestandard ten cieszy
się dużą popularnością i został wprowadzony do wszystkich nowych wersji przeglądarek.
Można stwierdzić,żew okresie trwania Kontraktu standard HTML 5 zastąpi dotychczas
stosowany standard HTML 4.01. Z tego względu narzucenie wspomnianego wymagania
ogranicza swobodę Wykonawcy w doborze najlepszego rozwiązania technicznego
dostosowanego do potrzeb Zamawiającego.
Ad. 8) Niezależnie od nałożenia na Wykonawcę obowiązku wykorzystania do budowy
systemu szyny usług wykorzystującej oprogramowanie firmy IBM (zarzuty z tym związane
zostały podniesione w Odwołaniu), Zamawiający określił w załączniku 5 do OPZ zestawy
licencyjne (głównie oprogramowania IBM), które mają zostać wykorzystane do budowy
systemu e-Podatki. W tym samym załączniku Zamawiający zastrzegł,żeWykonawca jest
zobowiązany przewidzieć w budżecie dokupienie ewentualnych licencji na potrzeby
programu e-Podatki jeśli liczba licencji będzie niewystarczająca ze względów
wydajnościowych. Tym samym Zamawiający nakłada na Wykonawców obowiązek
zakupienia nowych licencji konkretnego producenta.Takie rozwiązanie tylko pozornie obniża
koszt budowy systemu przez Wykonawców, gdyż największym komponentem
kosztotwórczym będzie obligatoryjny zakup usług wsparcia oprogramowania, co głównie
dotyczy narzędzi produkcji IBM. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ Zamawiający
określił termin realizacji zamówienia na 96 miesięcy. Z doświadczenia Odwołującego należy
przyjąć,żezawarcie umowy w ramach powyższego postępowania przetargowego nastąpi
nie wcześniej niż na koniec czerwca 2012. Oznacza tożekoniec realizacji kontraktu
przypadnie na połowę roku 2020. Termin ważności usługi wsparcia określony w załączniku 5
do OPZ upływa 31 grudnia 2014 r. W konsekwencji Wykonawca będzie musiał obligatoryjnie
60

wykupić usługi wsparcia na ponad 6 lat trwania umowy od konkretnego dostawcy,
wskazanego w SIWZ. Mając na względzie powyższą argumentację, fakt zobowiązania do
wykorzystania licencji określonego dostawcy znakomicie ogranicza spektrum wyboru
potencjalnych technologii do budowy systemu, a nie oznacza jednak wżadnymrazie,że
koszt budowy systemu będzie mniejszy, a przeznaczone na jego budowęśrodkipubliczne
wykorzystane bardziej efektywnie.Tym samym Zamawiający dopuścił się naruszenia m.in.
przepisów art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 06.02.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 09.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ASSECO POLAND SA,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane dalej:„ASSECO POLAND SA”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ATM Systemy
Informatyczne SA, ul. Grochowska 21 A, 04-186 Warszawa, zwany dalej:„ATM Systemy
Informatyczne SA”albo„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Oracle Polska Sp. z o.o.,
ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa zwany dalej:„Oracle Polska Sp. z o.o.”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej:„Bull Polska Sp. z o.o.”albo„Przystępującym”
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej:„Comarch S.A” albo „Przystępującym”zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie, jak i pozostałe przystąpienia do odwołań
rozpatrywanych łacznie w ramach przedmiotowego postepowania odwoławczego, zostało

61

cofnięte na posiedzeniu przez Comarch S.A. przed sprawdzeniem skuteczności dokonanego
zgłoszenia.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAP Polska Sp. z o.o.,
ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zwany dalej:„SAP Polska Sp. z o.o.”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.02.2012 r. (faxem, oryginał na posiedzeniu 15.02.2012 r.) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 229/12; sygn. akt: KIO 238/12; sygn.
akt: KIO 239/12; sygn. akt: KIO 242/12; sygn. akt: KIO 244/12; sygn. akt: KIO 245/12; sygn.
akt: KIO 247/12) do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź
na odwołania, w której wnosił o oddalenie w części zarzutów odwołań, w pozostałej części
uwzględnił część zarzutów (82 strony). Kopia została przekazana Odwołującemu na
posiedzeniu. Stanowisko merytoryczne Zamawiajacego odnośnie zarzutów dotyczących
przedmiotowego odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach
ustaleń dotyczacych poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 242/12 - ASSECO POLAND SA:

W dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ASSECO POLAND SA,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwany dalej:„ASSECO POLAND SA”albo„Odwołującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 242/12”wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2
pkt 1 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
03.02.2012 r. (faxem). Zdaniem Odwołującego, treść kwestionowanych zapisów SIWZ
stanowi naruszenie następujących przepisów Pzp:
• art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców;
• art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez określenie przedmiotu zamówienia, w sposób
niejednoznaczny, nie wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób mogący utrudniać
uczciwą konkurencję;
• art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez brak określenia wszystkich istotnych dla stron
postanowień, które miałyby być wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
• art. 3531KC w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez wykroczenie Zamawiającego

62

poza zasadę swobody umów tj. ukształtowanie stosunku prawnego niezgodnie z zasadami
współżycia społecznego;
• art. 487 KC w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez wykroczenie Zamawiającego poza
zasadę ekwiwalentnościświadczeństron wynikających z umowy wzajemnej.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ zgodnie z treścią uzasadnienia.
Odnośnie, zmiana sposobu rozliczeń niektórych elementów ryczałtowych (pkt I).
Zdaniem Odwołującego, przedmiot zamówienia został w części opisany w ten sposób, iż
w ramach wynagrodzenia wynikającego z Umowy wykonawca zobowiązany jest zrealizować
usługi, których kosztów nie sposób wyliczyć w momencie składania oferty. W konsekwencji
trudno wyobrazić sobie, aby oferty składane przez wykonawców były porównywalne, co
następnie może uniemożliwić wybór oferty najkorzystniejszej. Niektóre elementy ze względu
na swój ryczałtowy charakter przesądzają, iż Wykonawcy przysługiwać będzie wyłącznie
wskazane w ofercie„z góry"wynagrodzenie. Zdaniem Odwołującego, wynikający z treści
SIWZ zakres zobowiązania wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia, za wykonanie którego
przysługiwać mu będzie wynagrodzenie ryczałtowe narusza wyrażoną w art. 487 § 2 KC
zasadę ekwiwalentnościświadczeństron wynikających z umowy wzajemnej. Treść tego
przepisu w powiązaniu z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp przesądza, iż trudno mówić
o ekwiwalentnościświadczeńw sytuacji, w której wykonawca kalkulując cenę swojej oferty
nie jest w stanie odnieść jej do dającego się przewidzieć zakresu usług. Sprzeczność
przyjętego przez Zamawiającego sposobu określenia/opisu przedmiotu zamówienia
z przepisami Pzp znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO wyrok z dnia 02.03.2010 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 184/10, czy też wyrok z dnia 14.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 812/09,
KIO/UZP 833/09. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności Odwołujący stwierdził, iż
dla zapewnienia w toku postępowania zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji
konieczne jest dokonanie następujących zmian w treści SIWZ:
I.a) § 8 ust. 1 pkt 6 lit. c) Umowy - Wsparcie Obsługi Zmian Prawnych: Zamawiający
wymaga podania ryczałtowej kwoty z tytułu Wsparcia Obsługi Zmian Prawnych. Zważywszy,
żezakres tych zmian jest, oczywiście, nieokreślony (i niemożliwy do określenia}, nie jest
możliwe określenieżadnegoniezmiennego wynagrodzenia za realizację tych usług. Dlatego
Odwołujący wnosi o zastosowanie do rozliczania tych zmian metody przewidzianej
w umowie dla usług Rozwoju (punkty funkcyjne) lub dla Wsparcia konsultanckiego
(osobogodziny). Jeden z tych sposobów powinien pozwolić na dokonanie rzetelnej kalkulacji
ceny oferty i umożliwić Zamawiającemu zarządzanie realizacją umowy.
I. b) Załącznik 6 do OPZ. WYMU.ZU.1 Zgodność z Programem e-Podatki:
Zamawiający stwierdza,że:„Wykonawcazobowiązany jest do utrzymywania zgodności
dostarczanych produktów z produktami Programu (w szczególności, ale nie wyłącznie
63

z: określonym zakresem modelu docelowego administracji podatkowej, Księgą Standardów
Technicznych Programu e-Podatki). Niniejszy opis przedmiotu zamówienia jest skorelowany
z powyższymi produktami, niemniej w trakcie trwania prac Wykonawcy zaktada się
konieczność ich dostosowania przez Wykonawcę do bieżących ustaleń na poziomie
Programu. Ustalenia dotyczyć mogą m.in., ale nie wyłącznie: zmian czasów realizacji
produktów z Zamówienia, dat dotyczących realizacji architektur pośrednich Programu,
uszczegółowienia zakresu realizowanych prac, zasad i terminów integracji z zewnętrznymi
w stosunku do Kontraktu systemami informatycznymi”.Dalej zamawiający określił,że:
„Wcelu umożliwienia oszacowania niezbędnego nakładu pracy ponoszonego przez
Wykonawcę w tym obszarze, za punkt odniesienia może on przyjąć, typowy dla dużych
projektów informatycznych budżet ryzyka”.Sformułowania użyte przez Zamawiającego
świadcząo tym,żema onświadomość,iż zobowiązanie Wykonawcy ma charakter
niedookreślony. Zamawiający przerzuca na Wykonawcę ryzyka, na które Wykonawca nie ma
żadnegowpływu, które pozostają całkowicie poza jego kontrolą, są niemożliwe do
zarządzania, niemożliwe do wyceny i niemożliwe do ubezpieczenia. Jednak zastosowanie
„dobrej rady"udzielonej w punkcie 2) również nie jest możliwe. Nie istnieje coś takiego jak
„typowy dla dużych projektów informatycznych budżet ryzyka".Każdy projekt informatyczny
jest wyjątkowy i nie można określić standardowego poziomu ryzyka projektu. Zdając sobie
sprawę z możliwości wystąpienia tego typu ryzyka. Zamawiający powinien określić metodę
wyceny tych zmian (np. punkty funkcyjne lub dniówki} oraz oszacować jego wielkość
(poprzez określenie puli, liczby punktów funkcyjnych lub dniówek). Dlatego Odwołujący
wnosił o zastosowanie do rozliczania tych zmian metody przewidzianej w umowie dla usług
Rozwoju (punkty funkcyjne) i/lub dla Wsparcia konsultanckiego (osobogodziny). Jeden z tych
sposobów powinien pozwolić na dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty i umożliwić
Zamawiającemu zarządzanie realizacją umowy.
I.c) Załącznik 6 do OPZ. WYM.UZU.2 Utrzymywanie aktualnych wersji produktów
w trakcie realizacji Kontraktu: Zamawiający stwierdził,że:„Wykonawcazobowiązany jest do
aktualizacji dostarczonych produktów po ich odbiorze przez Zamawiającego tak, by
zachować ich aktualność oraz spójność z pozostałymi produktami zarówno wytworzonymi
w ramach Kontraktu jak i na poziomie Programu. Zamawiający może zażądać od
Wykonawcy dostarczenia zaktualizowanych wersji produktów. Czas realizacji przez
Wykonawcę niniejszegożądaniawynosi nie więcej niż: 10 dni roboczych dla produktów
zarządczych, 20 dni roboczych dla produktów specjalistycznych. Opis zamówienia nie daje
możliwości skalkulowania ceny oferty”.Wymaganie powyższe oznacza,żew razie
zaistnienia zmian, na które Wykonawca nie mażadnegowpływu już po odbiorze przez
Zamawiającego dostarczonych produktów. Wykonawca musi je nieodpłatnie zmienić.
Ponieważ sytuacja jest analogiczna do opisanej w pkt b) powyżej, analogiczne są zarzuty
64

iżądaniaOdwołującego.
I.d) Załącznik 6 do OPZ. WYM.UZU.46 Uwzględnianie podczas asysty
powdrożeniowej wymagań zdefiniowanych dla etapu budowy Systemu: Zamawiający
stwierdził:Jeżeli podczas etapu asysty powdrożeniowej, zachodzi konieczność
wprowadzenia zmiany w Systemie (np. dodanie nowej funkcji, modyfikacja istniejącej funkcji,
poprawa błędu), lub systemach administracji podatkowej, wskazanych w załączniku 7 do
niniejszego OPZ wówczas Wykonawcę obowiązują wszystkie wymagania zdefiniowane dla
usługi „Budowa Systemu" - w szczególności, ale nie wyłącznie odnośnie do procesów
wytwarzania produktów specjalistycznych, szkoleń, testów, nadzoru architektonicznego,
wdrożenia pilotażowego i masowego, migracji oraz inicjalizacji pracy Systemu, chybaże
Zamawiający zdecyduje inaczej. Zakres stopnia realizacji poszczególnych wymagań jest
każdorazowo proponowany przez Wykonawcę i akceptowany przez Zamawiającego.Opis
zamówienie nie daje możliwości oszacowania pracochłonności wynikającej z realizacji zmian
w Systemie w trakcie trwania asysty powdrożeniowej. Akceptując wymaganie, aby
poprawianie ewentualnych błędów zostało ujęte w ramach ryczałtowego wynagrodzenia,
Odwołujący nie może się zgodzić na takie samo potraktowanie dokonywania zmian, np.
dodawania nowych funkcji, modyfikacji istniejących funkcji). Jeśli Zamawiający przewiduje
konieczność dokonywania tego typu zmian (zupełnie słusznie) - nie może kosztami tych
zmian obciążać Wykonawcy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca, w ramach
swojego wynagrodzenia zobowiązany będzie do osiągnięcia wymaganej w SIWZ
funkcjonalności systemu. Ewentualne dalsze wymagania Zamawiającego powinny być
możliwe do realizacji w ramach umowy, lecz za odrębnym dodatkowym wynagrodzeniem.
Odwołujący proponuje, aby nakład pracy Wykonawcy w tym obszarze był rozliczany z puli
punktów funkcyjnych na zmiany w ramach rozwoju Systemu.
I. e) Załącznik 6 do OPZ WYM.UZU.18 Zmiany w nowych komponentach Systemu:
Zmawiający wymaga obsługi przez Wykonawcę zmian w nowych komponentach systemu,
stwierdzając m. in.Przez obsługę zmian rozumie się całościowy proces ich realizacji - od
pozyskania wymagań, poprzez ich udokumentowanie, analizę, projekt, implementację, testy,
wdrożenie, migrację danych, szkolenia i utrzymanie. Przez niezbędne zmiany rozumie się
zmiany w nowych komponentach Systemu wynikające z:
a) wdrażania architektur pośrednich lub architektury docelowej,
b) zmian prawnych wynikających/lub warunkujących wdrożenie architektur pośrednich
oraz architektury docelowej, w szczególności Wykonawca uwzględnia (tj. odpowiednio
rozwija/modyfikuje System) zmiany prawne mające wpływ na System, które zostaną
ogłoszone lub zapowiedziane przez Zamawiającego (w formie projektów rozporządzeń lub
ustaw przekazanych do Wykonawcy) do końca realizacji Zamówienia.Jest to kolejne
zobowiązanie Wykonawcy do uwzględniania niemożliwych do oszacowania zmian prawnych,
65

nie tylko ogłoszonych, lecz i„zapowiedzianych".Wykonawca, składając ofertę może
(i powinien) skalkulować cenę w oparciu o dostępne na tym etapie dane, w szczególności
stan prawny aktualnie obowiązujący. Rozumiejąc konieczność dostosowywania Systemu do
następujących w międzyczasie zmian prawnych, nie możemy zaakceptować niezmienności
(ryczałtowego charakteru) wynagrodzenia za wykonanie niemożliwego do oszacowania
zakresu prac. Zamawiający powinien przewidzieć rozliczenie tego typu prac w oparciu
o punkty funkcyjne lub dniówki. Tymczasem w dalszej treści tego punktu (ppkt 5)
Zamawiający wyraźnie wyłączył możliwość rozliczenia czasu realizacji tych zmian w ramach
wsparcia eksperckiego. Odwołujący proponuje, aby nakład pracy Wykonawcy w tym
obszarze był uwzględniony w ramach puli punktów funkcyjnych na zmiany w ramach rozwoju
Systemu lub w ramach wsparcia eksperckiego.
I. f) Załącznik 6 do OPZ WYM.UZU.19 Zmiany w istniejących komponentach
Systemu: Również w zakresie istniejących komponentów Systemu Zamawiający stwierdził:
Przez obsługę zmian rozumie się całościowy proces ich realizacji - od pozyskania wymagań,
poprzez ich udokumentowanie, analizę, projekt, implementację, testy, wdrożenie, migrację
danych, szkolenia i utrzymanie. Jeżeli w wyniku ustaleń wynikających z Kontraktu zmiana
jest realizowana przez Zamawiającego lub przez podmiot przez niego wskazany wówczas
przechodzi ona nieodpłatną procedurę jej autoryzacji przez Wykonawcę. Celem tego
działania jest zachowanie spójności Systemu, a tym samym zachowanie gwarancji i rękojmi
na System. Procedurę autoryzacji zmian przygotuje Wykonawca i przedstawia ją do
akceptacji Zamawiającemu. Przez niezbędne zmiany rozumie się zmiany w systemach
istniejących w administracji podatkowej wynikające z:
a) wdrażania architektur pośrednich lub architektury docelowej,
b) zmian prawnych wynikających/lub warunkujących wdrożenie architektur pośrednich
oraz architektury docelowej, w szczególności Wykonawco uwzględnia zmiany prawne
mające wpływ na istniejące komponenty Systemu, które zostaną ogłoszone lub
zapowiedziane przez Zamawiającego (w formie projektów rozporządzeń lub ustaw
przekazanych do Wykonawcy) do końca realizacji Zamówienia.Również w tym punkcie
Zamawiający wykluczył możliwość rozliczenia zmian w ramach wsparcia eksperckiego.
Stawiając analogiczne jak w punkcie poprzedzającym zarzuty Odwołujący proponuje
również, aby nakład pracy Wykonawcy w tym obszarze byt uwzględniony w ramach puli
punktów funkcyjnych na zmiany w ramach rozwoju Systemu lub w ramach wsparcia
eksperckiego.
II. Odnośnie, § 16 Umowy - Zawieszenie Umowy: § 16 ust. 1 Umowy stanowi
o prawie Zamawiającego do jednostronnego zawieszenia Umowy, ze względu na brak
środkówfinansowych wskazanych w jego budżecie. Za okres zawieszenia Wykonawcy nie
przysługujeżadnedodatkowe wynagrodzenie (zdanie drugie § 16 ust. 5 Umowy). Ponadto
66

„Wykonawca ma obowiązek (...) niezwłocznie zawiesić Umowę na taki okres czasu, jaki
Zamawiający w pisemnej nocie uznał za konieczni i przez czas zawieszenia odpowiednio
zabezpieczyć realizację Przedmiotu Umowy w takim zakresie i w taki sposób, jaki będzie
niezbędny do dalszej realizacji Umowy"(art. 16 ust. 2 Umowy). O ile Odwołujący rozumie
możliwość wystąpienia trudności budżetowych Zamawiającego powodujących konieczność
zawieszenia realizacji przedmiotowej umowy o tyle trudno mu zrozumieć brak określenia
w treści umowy maksymalnego czasu trwania tego zawieszenia biorąc pod uwagę fakt, iż za
okres ten Wykonawcy nie będzie przysługiwaćżadnewynagrodzenie a czas zawieszenia,
biorąc pod uwagę, całokształt umowy będzie narzucony jednostronnie przez
Zamawiającego. Wnosimy zatem o określenie maksymalnego łącznego czasu, nie dłuższego
niż np. 6 miesięcy, zawieszenia,zaktóre Wykonawcy nie będzie przysługiwać
wynagrodzenie. Powyższe określenie jest niezbędne do oszacowania ryzyka i prawidłowej
wyceny oferty. Ponadto Odwołujący wnosi o doprecyzowanie § 16 ust. 6 poprzez
wprowadzenie minimalnego okresu, od momentu pisemnego poinformowania przez
Zamawiającego, w jakim Wykonawca ma obowiązek podjęcia dalszych prac w ramach
Umowy po okresie zawieszenia. Okres ten, zdaniem Odwołującego, powinien wynosić co
najmniej 10 tygodni (jest to okres niezbędny do ponownego zabrania zespołu Wykonawcy,
który w okresie zawieszenia podejmie realizację innych projektów).
III. Odnośnie, § 6 ust. 16 Umowy - odpowiedzialność za działania osób trzecich:
Zgodnie z § 6 ust. 16 Umowy:„W razie powstania w trakcie wykonywania Umowy lub po
wykonaniu Umowy roszczeń osób trzecich, Wykonawca oświadcza,żebierze na siebie
wszelka odpowiedzialność za roszczenia osób trzecich z tytułu szkód materialnych lub na
osobie, a wynikłych z wykonania Umowy przez Wykonawcę, jego Podwykonawców i ich
pracowników.".Uregulowanieto powoduje nieograniczony w odniesieniu zarówno do
zakresu, sposobu jak i czasu rodzaj odpowiedzialności, niepraktykowany w obrocie
gospodarczym. Wykonawca ma być odpowiedzialny za wszelkiego rodzaju powstałe
roszczenia nawet tych którychżadnaze stron nie potrafi przewidzieć. Odwołującyżąda
modyfikacji powyższego zapisu na zapis stanowiący: „Wykonawcaoświadcza,żebierze na
siebie odpowiedzialność za roszczenia osób trzecich z tytułu powstałych szkód wynikłych
z nienależytego wykonania Umowy".
IV. Odnosnie, § 6 ust. 10 Umowy - zgoda producenta Oprogramowania gotowego na
modyfikacje: Zgodnie z § 6 ust. 10 Umowy:„Wykonawca oświadcza i gwarantuje,że
w przypadku Oprogramowania gotowego, którego nie jest producentem, uzyskał zgodę
producenta na korzystanie z Oprogramowania gotowego i jego modyfikacji.".Odwołujący
wskazuje, iż możliwość uzyskania przez Wykonawcę zgody producenta Oprogramowania
gotowego na dowolną modyfikację jego produktu jest praktycznie niemożliwe.
Oprogramowanie gotowe ma swojego autora i jest strzeżone jego prawami autorskimi. Nikt
67

z potencjalnych Wykonawców zamówienia nie może uzyskać praw do modyfikacji tego
oprogramowania i w konsekwencji nie może przenieść tych praw na Zamawiającego, nie jest
to zresztą konieczne. Do prawidłowego wykonania zamówienia oraz dla dalszego
utrzymywania i rozwijania Systemu niezbędne jest prawo do kustomizacji, parametryzacji
Oprogramowania pod potrzeby Zamawiającego. Odwołującyżądamodyfikacji
przedmiotowego zapisu na zapis stanowiący:„Wykonawca oświadcza i gwarantuje,że
w przypadku Oprogramowania gotowego, którego nie jest producentem, uzyskał zgodę
producenta na korzystanie z Oprogramowania gotowego i jego parametryzacji.".
V. Odnośnie, § 10 ust. 2 Umowy - prawo do udzielenia sublicencji: Zgodnie z § 10 ust. 2
Umowy:„Zamawiający ma prawo do udzielenia sublicencji na korzystaniez
Oprogramowania gotowego i jego modyfikacji na rzecz jednostek Skarbu Państwa
i jednostek samorządu terytorialnego oraz innych użytkowników końcowych nie będących
jednostkami Skarbu Państwa i samorządu terytorialnego, w zakresie niezbędnym do
realizacji zadań resortu finansów".Odwołujący zwraca uwagę, iż nie mażadnegowpływu na
określanie zadań resortu finansów (zmiany, rozszerzania obszaru zadań), nie może zatem
zobowiązać się z góry do udzielenia sublicencji w sposób, który w chwili składania
oferty/udzie lania sublicencji jest mu nieznany. Ponadto, planowany zakres sublicencji
wykracza poza rzeczową potrzebę. Dlatego też Odwołujący wnosi o zmianę tego ustępu na
zapis:„Zamawiający ma prawo do udzielenia sublicencji na korzystanie z Oprogramowania
gotowego i jego modyfikacji na rzecz jednostek Skarbu Państwa i jednostek samorządu
terytorialnego oraz innych użytkowników końcowych nie będących jednostkami Skarbu
Państwa i samorządu terytorialnego, w zakresie niezbędnym do korzystania
z Oprogramowania".
VI. Odnośnie, § 15 Umowy - Odstąpienie od umowy: Zamawiający w treści ust. 2
bardzo szeroko określił możliwości odstąpienia umownego przez Zamawiającego od Umowy.
I tak, prawo odstąpienia przysługuje m.in. w przypadku:„4) Wykonawca nie uwzględnił uwag
lub zastrzeżeń w wyznaczonym terminie albo będą one uwzględnione niezgodnie z tym, co
zgłosił Zamawiający 5) Wykonawca nie zrealizował danego Etapu Umowy w Terminie, bądź
prawidłowe wykonanie Umowy po zrealizowaniu danego Etapu budzi uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego;".Ze względu na fakt, iż Zamawiający, wświetlezapisów
Umowy może jednostronnie (bez uwzględnienia zdania Wykonawcy) narzucić termin
uwzględnienia uwag lub zastrzeżeń oraz dokonać samodzielnie oceny przesłanki
uwzględnienia takich zmian lub uwag - Odwołujący wnosi, w zakresie pkt 4, o wprowadzenie
dodatkowego zapisu dotyczącego uprzedniego wezwania i wyznaczenia Wykonawcy
dodatkowego terminu do należytego wykonania Umowy (na wzór wezwania określonego §
491 ust. 1 zdanie 1 KC dotyczącego odstąpienia ustawowego). W odniesieniu do pkt 5
Odwołującyżądadoprecyzowania niejednoznacznej przesłanki„uzasadnionych wątpliwości
68

Zamawiającego".Odwołujący zwraca tutaj uwagę na wartość przedmiotowego zamówienia
wynoszącą ponad 350 mln zł netto i konsekwencje zastosowania instytucji odstąpienia,
tj.„zwrotu drugiej stronie wszystkiego, co otrzymała od niej na mocy umowy"(art. 494 KC)
przy wprowadzeniu możliwości skrajnie subiektywnej oceny przesłanki przez jedną ze stron
stosunku.
VII. Odnośnie, wykonania zastępczego - § 6 ust. 11 Umowy: Zamawiający
przewidział w § 6 ust. 11 Umowy instytucję wykonania zastępczego polegającego na
możliwości„powierzenia wykonanie Produktu osobie trzeciej na koszt i niebezpieczeństwo
Wykonawcy, bez konieczności upoważnienia sądu, lub dokonania odbioru Produktu za
odpowiednim obniżeniem wynagrodzenia".Tak skonstruowany zapis posługujący się
alternatywą łączną oznacza, iż Zamawiający możeżądać,niezależnie od siebie, wykonania
pierwszeg i drugiego uprawnienia, co oznacza, iż Zamawiający może, w zależności od
chęci, podwójnie karać Wykonawcę za to samo, najpierw odbierając produkt i obniżając jego
wynagrodzenie, a później obciążając go dodatkowo kosztami wykonania zastępczego.
W związku z tym Odwołujący wnosi o zmianę słowa „lub" na„albo"co spowoduje przyznanie
Zamawiającemu jednego z tych uprawnień.
VIII. Odnośnie, § 21 ust. 5 Umowy-zmiana Umowy: Zgodnie z § 21 ust. 5 Umowy:
„Zmiany do Umowy nie mogą spowodować wzrostu łącznego wynagrodzenia za wykonanie
Przedmiotu Umowy, o którym mowa w§ 8 ust 3 Umowy oraz nie mogą stanowić podstawy do
zmian Umowy sprzecznych z przepisami prawa.".Odwołujący zwraca uwagę iż § 8 ust. 3
Umowy nie dotyczy łącznego wynagrodzenia a akceptacji przez Zamawiającego
harmonogramów częściowych płatności przedstawianych przez Wykonawcę. Odwołujący
traktując ten błąd jako omyłkę wnosi o zmianę § 8 ust. 3 na § 8 ust. 1.
IX. Odnośnie, Rozdz. VIII pkt 4 ppkt 2) SIWZ - polisa ubezpieczeniowa: Zamawiający
wymaga przedstawienia prze; Wykonawcę polisy ubezpieczeniowej„nieograniczoną liczbą
zdarzeń, ani też kwotą określającą wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie".
Wymaganie to zdaje się być w sprzeczności z ograniczeniem sumy ubezpieczeniowej do 35
mln zł. Tymczasem nie jest możliwe uzyskanie polisy bez określenia limitu ubezpieczenia.
Dlatego Odwołujący wnosi o jednoznaczne stwierdzenie,żewymagana polisa powinna być
ograniczona do sumy ubezpieczeniowej w wysokości 35 mln zł.
Zamawiający w dniu 06.02.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Oracle Polska Sp. z o.o.,
ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa zwany dalej:„Oracle Polska Sp. z o.o.”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

69

Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej:„Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.”albo„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej:„Bull Polska Sp. z o.o.”albo„Przystępującym”
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej:„Comarch S.A”albo„Przystępującym”zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie, jak i pozostałe przystąpienia do odwołań
rozpatrywanych łacznie w ramach przedmiotowego postepowania odwoławczego, zostało
cofnięte na posiedzeniu przez Comarch S.A. przed sprawdzeniem skuteczności dokonanego
zgłoszenia.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAP Polska Sp. z o.o.,
ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zwany dalej:„SAP Polska Sp. z o.o.”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.02.2012 r. (faxem, oryginał na posiedzeniu 15.02.2012 r.) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 229/12; sygn. akt: KIO 238/12; sygn.
akt: KIO 239/12; sygn. akt: KIO 242/12; sygn. akt: KIO 244/12; sygn. akt: KIO 245/12; sygn.
akt: KIO 247/12) do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź
na odwołania, w której wnosił o oddalenie w części zarzutów odwołań, w pozostałej części
uwzględnił część zarzutów (82 strony). Kopia została przekazana Odwołującemu na
posiedzeniu. Stanowisko merytoryczne Zamawiajacego odnośnie zarzutów dotyczących
przedmiotowego odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach
ustaleń dotyczacych poszczególnych zarzutów.

70

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 245/12 - Sygnity SA:

W dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Sygnity S.A, ul. Aleje
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zwany dalej:„Sygnity S.A”albo„Odwołującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 245/12”wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 w
zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 03.02.2012 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
innych pozostających w zw. z art. 7 przepisów, tj.:
1) naruszenie art. 36 ust. 5 Pzp w wyniku bezzasadnego albowiem nieuzasadnionego
specyfiką przedmiotu zamówienia uprawnienia Zamawiającego do odmowy Wykonawcy
możliwości powierzenia części lub całości zamówienia podwykonawcom, co uregulowano
w § 19 Wzoru umowy, co jednocześnie pozostaje w sprzeczności i jest ograniczeniem
uprawnienia Wykonawcy, który na etapie składania oferty skorzystał na zasadzie art. 26 ust.
2b Pzp z potencjału podmiotu trzeciego, a któremu na podstawie niejednoznacznych,
niedookreślonych oraz niezgodnych z Pzp powodów uniemożliwi się lub zakłóci realizację
Umowy.
2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań mających wpływ na
sporządzenie oferty, w szczególności poprzez brak opisu cech niezbędnych do spełnienia
dla dopuszczonych rozwiązań równoważnych, co jednocześnie stanowi przejaw utrudniania
uczciwej konkurencji i uniemożliwia udział w postępowaniu Odwołującemu.
3) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku sporządzenia treści Rozdz. VIII ust. 2 pkt 3
i 4 SIWZ w sposób niezgodny z przepisami Pzptj. w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, uniemożliwiający udział w postępowaniu
Odwołującemu,
4) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w wyniku sporządzenia treści Rozdz. VIII ust. 3 pkt
1 lit a) i kolejnych punktach, w których to wyrażenie występuje w SIWZ w sposób niezgodny
z przepisami Pzp tj. w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji, uniemożliwiający udział w postępowaniu Odwołującemu,
5) naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 i 2 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 6) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w zw. z naruszeniem, uniemożliwiając udział w postępowaniu

71

Odwołującemu.
6) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w wyniku sporządzenia treści Rozdz. VIII ust. 4
pkt 2 SIWZ, w sposób niezgodny z przepisami Pzp, tj. w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, uniemożliwiający udział
w postępowaniu Odwołującemu,
7) naruszenie art. 22 ust. 1 Pzp w wyniku sporządzenia treści Rozdz. VIII ust. 7 SIWZ,
w sposób niezgodny z przepisami Pzp, tj. w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, uniemożliwiający udział w postępowaniu
Odwołującemu,
8) naruszenie art. 3531oraz 5 Kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w wyniku określenia rażąco
rygorystycznych, narzuconych (wykorzystujących pozycję Zamawiającego w postępowaniu),
niejednoznacznych i jednostronnie sformułowanych warunków, w szczególności dla:
a) możliwości wykorzystania kodówźródłowychdla Oprogramowania gotowego wg. treści §
5 ust. 7 ppkt 2 i 3 Wzoru Umowy przez co dyskryminuje wykonawców, którzy mieliby
wykonywać przedmiot zamówienia również przy pomocy Oprogramowania gotowego, co do
którego nie jest w praktyce obrotu spotykanym, aby producenci przekazali dostęp do
kodówźródłowych,mimożeZamawiający dopuszcza możliwość stosowania
Oprogramowania gotowego, co powoduje wewnętrzną sprzeczność w treści Wzoru umowy;
b) możliwości powierzenia przez Zamawiającego wykonania Produktu osobie trzeciej na
koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy, wg. § 5 ust. 11 pkt 1) bez zobowiązania tej osoby
trzeciej do zachowania poufności i respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy
lub jego podwykonawców oraz bez ograniczenia wysokości kosztów do poniesienia których
zobowiązany będzie Wykonawca w takiej sytuacji;
c) możliwości wykorzystywania oprogramowania inspirowanego wg. treści § 6 ust. 7 Wzoru
Umowy, co poprzez wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego w sposób
nieuzasadniony przedmiotem zamówienia ogranicza swobodę działalności gospodarczej
określoną w art. 22 Konstytucji;
d) konieczności uzyskania zgody producenta Oprogramowania gotowego na dokonywanie
modyfikacji tego Oprogramowania jeżeli do tych zmian miałyby być wykorzystanie kody
źródłoweOprogramowania gotowego wg. treści § 6 ust. 7, co dyskryminuje wykonawców,
którzy mieliby wykonywać przedmiot zamówienia również przy pomocy Oprogramowania
gotowego, co do którego nie jest w praktyce obrotu spotykanym, aby producenci przekazali
dostęp do kodówźródłowych,mimożeZamawiający dopuszcza możliwość stosowania
Oprogramowania gotowego, co powoduje sprzeczność w treści Wzoru umowy;
e) niezmienności składu zespołu bez zgody Zamawiającego - § 6 ust. 3 - wymaganie zbyt
rygorystyczne bez dodania sformułowania,żeZamawiający nie odmówi zgody, jeżeli
zmiana w składzie zespołu nastąpi z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, a nowe
72

osoby będą posiadały podobne kwalifikacje, ponieważ ten skład może ulec zmianie
z przyczyn niezależnych od wykonawcy;
f) konieczności złożenia zapewnień - gwarancji w formie oświadczeń dla wszystkich
produktów, w tym Oprogramowania gotowego wg. treści § 6 ust. 14, które jest niemożliwe do
spełnienia w zakresie zapewnienia dostępu do kodówźródłowychprzez producentów
Oprogramowania gotowego;
g) konieczności złożenia zapewnień - gwarancji w formie oświadczeń,żeproponowane
rozwiązania, w tym oprogramowanie gotowe nie będzie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
wg. treści § 6 ust. 15, co stanowi naruszenie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
h) zbyt szerokiego i sprzecznego z pozostałymi postanowieniami Wzoru umowy
sformułowania przedmiotów, do których przenoszone są autorskie prawa majątkowe poprzez
użycie w § 9 ust. 1 i ust. 5„przenosi w całości autorskie prawa majątkowe do każdego
z Produktów,podczas gdy zgodnie z definicją Produktów zamieszczoną w § 1 pkt 27 w zw.
z pkt 8, 21, 22 i 33 definicji z w § 1 pod pojęciem„Produktów"mieści się również
Oprogramowanie gotowe, objęte licencjonowanie, do którego w § 10 udzielana jest licencja,
jak również podobna sytuacja występuje w odniesieniu do § 9 ust. 2 pkt 1 i 3, gdzie użyte
zostało pojęcie„Dokumentacji",która na gruncie definicji z § 1 pkt 2 oznacza wszelką
dokumentację dostarczoną przez wykonawcę w ramach realizacji Umowy, która po pierwsze
może nie stanowić utworu w rozumieniu art. 1 Prawa autorskiego, a po drugie może być
związana z Oprogramowaniem gotowym, które podlega licencjonowaniu na podstawie § 10 -
powoduje to wewnętrzną sprzeczność w treści umowy i naraża wykonawcę na szkodę,
ponieważ nie wiadomo jaki jest prawidłowy przedmiot przemienia autorskich praw
majątkowych w obliczu pełnej odpowiedzialności wykonawcy za roszczenia osób trzecich
związane z prawami do Oprogramowania;
i) zbyt szerokiego i sprzecznego z pozostałymi postanowieniami Wzoru umowy
sformułowania przedmiotów, do których przenoszone są autorskie prawa majątkowe wg. § 9
ust. 11 w zw. z Załącznikiem 14 do OPZ stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy - zarzuty,
jak w pkt h powyżej;
j) w § 9 ust. 10 - nieograniczonego do przypadków wytoczenia powództwa przez osoby
trzecie w związku z realizacją Umowy obowiązku przystąpienia przez Wykonawcę do
przystąpienia do postępowania;
k) braku określenia zakresu licencji w § 10 ust. 1, tj. do wykorzystywania Oprogramowania
gotowego wyłącznie do celów korzystania z Systemu e-Podatki - co narusza art. 67 ust. 1
Prawa autorskiego, który wymaga w umowie licencji określenia jej zakresu;

73

l) przenoszalności licencji w § 10 ust. 1, co w sposób nieuzasadniony dyskryminuje
wykonawców, którym producenci Oprogramowania gotowego nie udzielą takich warunków
licencji, zgodnie z praktyką rynkową licencja jest udzielana konkretnemu podmiotowi;
m) możliwości wprowadzania zmian dla kodówźródłowychOprogramowania gotowego wg.
§ 10 ust. 1 pkt 5) w zw. z § 5 ust. 7 ppkt 2) i 3) Wzoru Umowy przez co dyskryminuje
wykonawców, którzy mieliby wykonywać przedmiot zamówienia również przy pomocy
Oprogramowania gotowego, co do którego nie jest w praktyce obrotu spotykanym, aby
producenci przekazali dostęp do kodówźródłowych,mimożeZamawiający dopuszcza
możliwość stosowania Oprogramowania gotowego, co powoduje wewnętrzną sprzeczność
w treści Wzoru umowy;
n) możliwości udzielania sublicencji i uprawnienia do kopiowania i rozpowszechniania
Oprogramowania gotowego przez inne jednostki Skarbu Państwa lub jednostki samorządu
terytorialnego w zakresie niezbędnym dla realizacji zadań resortu finansów, co dyskryminuje
wykonawców, którzy mieliby wykonywać przedmiot zamówienia również przy pomocy
Oprogramowania gotowego, co do którego nie jest w praktyce obrotu spotykanym, aby
udzielali tak szerokich licencji;
o) zakresu licencji, który gwarantuje rozwój i utrzymanie Systemu, w skład którego wchodzi
również Oprogramowanie gotowe wg. treści § 10 ust. 7 w odniesieniu do konieczności
przekazania przez producentów Oprogramowania gotowego kodówźródłowychprzez co
dyskryminuje wykonawców, którzy mieliby wykonywać przedmiot zamówienia również przy
pomocy Oprogramowania gotowego, co do którego nie jest w praktyce obrotu spotykanym,
aby producenci przekazali dostęp do kodówźródłowych,mimożeZamawiający dopuszcza
możliwość stosowania Oprogramowania gotowego, co powoduje wewnętrzną sprzeczność
w treści Wzoru umowy oraz w zakresie w jakim nie nakłada na Zamawiającego obowiązku
zapewnienia zachowania przez te osoby trzecie poufności oraz respektowania tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy lub jego podwykonawców;
p) w § 13 ust. 2 - określenie zbyt krótkiego-jednodniowego, niemożliwego do dotrzymania
terminu napraw usterki;
q) w § 13 ust. 8 - określenie,żetermin gwarancji biegnie na nowo od chwili dostarczenia
rzeczy wolnej od wad lub rzeczy naprawionej, co narusza zasady konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w przypadku korzystania z producentów, którzy nie udzielają tak
długich gwarancji;
r) jednostronności zobowiązania do zachowania poufności, w tym brak zobowiązania do
zachowania poufności przez podmioty trzecie, które pozyskają od Zamawiającego dostęp do
Produktów umowy wg. treści § 18, w szczególności § 18 ust. 1, 7, 10 i 11.
Wświetlepowyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
w całości i:
74

1. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ oraz Wzoru umowy,
poprzez wykreślenie § 19 w całości lub takie jego dostosowanie, aby wykreślone
/zmodyfikowane zostały najbardziej rażące zapisy tego paragrafu tj. wykreślenie w całości
ust. 3, 4, 5, 6, 8, 9, wykreślenie drugiego zdania w ust. 7, zastąpienie dotychczasowego ust.
2 następującą treścią:„Powierzenie przez Wykonawcę wykonania części Przedmiotu Umowy
Podwykonawcy, wymaga każdorazowo poinformowania Zamawiającego o zawarciu umowy
oraz o jej zakresie.",alternatywnie wykreślenie § 19 i określenie w to miejsce części
zamówienia, która wyłącznie z pobudek o obiektywnym charakterze nie może być
powierzona podwykonawcom.
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ oraz wykreślenie
zapisu konieczności posiadania kwalifikacji w zakresie zarządzania i budowy architektury IT
jednocześnie dla każdego z członków grupy architektów (jak również dla grupy analityków)
zawartego w postanowieniu rozdziału 8 p.3 pp. Ii. i zmianę warunku„każdy z członków
zespołu"na warunek„członkowie zespołu łącznie",Załącznika nr 9 do SIWZ oraz wymagań
w zakresie potencjału kadrowego, poprzez takie ich doprecyzowanie i uszczegółowienie, aby
wskazywały wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty,
w szczególności określenie wszystkich wymaganych do spełnienia cech dla dopuszczonych
rozwiązań równoważnych.
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ w zakresie warunków
udział w postępowaniu, określonych w Rozdz. VIII ust. 2 pkt 3 i 4 SIWZ, poprzez takie ich
doprecyzowanie i uszczegółowienie aby wyeliminować niejednoznaczność i możliwość
różnorodnej interpretacji.
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ w zakresie warunków
udział w Postępowaniu, określonych w Rozdz. VIII ust. 3 pkt 1 lit a) i kolejnych punktach,
w których to wyrażenie występuje w SIWZ, poprzez takie ich doprecyzowanie
i uszczegółowienie aby wyeliminować niejednoznaczność i możliwość różnorodnej
interpretacji.
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień Rozdz. VIII ust. 3 pkt 1 lit b)
ii) i kolejne SIWZ w zakresie precyzowania okresu z jakiego powinno pochodzić
doświadczenie osób, poprzez usunięcie takiego wymogu iżądaniewyłącznie dokumentów
i informacji zgodnych z ww. przepisami.
6. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ w zakresie warunków
udział w Postępowaniu, określonych w Rozdz. VIII ust. 4 pkt 2 SIWZ, poprzez usunięcie
naruszającego uczciwą konkurencję wymogu co do treści polisy.
7. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ w zakresie dotyczącym
Rozdz. VIII ust. 7 SIWZ, poprzez usunięcie naruszającego uczciwą konkurencję wymogu
co do podstawy przeliczania wartości wyrażonych w walutach, na zapis zobiektywizowany.
75

8. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ oraz Wzoru Umowy
poprzez:
8.1. wykreślenie, w szczególności, spornych zapisów:
a. § 5 ust. 7 ppkt 2 i 3,
b. w § 6 ust. 7,
c. § 6 ust. 14, ewentualnie jego zmianę poprzez dodanie określenia,że:„Zobowiązanie
określone w tym ustępie nie dotyczy obowiązku przekazania kodówźródłowychdo
Oprogramowania gotowego, z zastrzeżeniem § 5 ust. 7 ppkt 1). Zamawiający zobowiązuje
się,żeosoby trzecie, którym powierzony zostanie rozwój lub utrzymanie Systemu e-Podatki
zostaną przez niego zobowiązane do zachowania poufności i przestrzegania tajemnic
przedsiębiorstwa Wykonawcy lub jego Podwykonawców".
d. § 6 ust. 15,
e. § 10 ust. 7, ewentualnie jego zmianę poprzez dookreślenie:„Zobowiązanie określone
w tym ustępie nie dotyczy obowiązku przekazania kodówźródłowychdo Oprogramowania
gotowego, z zastrzeżeniem § 5 ust. 7 ppkt 1). Zamawiający zobowiązuje się,żeosoby
trzecie, którym powierzony zostanie rozwój lub utrzymanie Systemu e-Podatki zostaną przez
niego zobowiązane do zachowania poufności i przestrzegania tajemnic przedsiębiorstwa
Wykonawcy lub jego Podwykonawców"
8.2. zmianę lub doprecyzowanie poniższych postanowień m.in. w następujący sposób:
a. § 9 - poprzez prawidłowe dookreślenie i ograniczenie Produktów i Dokumentacji, co do
których przenoszone są autorskie prawa majątkowe;
b. § 10 ust. 1 dodanie zakresu udzielanej licencji;
c. w §1 8 - zmianę postanowień w ten sposób, aby obie Strony były podmiotami praw i
obowiązków określonych w ust. 1, 7, 10 i 11.
8.3. co najmniej doprecyzowanie i zobiektywizowanie zaskarżonych w niniejszym odwołaniu
postanowień Wzoru umowy lub załączników do niej w sposób zbieżny z intencjami
wyrażonymi w niniejszym odwołaniu, a w szczególności w stosunku do argumentacji
przedstawionej w treści zarzutów i uzasadnienia. Zarówno treść SIWZ jak i odpowiadające
im postanowienia ogłoszenia naruszają szereg wymienionych wpetitumodwołania
przepisów Pzp, a szczegółowo w zakresie okoliczności opisanych poniżej:
1) W treści SIWZ, Wzór umowy, w § 19 zawarto postanowienia niezgodne
z postanowieniem art. 36 ust. 5 Pzp. Treść ww. przepisu stanowi wyjątek od zasady
umożliwiającej realizację każdego zamówienia publicznego z pomocą podmiotów trzecich.
Jedynie w przypadku uzasadnionym specyfiką przedmiotu zamówienia, tj. elementem, który
po określeniu przedmiotu zamówienia kreowany jest samoistnie i uzasadnia się wyłącznie
charakterem realizowanego zadania lub jego części - istnieje możliwość ograniczenia
możliwości powierzenia realizacji zamówienia lub jego części podwykonawcom. Analizowany
76

przypadek - treść postanowień zawartych w § 19 nie jest wżadnymstopniu powiązana ze
specyfiką przedmiotu zamówienia. Określone w tym paragrafie reguły zależą wyłącznie od
uznania Zamawiającego, pomimożeto Wykonawca odpowiada i ponosi ryzyko za
realizowane zadane, również za fragment zakresu, który będzie realizowany przez
podwykonawców (art. 474 KC). Możliwość tak daleko idącej ingerencji, wpływu
Zamawiającego na dobór podwykonawcy oraz warunki zawieranej umowy podwykonawczej
pozostają poza wszelką dyspozycją przepisów Ustawy, naruszając przy tym kodeksową
zasadę swobody układaniaprzezWykonawcę stosunku prawnego (łączącego go
z podwykonawcą). Narzucona treść zapisów tego paragrafu, może prowadzić pośrednio do
ograniczenia lub wyłączenia stosowania uprawnienia każdego z Wykonawców, jakie
przysługuje na mocy art. 26 ust. 2b Pzp. Zgodnie z poglądem aktualnie prezentowanym
przez UZP możliwość skorzystania z potencjału podmiotów trzecich, generuje realną
konieczność skorzystania z tych podmiotów jako podwykonawców na etapie realizacji
zamówienia. Przedmiotowy projekt, wydaje się być na tyle specyficzny,żeliczba
podwykonawców, którzy mogliby być zastępowalni - w sytuacji gdyby Zamawiający
skorzystał w uprawnień przewidzianych w § 19 i np.„z innych uzasadnionych powodów"
(§ 19 ust. 4) nie wyraził zgody na wykonanie części przedmiotu zamówienia przez
podwykonawcę, z którego potencjału Wykonawca skorzystał na etapie składania oferty -
byłaby znikoma lubżadna.Takie działanie powoduje pozaustawowe kreowanie warunków
dopuszczających dla podwykonawców realizujących część przedmiotu zamówienia.
Wykonawca,świadomyjest faktu,żez inną sytuacją prawną i oceną przedmiotowego
problemu mielibyśmy styczność w odniesieniu do robót budowlanych. Bazując na treści art.
6471KC jako dopuszczalne należałoby uznać uprawnienie Zamawiającego do wyrażenia
zgody na zawarcie z podwykonawcą umowy, a tym samym wpływ na treść łączącej
podwykonawcę z wykonawcą umowy. Te obostrzenia miałyby uzasadnienia, albowiem
inwestor (tutaj byłby to Zamawiający) ponosiłby odpowiedzialność solidarną z Wykonawcą,
a zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
Odmienność przedmiotowej usługi i brak jakiegokolwiek związku z robotami budowlanymi
z cała mocą podważa zasadność regulacji określonych w § 19 Wzoru umowy.
2) W treści SIWZ, Rozdz. I ust. 4 zd. drugie, w załączniku nr 9 do SIWZ oraz
określając warunki udziału w zakresie potencjału kadrowego - zawarto postanowienia
niezgodne z postanowieniem art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. W szczególności, jeśli chodzi o warunki
równoważności określone w załączniku nr 9 do SIWZ. Zamawiający przenosi na Wykonawcę
ciężar swojego nieprawidłowego działania. Wymaga, aby Wykonawca na swoją
odpowiedzialność i swój koszt udowodnił,żeProdukty spełniają wszystkie wymagania
określone w SIWZ. Nie byłoby w tym nic nieprawidłowego gdyby te warunki i cechy
równoważności zostały opisane jednoznacznie i wyczerpująco tj. tak jak wymaga tego treść
77

art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Jedynie przykładowo należy wskazać na rażące ogólnikowe,
nieprecyzyjne i ujawniające ogromne trudności interpretacyjne dla Wykonawcy wymagania:
np. ust. 1 pkt 1) Załącznika nr 9 do SIWZ - warunki licencji w każdym aspekcie nie mogą być
gorsze niż dla produktu wymienionego w SIWZ, pkt 2)„funkcjonalności produktu, która nie
może być gorsza od funkcjonalności produktu wymienionego w SIWZ”.Nieopisanie
jednoznacznie cech i wymagań dla rozwiązań równoważnych (zarówno co do jakości,
funkcjonalności, czy wymaganych parametrów technicznych) tworzy iluzoryczną szansę na
ich zaoferowanie. Niemożliwość prawidłowego zaoferowania rozwiązań równoważnych
skutkuje realnym utrudnieniem uczciwej konkurencji i wpływa na konkurencję na rynku
potencjalnie możliwych do zaoferowania produktów równoważnych. Równie niejasno rysuje
się problem warunków wymaganych do spełnienia przez osoby dedykowane do realizacji
zamówienia. Zgodnie z postanowieniami Rozdz. VIII ust. 3 (wymagania dla poszczególnych
osób) wymaga się wiedzy w zakresie znajomości Narzędzi typu CASE, RUP lub
równoważne (inne powszechnie uznane metodyki w tym obszarze). Odwołujący podnosił, iż
ogłoszenie o zamówieniu opisuje sposób oceny spełnianie warunków w zakresie potencjału
osobowego w sposób nadmiernie rygorystyczny. Jako podmiot będący profesjonalistą na
rynku usług branży informatycznej, stwierdzamy iż wymagania stawiane członkom zespołu
wykonawcy są zbyt wygórowane i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W istocie
są one wręcz niemożliwe do spełnienia. Być może na rynku istnieje ograniczona liczba osób
spełniających jednocześnie wszystkie wymagania, w szczególności znajomości administracji
podatkowej i jednocześnie posiadających kwalifikacje w zakresie zarządzania i budowy
architektury IT, z jednoczesnym spełnianiem warunki wymaganego doświadczenia
zawodowego i posługiwania się specyficznymi narzędziami informatycznymi, jednak
odwołujący mimo,żedysponuje licznym zespołem wysokokwalifikowanych specjalistów, nie
jest w stanie skompletować zespołu spełniających określone w SIWZ wymagania.
Rozumiejąc potrzebę Zamawiającego w tym zakresie, w związku z powyższym Odwołujący
wnosi o modyfikację zapisu SIWZ poprzez zamianę warunku zawartego w Rozdz. VIII pkt 3 ii
(oraz to samo dla podpunktu c, ii (dotyczy grupy analityków):„Każdy z członków Grupy
Architektów/Analityków musi spełniać następujące warunki" na warunek: „Członkowie grupy
Architektów/Analityków muszą łącznie spełniać następujące warunki".Zamawiający nie
podaje jakichkolwiek informacji umożliwiających posłużenie się rozwiązaniami
równoważnymi. Problem nieprawidłowego opisu wymaganej równoważności, wielokrotnie był
przedmiotem rozstrzygnięć KIO. Wskazał na wyrok KIO z dnia 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO
545/11, czy też wyrok KIO z dnia 28.02.2011 r., sygn. akt: KIO 321/11. Zamawiający,
dopuszczając zaoferowanie produktu równoważnego w zakresie norm, powinien tak
przygotować SIWZ i w taki sposób sprecyzować w niej postawione wymogi, aby mógł
następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Przytacza
78

wyrok KIO z dnia 24.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2480/10. Tym samym, zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny, wymogi co do równoważności
produktów winny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony
zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię
równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony aby wykonawcy,
przystępujący do udziału mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie
właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Rozpatrywany
przypadek SIWZ, zupełnie odmiennie i z pominięciem powyższych reguł traktuje powyższe
zagadnienie, tym samym istnieje konieczność ich poprawienia.
3) W treści SIWZ, Rozdz. VIII ust. 2 pkt 3 i 4 SIWZ - zawarto postanowienia w zakresie
warunków udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania art. 22 ust. 1 pkt 2) Ustawy.
Szczegółowe wytyczne, co do spełnienia warunku zawarto w podpunktach a) i b), określając
jednocześnie,żewarunek może być spełniony jednym lub większą liczbą projektów - takie
określenie stwarza istotne ryzyko przy interpretacji czy np. ppkt a) może/musi być spełniony
jednym czy większą liczbą projektów, analogicznie czy w ppkt b) podpunkty i) oraz ii) muszą
być wykazane w jednym projekcie czy mogą być wykazane wieloma projektami ?
W konsekwencji nie jest precyzyjnie określone jak należy określić minimum wymogu dla
jednego projektu - czy ma to być spełnienie całego ppkt i lub ii w ramach pkt b) czy też ma to
być spełnienie całego punktu b) przez jeden projekt. Dodatkowo w pkt 4) Zamawiający
wymagaświadczeniausług utrzymania systemu spełniającego wymagania z pkt 3) -
w konsekwencji, jeśli w pkt 3) wykaże się realizację kilku projektów to czy możliwe jest
wykazanie doświadczenia w utrzymaniu jednego systemu czy np. wielu systemów
informatycznych (wykazując np. dwie referencje na usługi utrzymania dwóch systemów
informatycznych) ? Z powyższego dobitnie wynika,żebrak precyzji sformułowana warunków
stwarza duże ryzyko odmiennej ich interpretacji, która zagraża interesowi Wykonawcy.
Wymagania w zakresie postawionych warunków nie mogą być wieloznaczne i możliwe do
interpretowania na tyle różnych sposobów, tym samym istnieje konieczność ich znaczącej
modyfikacji czy doprecyzowania.
4) W treści SIWZ, Rozdz. VIII ust. 3 pkt 1 lit a) i kolejnych punktach, w których to wyrażenie
występuje w SIWZ - zawarto postanowienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu,
na potwierdzenie spełniania art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp. Nieprecyzyjność zapisów sprowadza się
do rozumienia znaczenia wyrażeniasystem informatyczny -wyrażenie to nie zostało
zdefiniowane, natomiast ma istotne znaczenie dla jednoznacznego zrozumienia wymagań
w tym punkcie - czy jakosystem informatycznynależy rozumieć system spełniający
wszystkie wymagania określone w ust. 2 pkt 3) Rozdz. VIII SIWZ, czy jakikolwiek system
informatyczny w znaczeniu ogólnym ? Wymagania określone dla kierownika projektu
(i kolejnych osób) mają dotyczyć pełnienia tej funkcji przy wdrożeniu systemu
79

informatycznego - w ogólnym tego słowa znaczeniu czy w znaczeniu podanym w ust. 2 pkt
3) Rozdz. VIII SIWZ ? Poza tym niezrozumiały i nieprecyzyjny jest wymógdysponowania
dokumentem wydanym przez uprawniony podmiot niezależny od Wykonawcy,
potwierdzający posiadanie wiedzy i umiejętności w zakresie stosowania powszechnie
uznanych metodyk prowadzenia projektów, np. PRINCE2 lub dysponowania wiedzą
i umiejętnościami pozwalającymi na uzyskanie takiego potwierdzenia -samo w sobie
wymaganie jest nieprecyzyjne, poza tym sformułowanie„pozwalającymi na uzyskanie
takiego potwierdzenia"jest bardzo ocenne i nieprecyzyjne, oraz jak rozumieć stwierdzenie
„powszechnie uznanych metodyk prowadzenia projektów"? -patrz Rozdz. VIII ust. 3 pkt 1 lit
b) ii) i kolejne. Powyższe potwierdza,żebrak precyzji sformułowana warunków stwarza duże
ryzyko odmiennej ich interpretacji, która zagraża interesowi Wykonawcy. Wymagania
w zakresie postawionych warunków nie mogą być wieloznaczne i możliwe do
interpretowania na tyle różnych sposobów, tym samym istnieje konieczność ich znaczącej
modyfikacji lub doprecyzowania.
5) W treści Rozdz. VIII ust. 3 pkt 1 lit b) ii) i kolejne punkty SIWZ, w których to wyrażenie
występuje w SIWZ - zawarto postanowienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do osób, które są niezgodne z art. 25 ust. 1 i 2 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 6)
Rozporządzenia. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 6) Rozporządzenia, Zamawiający może
żądaćnastępujących dokumentów:wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenieusług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacjąopodstawie do
dysponowania tymi osobami.Treść ww. przepisu nie upoważnia Zamawiającego do
zawężania okresu, z jakiego doświadczenie osoby ma pochodzić. Obecne wymagania SIWZ
w tym zakresie są sprzeczne i niezbędna jest ich korekta.
6) W treści SIWZ, Rozdz. VIII ust. 4 pkt 2 - zawarto postanowienia w zakresie warunków
udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp. Literalna
interpretacja postawionego wymogu uniemożliwia przedstawienie polisy, która przewiduje
sumę ubezpieczeniową w wysokości 35 mln zł na jedno i wszystkie zdarzenia, ponieważ
przy takim sformułowaniu określona jest kwota za jedno zdarzenie, co jest niezgodne
z wymaganiem w SIWZ. Zapis ogranicza konkurencję i możliwość złożenia oferty przez
Odwołującego albowiem, szereg polis tego rodzaju wystawianych na rynku posługuje się
taką klauzulą.
7) W treści SIWZ, Rozdz. VIII ust. 7 - zawarto postanowienia, na potwierdzenie spełniania
art. 22 ust. 1 Pzp. Aktualnie istniejący zapis jest ograniczający i naruszający uczciwą
konkurencję - podstawą do przeliczenia wartości powinny być zdarzenia obiektywnie
80

nieprzesuwalne i równe dla wszystkich potencjalnych wykonawców np. dzień publikacji
ogłoszenia. Ustalając, jako podstawę przeliczenia kursu dzień wystawienia dokumentu
Zamawiający stworzył możliwość nadużyć na tym tle, albowiem istnieje możliwość
wystawiania dokumentów w różnych datach, co może być wykorzystywane i wpływać na
uczciwą konkurencję w postępowaniu.
8) W treści Wzoru umowy m.in.:
a. w §5 ust. 7 ppkt 2) i 3) - zawarto postanowienia, w zakresie możliwości wykorzystania
kodówźródłowychdla oprogramowania gotowego, co uniemożliwia złożenie oferty na
podstawie znanych Odwołującemu i dostępnych na rynku rozwiązaniom.
b. w § 6 ust. 7 - zawarto postanowienia ograniczające możliwość wykorzystywania
oprogramowania inspirowanego Oprogramowaniem dedykowanym, co należy uznać za
postanowienia sprzeczne z ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych oraz swobodą działalności gospodarczej gwarantowaną konstytucyjnie.
c. w § 6 ust. 14 - zawarto postanowienia dot. konieczności złożenia zapewnień - gwarancji
w formie oświadczeń dla wszystkich produktów, w tym oprogramowania gotowego wg.
treści § 6 ust. 14, co jest nadużyciem i wymaganiem niewykonalnym jeśli chodzi
o rozwiązania gotowe.
d. w § 6 ust. 15 - zawarto postanowienia dot. konieczności złożenia zapewnień - gwarancji
w formie oświadczeń,żeproponowane rozwiązania, w tym oprogramowanie gotowe nie
będzie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wg. treści § 6 ust. 15, co jest nadużyciem
i wymaganiem niewykonalnym jeśli chodzi o rozwiązania gotowe, stoi również
w sprzeczności z treścią art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - nie można
z góry wymagać od Wykonawcy, aby informacje i dokumenty przekazane Zamawiającemu
nie zawierały tajemnicy przedsiębiorstwa, rażąco narusza to konkurencję.
e. w § 9 - użyto zbyt szerokich definicji wobec przedmiotów co do których przenoszone są
autorskie prawa majątkowe, obejmując również Produkty podlegające licencjonowaniu na
podstawie § 10 Umowy - co narusza art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp;
f. w § 10 ust. 7 - zawarto postanowienia odnoszące się do zakresu licencji, który
zagwarantuje rozwój i utrzymanie Systemu, również jeśli chodzi o oprogramowanie gotowe,
co jest nadużyciem i wymaganiem niewykonalnym jeśli chodzi o rozwiązania gotowe.
g. w § 18 - zawarto postanowienia jednostronnie zobowiązujące do zachowania poufności,
w tym brak zobowiązania do zachowania poufności przez podmioty trzecie, które pozyskają
od Zamawiającego dostęp do Produktów umowy wg. treści § 18, co jest nadużyciem
i wymaganiem niewykonalnym, jeśli chodzi o standardy ochrony know- how producentów
rozwiązań.
Zgodnie z art. 139 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei jedną
81

z podstawowych zasad obowiązujących w prawie cywilnym jest zasada swobody umów
określona w art. 3531Kc. Swoboda stron w określaniu stosunku zobowiązaniowego nie jest
jednak absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób,żetreść lub cel umowy nie mogą
być sprzeczne z właściwością stosunku, ustawy ani zasadami współżycia społecznego,
o czym wyraźnie stanowi art. 5 Kc. Zdaniem Odwołującego, tak arbitralnie określone zasady,
a jednocześnie niedoprecyzowane, powodują rażące naruszenie równości stron kontraktu
i stwarza bardzo wysokie ryzyko po stronie Wykonawcy lub w przypadku niektórych
rozwiązań produktowych wręcz uniemożliwia złożenie oferty, z uwagi na brak akceptacji
narzuconych warunków przez producentów oprogramowania. W opinii Odwołującego
zastrzeżenie wskazanych postanowień narusza dobre obyczaje oraz powoduje nierówne
traktowanie stron, co stanowi o sprzeczności takich postanowień z zasadami współżycia
społecznego, o których mowa w art. 3531Kc. W sytuacji, gdy Zamawiający, korzystając
w sposób nieuprawniony ze swojej silniejszej pozycji w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, narzuca treść umowy w sposób sprzeczny z przeznaczeniem
swojego prawa, takie działanie nie może korzystać z ochrony prawa. Należy wskazać
przypomnieć,żezgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 97/09
oraz wyrokiem KIO z dnia 31.08.2011 r. Zaskarżone w niniejszym odwołaniu postanowienia
umowy w wielu przypadkach nie są jednoznaczne, rodzą wewnętrzne sprzeczności miedzy
pozostałymi postanowieniami Umowy i powinny zostać zmienione.
Zamawiający w dniu 06.02.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 09.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ASSECO POLAND SA,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane dalej:„ASSECO POLAND SA”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Oracle Polska Sp. z o.o.,
ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa zwany dalej:„Oracle Polska Sp. z o.o.”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej:„Bull Polska Sp. z o.o.”albo„Przystępującym”
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

82

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej:„Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.”albo„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej:„Comarch S.A” albo „Przystępującym”zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie, jak i pozostałe przystąpienia do odwołań
rozpatrywanych łacznie w ramach przedmiotowego postepowania odwoławczego, zostało
cofnięte na posiedzeniu przez Comarch S.A. przed sprawdzeniem skuteczności dokonanego
zgłoszenia.
W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAP Polska Sp. z o.o.,
ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zwany dalej:„SAP Polska Sp. z o.o.”albo
„Przystępującym”zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.02.2012 r. (faxem, oryginał na posiedzeniu 15.02.2012 r.) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 229/12; sygn. akt: KIO 238/12; sygn.
akt: KIO 239/12; sygn. akt: KIO 242/12; sygn. akt: KIO 244/12; sygn. akt: KIO 245/12; sygn.
akt: KIO 247/12) do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź
na odwołania, w której wnosił o oddalenie w części zarzutów odwołań, w pozostałej części
uwzględnił część zarzutów (82 strony). Kopia została przekazana Odwołującemu na
posiedzeniu. Stanowisko merytoryczne Zamawiajacego odnośnie zarzutów dotyczących
przedmiotowego odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach
ustaleń dotyczacych poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 247/12 - Comarch SA:

W dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej:„Comarch S.A”albo„Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 247/12”wniósł na podstawie art. 179 ust.1 oraz art. 180 ust 1 Pzp
odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
83

03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Wskazał,żewnosi
niniejszym odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zawarciu w SIWZ
- załącznik nr 5, tabela 1„Podkryteria oceny kryterium: Koncepcja architektury rozwiązania"
w pkt 5, 6, 7 i 8 wymagania przedłożenia dokumentów podpisanych przez osobę pełniącą
rolę CIO (Chief Information Officer) tj.:
a) w pkt 5 lit b:„Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów
poprzez przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę pełniącą rolę CIO (Chief
Information Officer) w organizacji, w której dokonano wdrożenia"
b) w pkt 5 lit c:„Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów
w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie potwierdzenia podpisanego
przez osobę pełniącą rolę CIO w organizacji, w której dokonano wdrożenia."
c) w pkt 6 lit b:„Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów
poprzez przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę pełniącą rolę CIO
w organizacji, w której dokonano wdrożenia"
d) w pkt 6 lit c:„Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów
w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie potwierdzenia podpisanego
przez osobę pełniącą rolę CIO w organizacji, w której dokonano wdrożenia."
e) w pkt 7 lit. b:„Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanego rozwiązania klasy ITS
w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie potwierdzenia podpisanego
przez osobę pełniącą rolę CIO w organizacji, w której dokonano wdrożenia."
f) w pkt 8 lit. a:„Wykazanie jednego przypadku wdrożenia zaoferowanych mechanizmów
integracji systemu SSP w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie
potwierdzenia podpisanego przez osobę pełniącą rolę CIO w organizacji, w której dokonano
wdrożenia."
g) w pkt 8 lit. b:„Wykazanie dwóch przypadków wdrożenia zaoferowanych mechanizmów
integracji systemu SSP w administracji podatkowej kraju OECD poprzez przedstawienie
potwierdzenia podpisanego przez osobę pełniącą rolę CIO w organizacji, w której dokonano
wdrożenia"
h) w pkt 8 lit. c:„Wykazanie więcej niż dwóch przypadków wdrożenia zaoferowanych
mechanizmów integracji systemu SSP w administracji podatkowej kraju OECD poprzez
przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę pełniącą rolę CIO w organizacji,
w której dokonano wdrożenia".Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców - dokonanie oceny
rozwiązania uzależnione jest od kwestii formalnej (osoby, która podpisała dokument) -
wobec czego Wykonawca dysponujący dokumentem stwierdzającym wymaganą okoliczność
faktyczną podpisanym przez inną osobę niż wskazana, zostanie potraktowany, jak
84

Wykonawca nie dysponujący potwierdzeniem zaistniałego stanu faktycznego i pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia.
2. 9 ust. 2 Pzp poprzez brak określenia stanowiska (osoby) która ma podpisać dokument
w języku polskim
3. art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez określenie w
SIWZ w Załączniku nr 5 do SIWZ, Tabela 1, pkt 5 i nast.,żepotwierdzenia wykazania
przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów mają być podpisane przez
osobę pełniącą rolę CIO (Chief Information Officer) w organizacji, w której dokonano
wdrożenia. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ poprzez usunięcie zapisów
dotyczących wymagania potwierdzeń podpisanych przez osobę pełniącą rolę CIO (Chief
Information Officer) - wprowadzenie zapisów w brzmieniu:
a) w pkt 5 lit b:„Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych
komponentów."
b) w pkt 5 lit c:„Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów
w administracji podatkowej kraju OECD."
c) w pkt 6 lit b:„Wykazanieprzypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów."
d) w pkt 6 lit c:„Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych
komponentów w administracji podatkowej kraju OECD."
e) w pkt 7 lit. b:„Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanego rozwiązania klasy
ITS w administracji podatkowej kraju OECD."
f) w pkt 8 lit. a:„Wykazanie jednego przypadku wdrożenia zaoferowanych
mechanizmów integracji systemu SSP w administracji podatkowej kraju OECD."
g) w pkt 8 lit. b:„Wykazanie dwóch przypadków wdrożenia zaoferowanych mechanizmów
integracji systemu SSP w administracji podatkowej kraju OECD."
h) w pkt 8 lit. c:„Wykazanie więcej niż dwóch przypadków wdrożenia zaoferowanych
mechanizmów integracji systemu SSP w administracji podatkowej kraju OECD."
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp). Odwołującyżądałod Zamawiającego:
dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżejżądaniemodwołania. W SIWZ
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na:„Budowę, wdrożenie i utrzymanie
Systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi"Zamawiający zawarł w Załączniku nr 5 -
Kryteria oceny ofert, Tabela 1, pkt 5 i następne zapisy stwierdzające,żedo oceny
w kategorii Podkryteria oceny kryterium: Koncepcja architektury rozwiązania:

85

- pkt 5:„Wykorzystanie gotowych komponentów służących do przyjmowania, przetwarzania,
weryfikacji, gromadzenia i archiwizacji co najmniej 15 min w skali roku, deklaracji
podatkowych w formie papierowej oraz elektronicznej bądź podobnych dokumentów [np.
faktur)";
- pkt 6:„Wykorzystanie rozwiązania klasy ERP obsługującego co najmniej 5 min kont
rozliczeniowych oraz umożliwiającą równoczesną pracę co najmniej 500 pracowników";
-pkt 7: „Wykorzystanierozwiązania klasy ITS obsługującego łącznie:
-co najmniej 2 typy podatków spośród dochodowych i pośrednich,
-co najmniej 5 min kont podatników - umożliwiającego równoczesną pracę co najmniej 5000
urzędników";
-pkt 8„Zapewnienie wykorzystania mechanizmów integracji zaoferowanego systemu SSP z
otoczeniem oraz integracji jego komponentów w celu umożliwienia potencjalnego
zastąpienia lub użycia komponentów innych producentów oprogramowania."
Uwzględniane są wyłącznie potwierdzenia podpisane przez osobę pełniącą rolę CIO
(Chief Information Officer) w organizacji, w której dokonano wdrożenia. Takie określenie
wymaganych dokumentów stoi w sprzeczności z uregulowaniami Pzp. Ustawodawca bardzo
dokładnie określił w Pzp oraz wydanym na postawie jej art. 25 ust. 2 Rozporządzeniu, jakich
dokumentów Zamawiający może domagać się od wykonawców. Zgodnie z przepisem art. 25
ust. 1 Pzp Zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które to oświadczenia lub
dokumenty przedstawiane są na okoliczność spełniania:
a. warunków udziału w postępowaniu, lub
b. określanych wymagań określonych przez zamawiającego.
Przy czym - zgodnie z art. 25 ust 2 Pzp Zamawiający możeżądaćwyłącznie
dokumentów, które zostały wskazane w Rozporządzeniu. Rozporządzenie nie przewiduje
możliwości określania przez Zamawiającego kręgu osób, które mają dany dokument
wystawić, a tym bardziej wyłącznego wskazania konkretnej osoby, od której dane
oświadczenie ma pochodzić. Zamawiający co prawda może prezentować pogląd,żetaki
dokument nie jest wymagany, a jedynie jego przedłożenie ma wpływ na ocenę oferty
Wykonawcy, jednak uznać należy,żetaki pogląd nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Zwrócić należy bowiem uwagę,żebrak takiego dokumentu automatycznie pozbawia
Wykonawcę możliwości uzyskania:
-w pkt 5-4 pkt na 5 możliwych do uzyskania - tj. 80%,
-w pkt 6 - 4 pkt na 5 możliwych do uzyskania - tj. 80%,
-w pkt 7 - 3 pkt na 5 możliwych do uzyskania - tj. 60%,
-w pkt 8 - 4 pkt na 5 możliwych do uzyskania - tj. 80%,