Sygn. akt: KIO 2380/22

WYROK

z dnia 3 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przemysław Dzierzędzki
Aleksandra Kot
Emil Kuriata

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez
wykonawcę

H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o.
w Gdyni

przy udziale wykonawcy Newag S.A. w Nowym Sączu, zgłaszającego przystąpienie po
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr III.2 oraz zarzutu nr III.

3.b) odwołania,

2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr III.3.a) oraz zarzutu nr

III.3.c) odwołania i nakazuje zamawiającemu:

a) modyfikację nazwy postępowania, rozdziału III pkt 1 i 3 SWZ, pkt 2.1.2 OPZ,

sekcji II.1.1., II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu (a w konsekwencji
dostosowanie pozostałych postanowień dokumentacji postępowania) przez
wykreślenie wymagania, aby    dostarczony    pojazd był pojazdem

czteroczłonowym i zastąpienie go wymaganiem, aby pojazd był pojazdem
wieloczłonowym bez precyzowania liczby członów;

b) zmianę pkt 2.2.8 OPZ przez wskazanie, że moc pojazdu powinna umożliwiać
jazdę pojazdu w pełni obciążonego z zadanymi parametrami eksploatacyjnymi,
jednak pozostawać nie wyższa niż 2 MW;

3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

4. kosztami postępowania obciąża PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o.
w Gdyni w części 2/3 oraz wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych
sp. z o.o. w Poznaniu w części 1/3 i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni na
rzecz wykonawcy H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o.
w Poznaniu kwotę 11.159 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu pięćdziesięciu
dziewięciu złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .........................

Członkowie:    .........................

Sygn. akt: KIO 2380/22

U z a s a d n i e n i e

PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa 10
czteroczłonowych fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z dostawą
sprzętu przeznaczonego do unowocześnienia zaplecza utrzymania taboru”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2 września 2022 r., nr 2022/S 169-480044.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 12
września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca H.
Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp oraz

§9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w
sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj.

Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem:

„(...) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, (a w
przypadku świadczeń okresowych lub o charakterze ciągłym również wykonuje
należycie), co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie dwóch fabrycznie
nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów” bez
doprecyzowania co Zamawiający rozumie pod pojęciem fabrycznie nowe oraz
ograniczył okres w jakim można wykazywać się doświadczeniem - rozdział V pkt 2.2
SWZ oraz sekcja III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu; (zarzut nr III.1. odwołania)

2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art.

353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektu umowy, w
sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie
oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający
uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki, nierealny termin
realizacji zamówienia określając go sztywną datą - rozdział IV SWZ, sekcja II.2.7
Ogłoszenia o zamówieniu oaz §1 ust. 2 i 3 projektu umowy (zarzut III.2. odwołania);

3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia,
a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający
uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
proporcjonalności, w zakresie w jakim:

a) Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia obejmował dostawę
czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych nazwa postępowania,
rozdział III pkt 1 i 3 SWZ, pkt 2.1.2 OPZ, sekcja II.1.1, II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia
o zamówieniu (zarzut III.3.a odwołania);

b) parametr skrajni został określony następująco: „Kinematyczny kontur odniesienia,
wraz ze związanymi z nim zasadami musi mieścić się w zarysie odniesienia G1
(zgodnie z TSI INF)” - pkt 4.1 OPZ (zarzut III.3.b odwołania);

c) Zamawiający wskazał, że moc ciągła pojazdu powinna być „w zakresie od 1,7
MW do 2 MW” - pkt 2.2.8 OPZ (zarzut III.3.c odwołania).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o
zamówieniu i wzoru umowy przez:

1) zmianę rozdziału V pkt 2.2 SWZ oraz sekcji III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu (a w
konsekwencji dostosowanie pozostałych postanowień dokumentacji postępowania) w
następujący sposób:

„(...) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, (a w
przypadku świadczeń okresowych lub o charakterze ciągłym również wykonuje
należycie), co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie dwóch
elektrycznych zespołów trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów. Za dostawę
w rozumieniu warunku uważa się również modernizację, która obejmuje większe
prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub jego części poprawiające
całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej
dołączonej do deklaracji weryfikacji WE - zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28
marca 2003 r. o transporcie kolejowym”;

2) zmianę §1 ust. 2 i 3 projektu umowy (a w konsekwencji dostosowanie pozostałych
postanowień dokumentacji Postępowania w tym rozdziału IV SWZ, sekcji II.2.7
Ogłoszenia o zamówieniu) w następujący sposób: „2. Elektryczne zespoły trakcyjne
oraz Sprzęt, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu, zostaną dostarczone do
siedziby Zamawiającego, przez Wykonawcę w terminach określonych w
Harmonogramie stanowiącym załącznik nr 2 do niniejszej umowy. Termin wykonania
Umowy w odniesieniu do pierwszego EZT oraz Sprzętu wynosi do 34 miesięcy od
dnia zawarcia umowy. Szczegółowy harmonogram dostawy poszczególnych EZT
oraz Sprzętu, Zamawiający i Wykonawca ustalą w terminie do 45 dni po zawarciu
Umowy, w formie pisemnego uzgodnienia - Harmonogramu realizacji przedmiotu
Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do niniejszej umowy. 3. Zastrzega się, iż w
Harmonogramie stanowiącym Załącznik nr 2 termin dostarczenia kolejnych trzech
EZT nie może być późniejszy niż 35 miesięcy od dnia podpisania umowy (przy czym
termin dostawy Sprzętu nie może być późniejszy niż termin dostawy pierwszego
EZT), a termin dostawy trzech kolejnych EZT winien być nie późniejszy niż 36
miesięcy od dnia podpisania umowy, a termin dostawy trzech ostatnich EZT i
zarazem wykonania całości zamówienia musi być nie późniejszy niż 37 miesięcy od
dnia podpisania umowy. W przypadku braku uzgodnienia harmonogramu stosuje się
terminy określone w zdaniu pierwszym niniejszego ustępu.

3) modyfikację nazwy postępowania, rozdziału III pkt 1 i 3 SWZ, pkt 2.1.2 OPZ, sekcji
II.1.1., II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu (a w konsekwencji dostosowanie
pozostałych postanowień dokumentacji postępowania) przez wykreślenie
wymagania, aby dostarczy pojazd był pojazdem czteroczłonowym i zastąpienie go
wymaganiem, aby pojazd był pojazdem wieloczłonowym bez precyzowania ilości
członów;

4) zmianę parametru skrajni w pkt 4.1 OPZ w ten sposób, że dopuszczona zostanie
również możliwość zaoferowania pojazdów zaprojektowanych według skrajni G2 w
rozumieniu normy PN-EN 15273-2;

5) zmianę pkt 2.2.8 OPZ przez wskazanie, że moc ciągła pojazdu powinna być „w
zakresie od 1,6 MW do 2 MW” ewentualnie poprzestanie na wymaganiu, iż „moc
pojazdu umożliwiająca jazdę pojazdu w pełni obciążonego z zadanymi parametrami
eksploatacyjnymi”.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że sformułowany przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej określony w rozdziale V pkt 2.2 SWZ oraz sekcji III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu
jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ogranicza uczciwą
konkurencję. Zgodnie z ww. warunkiem zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się
następującym doświadczeniem: „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie,
(a w przypadku świadczeń okresowych lub o charakterze ciągłym również wykonuje
należycie), co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie dwóch fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów”.

Odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował warunek ograniczający
konkurencję, a wybór wykonawcy w ramach niniejszego postępowania zdolnego wykonać
zamówienie nie uzasadnia formułowania takich ograniczeń. Odwołujący argumentował, że w
interesie zamawiającego jest, aby konkurencja była jak najszersza przy zachowaniu
proporcjonalnego poziomu warunku. Zamawiający nie wziął pod uwagę faktycznych
okoliczności rynkowych oraz charakteru przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia
jest złożona dostawa, którą może przeprowadzić kilka podmiotów na rynku, w związku z
czym zasadne i konieczne jest takie ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy udziału w
postępowaniu wykonawcom, którzy z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie.

Zdaniem odwołującego, zamawiający bezzasadnie:
a. ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia do ostatnich 3 lat;
b. wskazuje, że doświadczenie może dotyczyć dostawy wyłącznie nowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych.

Odwołujący argumentował, że okres ostatnich 3 lat jest terminem najkrótszym,
podstawowym, jaki może wyznaczyć zamawiający. Zgodnie z §9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu
konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz dotyczył dostaw lub
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również
wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Odwołujący argumentował, że
przedmiotem zamówienia są szczególne dostawy pojazdów kolejowych i nie są to
zamówienia powszechne. Przeciwnie, podmiotów, które posiadają tego typu doświadczenie
na rynku jest kilka, natomiast dostawy często realizowane są w ramach kilkuletnich umów. W
tym kontekście bezzasadne jest ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat.
Wydłużenie okresu referencyjnego do 5 lat w żaden sposób nie naruszy interesu
zamawiającego oraz pozwoli wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, bowiem realizacja zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów
trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat jest analogiczna do tych wykonywanych w okresie
ostatnich 5 lat. Wydłużenie tego okresu nie odbędzie się zatem z uszczerbkiem dla
zamawiającego czy jakości wykonania zamówienia, a jednocześnie poszerzy konkurencję.
Okoliczność, iż z §9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia wynika, że zamawiający może wydłużyć
okres referencyjny nie oznacza całkowitej uznaniowości. Zamawiający powinien bowiem
brać pod uwagę specyfikę zamówienia oraz uwarunkowania rynkowe.

Odwołujący argumentował, że zamawiający w treści warunku wskazał, że
przedmiotem doświadczenia ma być również dostawa pojazdu fabrycznie nowego. Zdaniem
odwołującego także ten element warunku jest nieuzasadniony, ogranicza konkurencję oraz
nie bierze pod uwagę realiów rynku i podmiotów zdolnych wykonać zamówienie. Odwołujący
wskazał, że warunek w obecnym brzmieniu wyklucza m.in. jego, który jest wykonawcą
posiadającym doświadczenie w przeprowadzeniu modernizacji pojazdów. Na rynku
kolejowym nie każdy zamawiający decyduje się na zamówienie pojazdów nowych a często
przeprowadza modernizacje. Modernizacja elektrycznego zespołu trakcyjnego także jest
skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku przeprowadzenia którego mamy często do
czynienia z de facto nowym pojazdem dostosowanym do specyficznych potrzeb
zamawiającego. Modernizacja wiąże się bowiem z dostawą niemal całkowicie zmienionego
zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające
do poruszania się po liniach PKP PLK.

Odwołujący argumentował, że przez pojęcie „modernizacji” rozumieć należy w
szczególności „większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub jego części
poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej
dołączonej do deklaracji weryfikacji WE” (zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca
2003 r. o transporcie kolejowym). W przypadku zaawansowanej modernizacji wykonawca
występuje w takim projekcie jako „producent” w rozumieniu decyzji Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 768/2008/ WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram
dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, jako „producent” w rozumieniu ustawy z
dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako
„producent” w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym, uzyskując zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Projekt kończy się wprowadzeniem
do obrotu nowego typu pojazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są
wymagane podczas budowy nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego - m.in. fazę
projektowania, fazę opracowania dokumentacji konstrukcyjnej i utrzymaniowej, etap badań w
certyfikującej Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed wprowadzeniem do obrotu elektrycznego
zespołu trakcyjnego jako nowego typu wyrobu. Modernizacja obejmuje również dokonanie
szczegółowych odbiorów wspólnie z Zamawiającym. Głęboka modernizacja jest procesem
złożonym wymagającym pozyskania i zmiany komponentów, zespołów, podzespołów,
napędów, nowoczesnych silników trakcyjnych i przekładni, energoelektroniki, zmiany
wnętrza pojazdu, uruchomieniu pojazdu, w tym uruchomieniu i sprawdzeniu poprawności w
działaniu wszystkich zabudowanych zespołów, podzespołów jak i całego pojazdu oraz
sprawdzeniu jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych
testowych (w tym jazd w trybie wielokrotnym - do 3 szt. połączonych pojazdów.),
przeprowadzenia niezbędnych badań homologacyjnych przez akredytowaną i notyfikowaną
jednostkę certyfikującą.

Odwołujący wskazał, że zaproponowane przez niego zmiany warunku poszerzą krąg
wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do obniżenia
wymagań w zakresie doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza
wykonawców, którzy już teraz go spełniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do
postępowania podmiotów, które posiadają analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień
podobnych do tego objętego postępowaniem.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących terminu realizacji zamówienia odwołujący
podniósł, że w rozdziale IV SWZ wskazano, że:

„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykonał przedmiot zamówienia w terminie
do 21 grudnia 2023 r. Szczegółowy harmonogram dostawy poszczególnych ezt,
Zamawiający i Wykonawca ustalą po zawarciu umowy, zgodnie z par. 1 ust. 3 Projektu
umowy w formie pisemnego uzgodnienia Harmonogramu stanowiącego Załącznik nr 2 do
umowy. W Harmonogramie stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy stanowiącym Załącznik
nr 2 termin dostarczenia pierwszych trzech EZT oraz Sprzętu nie może być późniejszy, niż
31 października 2023 r. (przy czym termin dostawy Sprzętu nie może być późniejszy niż
termin dostawy pierwszego EZT), a termin dostawy trzech kolejnych EZT winien być nie
późniejszy niż 30 listopada 2023 r., a termin dostawy trzech ostatnich EZT i zarazem
wykonania całości zamówienia musi być nie późniejszy niż 21 grudnia 2023 r. W przypadku
braku uzgodnienia Harmonogramu stosuje się terminy dostawy Sprzętu i poszczególnych
EZT opisane powyżej, określone w zdaniu pierwszym par. 1 ust. 3 Projektu umowy.
Zamawiający zastrzega, iż są to terminy, które nie podlegają zmianie, w szczególności z
uwagi na końcową datę kwalifikowalności wydatków podlegających dofinansowaniu ze
środków funduszy unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
na lata 2014-2020, która przypada na dzień 31.12.2023 r. ”

Odwołujący wskazał, że termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z
elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający musi ten termin ustalić z
uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ
na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisem art. 436 pkt 1 Pzp zasadą jest
określanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia rozpoczęcia
realizacji zamówienia. Wskazanie terminu wykonania umowy przez określenie konkretnej
daty jest ograniczone tylko do przypadków uzasadnionych obiektywną przyczyną.
Odwołujący argumentował, że zbyt późne wszczęcie przez zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego taką obiektywną przyczyną nie jest. Taką przyczyną nie
jest też końcowa data rozliczenia wydatków w ramach dofinansowania. Zamawiający miał
wiedzę jakie obowiązują go terminy w zawartych umowach o dofinansowanie, co nie może
stanowić o skróceniu terminów w ramach umowy o zamówienie publicznego i ustalania
nierealnych terminów dostawy. Odwołujący wskazywał, że wykonawca nie powinien ponosić
negatywnych konsekwencji działań zamawiającego, w tym nie może ponosić ryzyka
związanego z tym, że termin realizacji zamówienia jest określony datą sztywną, a tym
samym wykonawca może nie mieć zagwarantowanego minimalnego czasu na wykonanie
prac niezbędnych do zrealizowania zamówienia.

Odwołujący wskazywał, że zamawiający określił termin realizacji zamówienia w
sposób nierealny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem
oferty określając, że wykonawca powinien zrealizować dostawę w terminie do 21 grudnia
2023 r. Wskazanie na datę sztywną powoduje, że wykonawca nie ma wiedzy, jaki będzie
miał faktyczny czas na realizację zamówienia.

Zdaniem odwołującego przewidziany przez zamawiającego okres na wykonanie
dostawy jest okresem zbyt krótkim zważywszy na zakres prac, jakie należy wykonać w celu
wykonania zamówienia. Przede wszystkim, wykonawca będzie zobowiązany do
zaprojektowania oraz wyprodukowania pojazdu dostosowanego do potrzeb zamawiającego
opisanych w OPZ. Proces projektowania, uzyskania odpowiednich komponentów do
wyprodukowania pojazdu (obecnie ze względu na skutki pandemii, brak podzespołów oraz
wojnę w Ukrainie proces ten jest dodatkowo wydłużony), produkcji, uzyskania odpowiednich
zezwoleń wymaga czasu. Odwołujący wskazywał, że sam proces homologacji, tj. uzyskania
zezwolenia na wprowadzenie do obrotu nowego pojazdu kolejowego, trwa średnio od 12 do
15 miesięcy. Proces wydawania zezwoleń na wprowadzenie do obrotu na terenie kraju
zespołu trakcyjnego jest realizowany w ramach procedury przed Prezesem Urzędu
Transportu Kolejowego i składa się z 4 etapów - badań, certyfikacji, testów kompatybilności
ESC/ RSC oraz uzyskania zezwolenia Prezesa UTK. Czas trwania ww. procedury jest
niezależny od wykonawcy, który jednak będzie należało wziąć pod uwagę oceniając realność
terminu przewidzianego w SWZ i umowie.

Zdaniem odwołującego, w obecnym kształcie postanowienia OPZ faworyzują
producentów, którzy zamiast pełnego procesu homologacji będą zmuszeni przeprowadzać
jedynie badanie zgodności z typem, które jest znacząco krótsze i mniej skomplikowane.
Podmioty, które będą musiały znacznie przeprojektować posiadane przez siebie rozwiązania
nie będą w stanie wykonać zamówienia tak, aby dostarczyć pierwsze dwa pojazdy w
terminie określonym przez zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że określenie
nierealnego terminu na wykonanie dostawy stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia
rynkowe i faktyczny czas niezbędny na wykonanie zamówienia.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących wymagania pojazdów czteroczłonowych
odwołujący wskazał, że określanie liczby członów pojazdu jako parametru nie jest zasadne i
nie wynika z potrzeb zamawiającego, gdyż to jak zbudowany jest pojazd decyduje
producent. Zdaniem odwołującego uzasadnione z punktu widzenia zamawiającego jest
definiowanie pojazdu jako wieloczłonowego z podaniem swoich potrzeb związanych ze
zdolnością przewozową pojazdu np. minimalnej liczby miejsc siedzących i jednoczesnym
określeniem (o ile jest to uzasadnione np. długością krawędzi peronowych, z których
operować będą pojazdy) przedziału, w jakim powinna się mieścić długość pojazdu. To są
parametry kluczowe dla przewoźnika, ponieważ określają np. jaka ilość pasażerów może
zostać nim przewieziona. Położenie nacisku na te elementy powinno mieć znaczenie dla
zamawiającego, a nie to jak producent formuje konstrukcję pojazdu w celu ich spełnienia. W
przypadku zaproponowanego rozwiązania, tj. określenia tylko, że pojazd ma być
wieloczłonowy, liczba członów mogłaby być różna w pojazdach oferowanych przez
poszczególnych producentów w zależności od konstrukcji i założeń technicznych danego
pojazdu. Odwołujący argumentował, że parametr ilości członów jest zatem wynikową którą to
wykonawca sam dostosowuje pod swoją konstrukcję tak, żeby spełnić OPZ. Wymagania aby
dostarczane pojazdy były pojazdami czteroczłonowymi dyskwalifikuje obecnie dostępne
rozwiązania konstrukcyjne pojazdów na rynku m.in. pojazd jego produkcji - Plus. Według
odwołującego zmiana kwestionowanego wymogu pozwoliłoby na dopuszczenie do
postępowania podmioty oferujące pojazdy o innej ilości członów niż wskazał zamawiający, a
tym samym pozwoliłoby na poszerzenie konkurencji. Z punktu widzenia zamawiającego
dostawa pojazdu wieloczłonowego (a nie wyłącznie czteroczłonowego) również pozwoli na
realizację celów i potrzeb dostawy pojazdów o określonych parametrach opisanych w OPZ -
np. w zakresie ilości miejsc siedzących, która może być osiągnięta w przypadku pojazdu
innego niż tylko pojazd czteroczłonowy.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących wymagania w zakresie skrajni odwołujący
wskazał, że nie można zgodzić się z wymaganiem SWZ dotyczącym zastosowanej skrajni
pojazdu kolejowego. Zamawiający w pkt 4.1 OPZ (zał. nr 1 do projektu umowy) wskazał, że:

„Skrajnia kinematyczna i statyczna - zgodnie z wymaganiami TSI LOC&PAS p. 4.2.3. 1 i
Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst. jedn. Dz.U. z 2016 r., poz.
226 z późn. zm.). Kinematyczny kontur odniesienia, wraz ze związanymi z nim zasadami
musi mieścić się w zarysie odniesienia G1 (zgodnie z TSI INF)”. Skrajnia kolejowa to zbiór
przepisów, w tym kontur odniesienia oraz towarzyszące mu zasady obliczeń, umożlwiający
określenie zewnętrznych wymiarów pojazdu oraz przestrzeni, jaką należy udostępnić w
obrębie infrastruktury.

Odwołujący argumentował, że zawężenie w OPZ możliwej do zastosowania skrajni a
zatem niezbędnej przestrzeni (światła) na linii kolejowej umożliwiającej przejazd pojazdu
kolejowego powoduje ograniczenie konkurencyjności i nie wynika z uzasadnionych potrzeb
zamawiającego. Odwołujący zauważył, że w świetle najlepszej jego wiedzy, w Województwie
Pomorskim nie ma ani jednego fragmentu sieci kolejowej, na której nie mogłyby być
eksploatowane np. pojazdy ze skrajnią G2. Zdaniem odwołującego zastosowanie wymogu
dla pojazdu, aby wpisywał się akurat w skrajnię G1 nie jest poparte żadną uzasadnioną
potrzebą zamawiającego.

Odwołujący argumentował, że w świetle przywołanej Technicznej Specyfikacji
Interoperacyjności „Infrastruktura” Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1299/2014 z dnia 18
listopada 2014 r. dotyczące technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu
„Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz.UE. L356/1) dla sieci kolejowej
przewidzianych jest kilka rodzajów skrajni budowli a zatem skrajni dedykowanej
infrastrukturze kolejowej, w tym skrajnia G1, G2, GA czy skrajnia GB.

Odwołujący argumentował, że postanowienia TSI Infrastruktura znajdują
odzwierciedlenie w regulacjach wewnętrznych narodowego zarządcy infrastruktury kolejowej
tj. PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. tj. w Standardach Technicznych przedstawiających
szczegółowe warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości
Vmax 200 km/h (dla taboru konwencjonalnego) i 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem)
- TOM Il Skrajnia Budowlana Linii Kolejowych, Wersja 2.0.

Odwołujący przywołał tabelę (Tabela 1 w ww. dokumencie) przedstawiającą typy
skrajni w rozumieniu normy PN-EN 15273-2. Skrajnia G1 zostaje w poniższej tabeli
wymieniona obok G2 w przypadku progu P2. Odwołujący argumentował, że w warunkach
polskich, podstawowymi rodzajami skrajni są G1 i G2 i z tego powodu ograniczenie przez
zamawiającego wykorzystania skrajni tylko do skrajni G1 nie znajduje podstaw w
uzasadnionych potrzebach zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że skrajnia G2
została ponadto wymieniona bezpośrednio w TSI Infrastruktura jako przypadek szczególny
(tj. specyficzne krajowe uwarunkowanie) dla polskiej sieci kolejowej.

Odwołujący wskazywał, że z powyższymi postanowieniami TSI Infrastruktura
(dedykowanej liniom kolejowym) korespondują również przepisy prawa Unii Europejskiej
dedykowane projektowaniu i budowie pojazdów kolejowych tj. przepisy Technicznej
Specyfikacji Interoperacyjności dla lokomotyw i pojazdów pasażerskich (TSI Loc and Pass)
zawarte w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie
technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor —
lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz.UE. L 356, 12.12.2014,
p. 228-393). TSI Loc and Pass odwołuje się w tym zakresie do normy EN 15273-2:2013+A1 :
2016 Kolejnictwo Skrajnie Część 2: Skrajnia pojazdów szynowych. Odwołujący
argumentował, że przepisy TSI Loc and Pass (podobnie jak normy PN-EN 15273-
2:2013+A1:2016) przewidują różne rodzaje stosowanej skrajni pojazdu kolejowego, a nie
tylko jedną z nich - G1.

Odwołujący argumentował, że z jego wiedzy wynika, że polscy producenci pojazdów
kolejowych podczas projektowania i budowy np. elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują
różnorodne rodzaje skrajni wymienionych w TSI Loc and Pass przy czym dominującymi
dwoma rodzajami są skrajnie G1 i G2. Dla przykładu odwołujący wskazał, że producent
NEWAG S.A. w produkowanym przez siebie pojeździe typu 31 WE - NEWAG IMPULS
(wersja czteroczłonowa) - stosuje skrajnię kinematyczną G2 zgodnie z kartą UIC 505-1 / EN
15273-2. Analogicznie, również pojazd produkowany obecnie przez Odwołującego
(znajdujący się w fazie certyfikacji nowego typu pojazdu kolejowego) wykorzystuje skrajnię
G2 zgodnie z normą PN-EN 15273-2.

Odwołujący wskazał, że część pojazdów kolejowych w swoich rozwiązaniach
konstrukcyjnych wykorzystuje skrajnię kinematyczną G1 w rozumieniu normy PN-EN 15273-
2. Takimi pojazdami są np. pojazdy produkcji PESA Bydgoszcz S.A. typu 48WE (platforma
pojazdów ELF 2).

Odwołujący podkreślał, że niniejsze postępowanie dotyczy dostaw Elektrycznych
Zespołów Trakcyjnych, które posiadają odbierak prądu z sieci trakcyjnej (tzw. pantograf). Już
tylko z tego względu EZT wymagają znacznie wyższego przekroju przestrzeni, po której się
poruszają, niż skrajnia G1, którą jako jedyną w przetargu dopuszcza zamawiający.

Odwołujący argumentował, że szczegółowe porównanie skrajni G1 i G2
wykorzystywanych przez producentów taboru kolejowego przedstawiają Standardy
Techniczne stosowane przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. przedstawiające szczegółowe
warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax 200
km/h (dla taboru konwencjonalnego) i 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem) - TOM Il
Skrajnia Budowlana Linii Kolejowych, Wersja 2.0. Odwołujący przedstawił graficzne
zobrazowanie dwóch rodzajów skrajni stosowanych przez polskich producentów taboru
kolejowego do których zaliczyć obecnie należy: NEWAG S.A., Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. oraz H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. Odwołujący
podniósł, że kwestionuje arbitralne wskazanie skrajni G1 jako jedynej możliwej do

zastosowania w przypadku zamawianego taboru kolejowego oraz wnosi o dopuszczenie
również pojazdów zaprojektowanych według skrajni G2 w rozumieniu normy PN-EN 15273-
2.

W uzasadnieniu zarzutów dotyczących parametru mocy odwołujący podniósł, że
zamawiający wskazał, że moc ciągła pojazdu powinna być „w zakresie od 1,7 MW do 2 MW”
- pkt 2.2.8 OPZ. Zdaniem odwołującego, narzucanie wykonawcom konieczności spełnienia
wymagania w zakresie mocy ciągłej silnika jest bezzasadne. Z punktu widzenia przewoźnika
istotne jest przyspieszenie, jakie pojazd posiada oraz prędkość maksymalna, jaką pojazd
może osiągnąć. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający sformułował wymagania w
tym zakresie:

a.    Pkt 2.2.2. OPZ - „Wymagana prędkość eksploatacyjna >140 km/h”

b.    Pkt 2.2.3. OPZ „Przyśpieszenie rozruchu (przy nominalnym obciążeniu) brutto -
średnie, min. 1,0 m/s2 (w zakresie prędkości od 0 do 40 km/h na torze prostym poziomym).
Do wyliczeń wskazanego przyspieszenia należy przyjąć następujące założenia: szyny suche
(współczynnik przyczepności koto/szyna wynoszący 0,30), obciążenie nominalne (łączna
ilość miejsc siedzących x 70 kg)”.

Odwołujący argumentował, że osiągnięcie tych parametrów jest możliwe bez
narzucania wykonawcom minimalnej mocy ciągłej silnika na poziomie 1,7MW. To producent
decyduje, jaką moc powinien mieć silnik, aby przy jego rozwiązaniu konstrukcyjnym osiągnąć
np. parametr przyśpieszenia czy maksymalnej prędkości. Odwołujący wskazał, że w
przypadku jego rozwiązania silnik nie musi posiadać 1,7 MW, aby spełnić pozostałe
wymagania zamawiającego. Zdaniem odwołującego powołane przez zamawiającego
wymaganie mocy jest zatem nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i nadmierne.

Przykładowo, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie (numer
postępowania: OR-lV.272.2.1.2022) parametr mocy był określony w ten sposób, że pojazd
powinien mieć tak dobraną moc i zabezpieczenia, które umożliwią rozruch pojazdu w pełni

obciążonego na wzniesieniach przy pochyleniu 25 0/00 Zamawiający wskazał, na to jaki
efekt chce otrzymać bez określenia w jaki sposób wykonawca ma go osiągnąć. Zdaniem
odwołującego to wykonawca jako podmiot, które będzie odpowiedzialny za wyprodukowanie
pojazdów powinien decydować jaka moc będzie gwarantowała osiągnięcie parametrów
opisanych w OPZ. Zamawiający nie powinien narzucać sposobu osiągnięcia określonych
funkcjonalności tylko powinien sformułować to, jaki efekt chce uzyskać. To, w jaki sposób
parametr będzie zrealizowany leży po stronie wykonawcy, który - ponownie należy
podkreślić jest podmiotem odpowiedzialnym za zaprojektowanie i wyprodukowanie pojazdu.

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 27 września 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr III.2 odwołania.

W trakcie posiedzenia Izby w dniu 29 września 2022 r., przed otwarciem rozprawy
odwołujący oświadczył, że modyfikuje żądanie zawarte w pkt IV.4 odwołania w ten sposób,
że dodane zostanie do SWZ dodatkowe zastrzeżenie, iż pojazd wraz z pracującym
pantografem (czynnym odbierakiem prądu) musi mieścić się pod siecią trakcyjną z
przewodem jezdnym zawieszonym na wysokości 4,73 m, a ponadto w SWZ znajdzie się
dodatkowe postanowienie w pkt. 10.1.3 OPZ, że „minimalna wysokość odbieraka prądu
zapewni prawidłową współpracę z siecią trakcyjną z przewodem jezdnym zawieszonym na
wysokości 4,73 m”.

Po modyfikacji żądania z pkt IV.4 odwołania zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w
dniu 29 września 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia częściowo
odwołanie w zakresie zarzutu nr III.3. b) odwołania. Na posiedzenie Izby nie stawił się, mimo
prawidłowego zawiadomienia o terminie, przystępujący Newag. W konsekwencji nie wniósł
sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie
ww. zarzutu.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ,
załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 99 ustawy Pzp stanowi, że:

1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.

4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Stosownie do art. 112 ustawy Pzp:

1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

4) zdolności technicznej lub zawodowej.

Stosownie do art. 116 ustawy Pzp:

1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić
warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,
potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W
szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania
odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób
niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 czteroczłonowych fabrycznie
nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z dostawą sprzętu przeznaczonego do
unowocześnienia zaplecza utrzymania taboru.

Ustalono, że w rozdziale V pkt 2.2. specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)
zamawiający zastrzegł, że:

2.2. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, (a w przypadku świadczeń
okresowych lub o charakterze ciągłym również wykonuje należycie), co najmniej jedno
zamówienie polegające na: dostawie dwóch fabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów.

Ustalono również, że w pkt 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ - załącznik nr 1
do umowy) zamawiający zastrzegł, że przedmiotem zamówienia jest „pojazd
czteroczłonowy”.

Ustalono ponadto, że w pkt 2.2.8. opisu przedmiotu zamówienia (OPZ - załącznik nr
1 do umowy) zamawiający wskazał:

2.2.8. Moc ciągła pojazdu......... w zakresie od 1,7 MW do 2 MW - umożliwiająca jazdę

pojazdu w pełni obciążonego z zadanymi parametrami eksploatacyjnymi.

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu
nr III.2 odwołania.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 27 września 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520
ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka
ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie
popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej
części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568
pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutu nr III.3.b) odwołania, związanego z żądaniem IV.4. odwołania.

Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 29 września 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzut odwołania. Przystępujący Newag, pomimo
prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia Izby, nie stawił się na posiedzenie w
dniu 29 września 2022 r. i nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia
odwołania.

Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników
postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza
rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do
podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk
uzależnione jest wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja
środków ochrony prawnej, w związku z czym uczestnicy postępowania odwoławczego
stawiając się na posiedzenie winni być gotowi do określenia swoich stanowisk procesowych
warunkujących dalsze procedowanie w sprawie. Omawiany etap postępowania
odwoławczego następuje po fazie posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym
dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie
odwołania na posiedzenie z udziałem stron. Przepis § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 poz. 2453) stanowiący o wzywaniu
przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3
dni nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zostało już wyznaczone posiedzenie z
udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Powyższe wynika z sposób
jednoznaczny z przepisu § 13 ust. 2 ww. rozporządzenia.

Wobec braku oświadczenia przystępującego o wniesieniu sprzeciwu do czasu
zamknięcia posiedzenia, Izba zobowiązana treścią przywołanych niżej przepisów
postępowanie umorzyła w części dotyczącej zarzutu nr III. 3.b) odwołania.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu

na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W

przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3
ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522
ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania.

Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na
uwzględnienie.

Chybiony okazał się zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu.

Ustalono, że w rozdziale V pkt 2.2. specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)
zamawiający zastrzegł, że:

„2.2. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, (a w przypadku świadczeń
okresowych lub o charakterze ciągłym również wykonuje należycie), co najmniej jedno
zamówienie polegające na: dostawie dwóch fabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych, służących do przewozu pasażerów.”.

Ostatecznie, po modyfikacji żądania, jaką odwołujący przedstawił w trakcie
posiedzenia w dniu 29 września 2022 r., odwołujący domagał się modyfikacji warunku

udziału w postępowaniu w ten sposób, że miałby on otrzymać brzmienie:

„W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, (a w przypadku świadczeń
okresowych lub o charakterze ciągłym również wykonuje należycie), co najmniej jedno
zamówienie polegające na dostawie dwóch elektrycznych zespołów trakcyjnych, służących
do przewozu pasażerów. Za dostawę w rozumieniu warunku uważa się również
modernizację, która obejmuje większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub
jego części poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji
technicznej dołączonej do deklaracji weryfikacji WE - zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28
marca 2003 r. o transporcie kolejowym oraz prowadzące do uzyskania zezwolenia na
wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu zgodnie z art. 23 i ust. 1 ustawy o transporcie
kolejowym.”.

Oceniając zasadność zarzutu, zwłaszcza w przypadku zarzutów dotyczących
postanowień SWZ, Izba bierze również pod uwagę treść żądania przedstawioną przez
odwołującego. Żądanie to zawiera proponowane przez odwołującego postanowienia, które
mają zastąpić postanowienia, kwestionowane w odwołaniu. Porównanie treści postanowienia
zaskarżonego i proponowanego wyznacza również zakres zarzutów. Z tego powodu
odwołujący powinien umieć wyjaśnić i należycie uzasadnić treść wnioskowanej przez siebie
modyfikacji. Jednocześnie nie ulegało wątpliwości, że wnioskowane brzmienie warunku
udziału w postępowaniu powinno spełniać cele wynikające z art. 112 Pzp. Przypomnienia
wymagało zatem, co zresztą sam odwołujący podkreślał w treści odwołania, że celem
warunku jest umożliwienie zamawiającemu wyłonienia takiego wykonawcy, który daje
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jeśli zatem Izba stwierdziłaby, że odwołujący
zamierza poprzez swe żądanie do takiego złagodzenia warunku, które w efekcie doprowadzi
to tego, iż do postępowania zostaną dopuszczeni także wykonawcy niedający rękojmi
należytego wykonania zamówienia, to taki zarzut nie mógłby zostać uwzględniony.

Zdaniem Izby tak stało się w analizowanej sprawie. W treści proponowanego przez
siebie warunku odwołujący odwołał się do definicji modernizacji z art. 4 pkt. 43 ustawy 28
marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t .jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984). Zgodnie z tą
definicją przez modernizację rozumie się większe prace modyfikacyjne wykonywane w
podsystemie lub jego części poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące
zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji weryfikacji WE, o ile taka
dokumentacja techniczna istnieje. Jak wynikało z ww. definicji, jej znamiona wypełniały nie
tylko większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie, ale nawet w jego części. Z
kolei podsystemy, na jakie dzieli się system kolei Unii Europejskiej, zostały wymienione w
art. 25a ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym. Jak wynikało z ww. przepisu, system kolei
Unii dzieli się na podsystemy:

1) strukturalne:

a) infrastruktura,

b) energia,

c)    sterowanie - urządzenia przytorowe,

d)    sterowanie - urządzenia pokładowe,

e)    tabor;

2) funkcjonalne:

a) ruch kolejowy,

b)    utrzymanie,

c)    aplikacje telematyczne dla przewozów pasażerskich i dla przewozów towarowych.

Nie ulegało zatem wątpliwości, że jeśli prace modyfikacyjne polegałyby przykładowo na
zamontowaniu systemu ETCS (European Train Control System), to z pewnością takie prace
musiałyby zostać uznane za większe prace modernizacyjne w obszarze podsystemu

sterowania. System ETCS do wszak kluczowy element podsystemu sterowanie.

Jednocześnie taka modyfikacja również wymagałaby uzyskania stosownego zezwolenia na

dopuszczenie do obrotu zgodnie z art. 23 i ustawy o transporcie kolejowym.

Dostrzeżenia wymagało przy tym, że tego rodzaju prace modernizacyjne oznaczałyby
jednak bardzo niewielkie zmiany w budowie modyfikowanego pojazdu, w znikomym stopni
dotycząc jego konstrukcji, silników, systemów drzwiowych, bezpieczeństwa, układów
napędowych, systemów informacji pasażerskiej, stanowiska pracy maszynisty, czy
oświetlenia, a wiec kluczowych elementów z punktu widzenia dostawy nowych pojazdów
EZT, co było przedmiotem zamówienia. Pomimo to, przy wprowadzeniu wnioskowanego
przez odwołującego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca posiadający
doświadczenie w wykonaniu prac tak znacznie odbiegających od przedmiotu zamówienia,
jakim była dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), musiałby
zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu. Stałoby się tak pomimo iż z pewnością nie
dawałby zamawiającemu rękojmi należytego wykonania zamówienia, nie posiadając w tym
zakresie nawet minimalnego potencjału. W konsekwencji cel, dla którego zamawiający
formułowałby warunek, nie zostałby w ogóle osiągnięty.

Zdaniem Izby w tej sytuacji nie mogły prowadzić do uznania zarzutu za zasadny dowody
złożone przez odwołującego. Odwołujący złożył w charakterze dowodu opinię techniczną z
dnia 26 maja 2022 r. sporządzoną przez Sieć Badawczą Łukasiewicz - Poznański Instytut
technologiczny - Centrum Pojazdów Szynowych (dowód nr 1b załączony do pisma
odwołującego z dnia 21 września 2022 r.). Z opinii tej wynikało, że odwołujący rzeczywiście
posiada doświadczenie w wykonaniu głębokiej modernizacji Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych EN57. Z opinii wynikało także, że zmodernizowane przez odwołującego EZT w
większości przypadków osiągały poziom dostępności na poziomie 100%. Ponadto z opinii
wynikało, że odwołujący uruchomił prace badawczo-rozwojowe związane z rozwojem
elektrycznych zespołów trakcyjnych. Fakt, że wykonana przez odwołującego modernizacja
EZT miała charakter głęboki wynikała także z dokumentacji fotograficznej, złożonej przez
odwołującego przy piśmie z dnia 21 września 2022 r. Ponadto o głębokości wykonanej przez
odwołującego modernizacji EZT świadczył również fakt, że po wykonaniu tej modernizacji
zostało wydane zezwolenie przez Urząd Transportu Kolejowego nr PL 51 2017 0015, w
którym odwołujący został określony jako „producent” zmodernizowanych pojazdów (por.
dowód nr 1c złożony przez odwołującego przy piśmie z dnia 21 września 2022 r.).

Oceniając ww. dowody Izba stwierdziła, że udowodnienie ww. wysokiego potencjału
odwołującego i jego niewątpliwego doświadczenia w wykonaniu głębokiej modernizacji EZT

EN57 nie zmieniało faktu, że jednocześnie jego żądanie w zakresie warunku udziału w
postępowaniu okazało się zbyt daleko idące, z przyczyn wskazanych wcześniej.
Przypomnienia wymagało w tym miejscu, że warunek udziału w postępowaniu
zmodyfikowany zgodnie z żądaniem odwołującego znajdowałby zastosowanie nie tylko
wobec odwołującego, ale także i innych potencjalnych wykonawców, a więc również i takich,
którzy nie dawaliby zamawiającemu rękojmi należytego wykonania zamówienia.

W dalszej części uzasadnienia zarzutu odwołujący podniósł także, że użyte przez
zamawiającego w treści warunku pojęcie „fabrycznie nowy” jest pojęciem niejednoznacznym.
Zdaniem Izby sporne pojęcie pokazało się dostatecznie precyzyjne, a ponadto jest często
stosowane w analogicznych postepowaniach dotyczących tego samego przedmiotu

zamówienia. Ponadto usunięcie ww. wymogu oznaczałoby, że można byłoby uznać warunek
za spełniony nawet w sytuacji, gdyby potencjalny wykonawca wykazał się posiadaniem
doświadczenia w dostawie nawet dwóch używanych elektrycznych zespołów trakcyjnych.
Biorąc pod uwagę szeroką definicję dostawy zawartą w art. 7 pkt 4 Pzp, uwzględnienie
takiego żądania także spowodowałoby dopuszczenie do udziału w postępowaniu

wykonawców niedających zamawiającemu rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Przypomnienia bowiem wymagało, że zgodnie z art. 7 pkt 4 Pzp przez dostawę rozumie się
nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe,
jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży,
dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może
obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Ponadto, przy wyrokowaniu wzięto

pod uwagę fakt, że dowody wykazujące przeprowadzenie przez odwołującego modernizacji

elektrycznych zespołów trakcyjnych (dowody nr 1a - 1c załączone do pisma odwołującego z
dnia 21 września 2022 r.), nie korelowały z żądaniem, aby w zakresie doświadczenia
wykonawców uwzględnić dostawy również używanych zespołów trakcyjnych. Pojęcie
„używany elektryczny zespół trakcyjny” i „zmodernizowany, używany elektryczny zespół
trakcyjny” nie są pojęciami tożsamymi.

Za niezasadne Izba uznała także żądanie wydłużenia okresu referencyjnego z trzech
do pięciu lat. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy złożenia wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie. Jak wynikało z ww. przepisu, zamawiający - co do zasady - ma prawo
domagać się od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu dostaw
referencyjnych, zdobytym w okresie ostatnich trzech lat. Owszem, zgodnie z przepisem § 9
ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w
postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz o którym mowa w ust. 1 pkt 2,
dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. Dostrzeżenia
wymagało, że w drugim z przywołanych przepisów była jedynie mowa o możliwości
wydłużenia przez zamawiającego okresu referencyjnego. Jednocześnie Izba stwierdziła, że
odwołujący nie wykazał aby - w okolicznościach danej sprawy - zaniechanie wydłużenia
okresu referencyjnego z trzech do pięciu lat, miało prowadzić do naruszenia
konkurencyjności postępowania. W szczególności Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie
przedstawił żadnych statystyk, w oparciu o które można byłoby porównać liczbę zamówień
na dostawy fabrycznie nowych pojazdów EZT wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, z
liczbą analogicznych zamówień wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat. Nie wiadomo było
zatem czy, a jeżeli tak to w jakim stopniu, wydłużenie okresu referencyjnego miałoby
zapewnić osiągnięcie lepszego poziomu konkurencji w postępowaniu.

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.

Zasadny okazał się zarzut dotyczący wymogu czteroczłonowości oferowanego EZT.

Ustalono, że w pkt 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ - załącznik nr 1 do
umowy) zamawiający zastrzegł, że przedmiotem zamówienia jest „pojazd czteroczłonowy”.

Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał, aby wymóg ten był uzasadniony jego
potrzebami. W konsekwencji, w okolicznościach danej sprawy, wymóg ten należało uznać za
zbyteczny i mogący naruszać uczciwą konkurencję w postępowaniu.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający w pierwszej kolejności wskazał ogólnie, że
za ww. wymogiem miały przemawiać „istotne względy eksploatacyjne”. Zdaniem Izby jeśli
zamawiający oczekiwał, aby pojazdy spełniały jakieś względy eksploatacyjne, to nic nie stało
na przeszkodzie, aby takie względy zostały opisane w SWZ.

W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że pojazdy czteroczłonowe mogą być
wykorzystywane w trakcji pojedynczej i podwójnej, w zależności od przewidywanej liczby
pasażerów. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że odwołujący w
trakcie rozprawy oświadczył, iż jego pojazdy trzyczłonowe również mogą być
wykorzystywane w trakcji pojedynczej i podwójnej. Możliwość wykorzystywania pojazdów
EZT w trakcji podwójnej i pojedynczej nie jest wyłączną cechą pojazdów czteroczłonowych, a
przynajmniej zamawiający nie wykazał istnienia takiej zależności.

Ponadto dostrzeżenia wymagało, że zamawiający niezależnie od wymogu
czteroczłonowości EZT opisał w SWZ wymogi dotyczące liczby miejsc siedzących (pkt 2.1.5
OPZ), liczby miejsc stojących (pkt 2.1.6 OPZ) oraz długości pojazdu (pkt 2.1.3 OPZ). Zostało
wykazane, że trójczłonowy pojazd odwołującego FPS Plus spełniał wymogi w zakresie
długości pojazdu czy pojemności pasażerskiej. Tak więc spełniał wymóg co do
przewidywanej liczby pasażerów i nie mógł być zaoferowany wyłącznie z tego powodu, że
nie był pojazdem czteroczłonowym.

Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał także zasadności swego twierdzenia, że tylko
działający w trakcji podwójnej pociąg czteroczłonowy zmieści się przy wszystkich peronach
na liniach, które miałyby być obsługiwane przez zamawiane pojazdy kolejowe. Zdaniem Izby
liczba członów pojazdu nie determinowała długości pojazdu. Jak wskazano już wcześniej,
długość zamawianego pojazdu była odrębnym parametrem, jaki zamawiający opisał w SWZ.
Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w pkt 2.1.3 OPZ zamawiający wymagał aby oferowany
pojazd spełniał wymóg opisany jako Długość całkowita pojazdu: 75 m ± 3% (liczone bez
sprzęgów). Skoro pojazd odwołującego spełniał odrębny wymóg dotyczący długości pojazdu,
to z pewnością mieścić się będzie przy wszystkich peronach, również działając w trakcji
podwójnej, pomimo, iż był pojazdem trójczłonowym.

Nietrafny okazał się również argument zamawiającego, jakoby za koniecznością
zamówienia pojazdów czteroczłonowych miały przemawiać postanowienia aneksu nr 2 do
umowy z dnia 11 grudnia 2020 r. nr 719/U/20 o świadczenie usług publicznych na okres od
12 grudnia 2021 do dnia 12 grudnia 2026 r. w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich
wykonywanych na terenie województwa pomorskiego, zawartej między Województwem
Pomorskim a zamawiającym (załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie).

Po pierwsze, jak wynikało z ww. aneksu, Województwo Pomorskie już raz wyraziło
zgodę na zmianę wymogu w zakresie liczby członów pojazdu, przez zastąpienie pierwotnego
wymogu ośmiu członów, wymogiem czterech członów (pkt 1 ww. aneksu).

Ponadto dostrzec należało, że w piśmie z 27 września 2022r. nr DIF-KT.8063.4.2022
(dowód złożony na rozprawie przez odwołującego, w aktach sprawy), Województwo
Pomorskie oświadczyło, że „nie widzi przeciwskazań do wprowadzenia zmiany w załączniku
nr 2 do umowy nr 719/U/20, po uprzednim uzyskaniu akceptacji przez Centrum Unijnych
Projektów Transportowych (...)”. Wprawdzie Województwo Pomorskie jednocześnie w ww.
piśmie zastrzegło, że zgoda ta jest warunkowa, gdyż Województwo „nie uczestniczyło
bezpośrednio w opracowywaniu Szczegółowych Warunków Zamówienia dla niniejszego
postępowania” i wyrażało obawy czy zmiana wymogu czteroczłonowości nie wpłynie na takie
parametry pojazdu jak: liczba zewnętrznych drzwi dla pasażerów, liczba miejsc siedzących,
długość pojazdów.

Odnosząc się do ww. warunków, Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że
ewentualna konieczność dostosowania specyfikacji, będącego następstwem usunięcia
niekonkurencyjnego wymogu czteroczłonowości pojazdu, nie stanowiła dostatecznego
powodu, dla którego wymóg ten miałby zostać utrzymany, a zarzut oddalony. Niezależnie od
tego na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający w SWZ opisał wymogi dotyczące liczby
drzwi, liczby miejsc siedzących, liczny miejsc stojących, długości pojazdu, które zostały
uniezależnione od wymogu czteroczłonowości oferowanego pojazdu. W pkt 7.1.3.1 OPZ
zamawiający wskazał, że liczba drzwi ma wynosić „min. 8 drzwi zewnętrznych dla pasażerów
z jednej strony pojazdu”. W pkt 2.1.5. OPZ wskazano, że Ilość miejsc siedzących w EZT ma
wynosić min. 170. Wreszcie z pkt 2.1.6. OPZ wynikało, że liczba miejsc stojących w EZT
została sprecyzowana jako „min. 287”. Również parametr długości pojazdu został
uniezależniony od liczby jego członów. W pkt 2.1.3 OPZ wskazano bowiem, że długość
całkowita pojazdu ma wynosić 75 m ± 3% (liczone bez sprzęgów). Wobec powyższego,
przynajmniej w ww. obszarach, na które wskazywało Województwo Pomorskie w swym
piśmie, nie było jakiejkolwiek potrzeby dostosowywania specyfikacji. Wymogi te
uniezależnione były bowiem od liczby członów pojazdu.

Niezależnie od powyższego wzięto pod uwagę, że pełnomocnik zamawiającego w
trakcie rozprawy nie wskazał Izbie ani jednego przykładu postanowienia specyfikacji, które
musiałoby zostać zmienione w ślad za rezygnacją z wymogu czteroczłonowości pojazdu.

Kolejno wskazać należało, że samo Województwo Pomorskie w prowadzonym przez
siebie postępowaniu na dostawę fabrycznie nowych EZT (nr postępowania DAZ-Z.
272.22.2022) dopuściło dostawę pojazdów wieloczłonowych, bez precyzowania wymaganej
liczby członów (por. pismo Województwa Pomorskiego z 27 września 2022r. DIF-
KT.8063.4.2022 - dowód złożony na rozprawie przez odwołującego, w aktach sprawy). Co
więcej, samo Województwo Pomorskie oświadczyło, że w swej SWZ zrezygnowało z
opisywania wymaganej liczby członów pojazdu, gdyż komisja przetargowa i Instytucja
Zarządzająca zidentyfikowała możliwość wystąpienia ewentualnego naruszenia przepisów
ustawy Pzp. Skoro zatem sam organizator, na umowę z którym powoływał się zamawiający,
zrezygnował ze spornego wymogu, z uwagi na możliwe naruszenie ustawy Pzp, to
powoływanie się na umowę zawartą z tym organizatorem nie znajdowało uzasadnienia.

Ponadto, jak wynikało z opinii technicznej z dnia 20 września 2022 r. sporządzonej
przez Sieć Badawczą Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny - Centrum
Pojazdów Szynowych złożonej przez odwołującego przy piśmie dnia 21 września 2022 r.,
opiniujący stwierdził, że ze względu na spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego
przez pojazd FPS PLUS nie ma potrzeby dodawania dodatkowego członu i tym samym
wydłużania pojazdu. W takiej sytuacji długość pojazdu znacząco przekraczałaby
dopuszczalna długość wymaganą w pkt 2.1.3 OPZ. Pod względem spełniania wymagań OPZ
pojazd 3-członowy FPS Plus jest równoważny z pojazdem 4-członowym na wózkach
Jacobsa zarówno pod względem pojemności pasażerskiej, liczby drzwi czy długości pojazdu.
Zatem również treść opinii prowadziła do wniosku, iż pomimo niespełnienia wymogu
czteroczłonowości pojazdu, trójczłonowy pojazd odwołującego FPS PLUS spełniał wszystkie
wymagania eksploatacyjne wskazane przez zamawiającego w SWZ.

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut znalazł
potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym.

Zasadny okazał się zarzut dotyczący mocy silnika oferowanego EZT.

Ustalono, że w pkt 2.2.8. opisu przedmiotu zamówienia (OPZ - załącznik nr 1 do
umowy) zamawiający wskazał:

2.2.8. Moc ciągła pojazdu......... w zakresie od 1,7 MW do 2 MW - umożliwiająca jazdę

pojazdu w pełni obciążonego z zadanymi parametrami eksploatacyjnymi.

Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu zmiany pkt 2.2.8 OPZ poprzez
wskazanie, że moc ciągła pojazdu powinna mieścić się „w zakresie od 1,6 MW do 2 MW”,
ewentualnie poprzestanie na wymaganiu: „moc pojazdu umożliwiająca jazdę pojazdu w pełni
obciążonego z zadanymi parametrami eksploatacyjnymi”.

Jak wynikało z uzasadnienia odwołania i żądania odwołującego górna granica mocy
ciągłej pojazdu na poziomie 2 MW nie była kwestionowana przez niego. Wobec powyższego
brak było podstaw do nakazywania zamawiającemu rezygnacji z tego wymogu.

Odwołujący kwestionował wyłącznie dolną granicę mocy ciągłej pojazdu wskazując w
odwołaniu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu sformułował wymagania w tym
zakresie:

a.    Pkt 2.2.2. OPZ - „Wymagana prędkość eksploatacyjna >140 km/h”;

b.    Pkt 2.2.3. OPZ „Przyśpieszenie rozruchu (przy nominalnym obciążeniu) brutto -
średnie, min. 1,0 m/s² (w zakresie prędkości od 0 do 40 km/h na torze prostym poziomym).
Do wyliczeń wskazanego przyspieszenia należy przyjąć następujące założenia: szyny suche
(współczynnik przyczepności koto/szyna wynoszący 0,30), obciążenie nominalne (łączna
ilość miejsc siedzących x 70 kg)”.

Odwołujący argumentował, że osiągnięcie tych parametrów jest możliwe przez jego
pojazd FPS Plus bez narzucania minimalnej mocy ciągłej silnika na poziomie 1,7 MW.

Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał, aby sporny wymóg był uzasadniony jego
potrzebami. W konsekwencji, w okolicznościach danej sprawy, wymóg ten - jako zbyteczny -
naruszał uczciwą konkurencję w postępowaniu.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający ograniczył się do ogólnego stwierdzenia, że
dolna granica zakresu na poziomie 1,7 MW jest konieczna, gdyż została ustalona na
podstawie jego doświadczeń eksploatacyjnych. W trakcie rozprawy dodał, że wymóg
minimalnej mocy silnika na poziomie 1,7 MW jest wynikiem wyliczeń jego działu
technicznego.

Izba stwierdziła, że powyższe oświadczenia zamawiającego okazały się nad zwyczaj
ogólne. Ponadto oświadczenia zamawiającego należało uznać za gołosłowne, gdyż na ich
poparcie nie przedstawiono Izbie żadnego dowodu. W szczególności podkreślenia
wymagało, że zamawiający nie złożył w charakterze dowodu nawet wyliczeń własnego działu
technicznego, na które się powoływał. Nie złożono w tym zakresie także żadnej opinii
technicznej. Wobec powyższego Izba nie miała jakichkolwiek podstaw, aby uznać za
ustalone fakty, na jakie powoływał się zamawiający.

W trakcie rozprawy zamawiający dodatkowo podniósł, że pojazdy obecnie przez
niego zamawiane będą wykorzystywane przez kilka lat, a następnie wydzierżawione
Województwu Pomorskiemu. Wskazał, że z kolei Województwo Pomorskie w swoim
postępowaniu wymagało wyższej mocy silnika i dlatego zamawiający podjął decyzję o
nieuwzględnieniu zarzutu. Odnosząc się do ww. argumentacji Izba stwierdziła, że
zamawiający nie przedstawił dowodu na okoliczność, aby zwrócił się do Województwa
Pomorskiego z pytaniem czy rzeczywiście odmówi ono wydzierżawienia za kilka lat od
zamawiającego EZT o niższej mocy silnika, lecz spełniających wszystkie inne parametry
eksploatacyjne. Zdaniem Izby artykułowane przez zamawiającego obawy były wynikiem jego
niczym niepopartych hipotez i nie mogły być uznane za uzasadnioną potrzebę utrzymania
kwestionowanego wymogu.

W trakcie rozprawy zamawiający wyjaśnił ponadto, że potrzeba utrzymania
kwestionowanego wymogu wynika z faktu, że zamawiane pojazdy wykorzystywane będą na
liniach kolejowych, z których część może być uznana nawet za linie górskie.

Odnosząc się do ww. argumentacji Izba stwierdziła, że jeśli rzeczywiście konieczność
wprowadzania wymogu wynikała z takiego przeznaczenia pojazdów, to zamawiający
powinien opisać w SWZ parametry funkcjonalne, np. minimalnego przyspieszenia na trasie
górskiej, o określonym nachyleniu. Jednakże w treści SWZ próżno było szukać tego rodzaju
postanowień. W pkt 2.2 i 2.3 OPZ zamawiający podał warunki dot. przeprowadzenia próby
przyspieszenia pojazdu wskazując, że próba taka prowadzona będzie na torze prostym
poziomym w zakresie od 0-40 km/h, a więc nie w warunkach górskich. Co do przyspieszenia
w zakresie tras górskich, zamawiający nie postawił żadnych wymagań. Zamawiający
poprzestał jedynie na wymaganiu największego wzniesienia, przy którym EZT winien ruszyć
z pełnym obciążeniem na poziomie 35%o (pkt 2.2.4 OPZ).

Podkreślenia wymagało, że ww. wymogi eksploatacyjne (wszystkie parametry
trakcyjne z pkt 2.2. OPZ), jakie opisano w SWZ, spełniał pojazd odwołującego FPS Plus,
pomimo tego, że moc ciągła tego pojazdu wynosiła 1,6 MW, zamiast wymaganego 1,7 MW.
Powyższe ustalono na podstawie opinii technicznej z dnia 20 września 2022 r. sporządzonej
przez Sieć Badawczą Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny - Centrum
Pojazdów Szynowych. Na stronie 4 ww. opinii wskazano m.in., że pojazd odwołującego FPS
Plus spełnia parametry trakcyjne opisane w pkt 2.2. OPZ. (por. dowód nr 3b złożony przez
odwołującego na posiedzeniu Izby w dniu 21 września 2022 r.).

W piśmie procesowym z dnia 27 września 2022 r. zamawiający podniósł, że ww.
opina jest nierzetelna. Wskazał, że opis pojazdu FPS PLUS zawarty w opinii różni się istotnie
od opisu tego pojazdu ze strony internetowej odwołującego. Argumentował, że w opinii
zaliczono ten pojazd do elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz stwierdzono, iż spełnia on
wymagania zamawiającego określone w OPZ za wyjątkiem członów. Natomiast na stronie
internetowej odwołującego pojazd ten został określony jako dwunapędowy zespół trakcyjny
(elektryczny i spalinowy). Na tę okoliczność zamawiający załączył do pisma wydruk ze strony
internetowej odwołującego.

Odnosząc się do ww. argumentacji i przedstawionych dowodów Izba stwierdziła, że
rzeczywiście porównanie zdjęcia pojazdu na stronie drugiej opinii oraz na stronie
internetowej odwołującego mogło sugerować, że to ten sam pojazd. Jednakże w trakcie
rozprawy w dniu 29 września 2022 r. odwołujący złożył dowód przeciwny w postaci wydruku
z prezentacji pojazdu FPS przedstawionej na konferencji wodorowej z 2021r. Z tego
ostatniego dowodu wynikało, że FPS Plus jest rodziną pojazdów i występuje też w wersji
elektrycznej. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności
opinii technicznej z dnia 20 września 2022 r. sporządzonej przez Sieć Badawczą
Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny - Centrum Pojazdów Szynowych, złożonej
przez odwołującego przy piśmie dnia 21 września 2022 r.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła ponadto, że gdyby zamawiającego rzeczywiście
interesowało przyspieszenie pojazdu w terenach o określonym pochyleniu, to z pewnością
taki parametr zostałby określony w SWZ. Na okoliczność, iż istnieje możliwość opisania
parametru funkcjonalnego w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji wskazywało
tabelaryczne zestawienie opisów parametrów z kilku innych postępowań prowadzonych
przez innych zamawiających. Przedmiotem tych postępowań był również zakup
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), tak jak w analizowanej sprawie, zaś
przedstawione zestawienie obejmowało przykłady odpowiednich postanowień SWZ (por.
dowód nr 4 złożony przez odwołującego na posiedzeniu Izby w dniu 21 września 2022 r.).

W trakcie rozprawy w dniu 29 września 2022 r. zamawiający dodatkowo
argumentował, że nie mógł określić odpowiednich parametrów eksploatacyjnych co do pracy
pojazdu w warunkach górskich, gdyż nie mógłby sprawdzić (zweryfikować) deklaracji
wykonawcy w tym zakresie. Wskazał, że niektóre linie, na jakich mają być eksploatowane
pojazdy, nie zostały jeszcze zeletryfikowane. Na tę okoliczność złożył w trakcie rozprawy
wydruk ze strony internetowej Pomorskiej Kolei Metropolitalnej, opisujący przebieg
elektryfikacji linii kolejowych PKM oraz linii kolejowych zarządzanych przez PKP PLK. Izba
stwierdziła, że z wydruku rzeczywiście wynikało, iż zakończenie elektryfikacji niektórych
odcinków linii przewidziane jest na lata 2023 - 2027.

Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że brak elektryfikacji linii
kolejowej nie stał na przeszkodzie opisaniu odpowiedniego parametru funkcjonalnego w
specyfikacji i żądaniu od wykonawcy oświadczenia o jego spełnieniu przez oferowany
pojazd. Dostrzeżenia wymagało również, że oświadczenie tego rodzaju jest oświadczeniem
o doniosłym charakterze. Powyższe wynika choćby z faktu, że w świetle art. 297 § 1
Kodeksu karnego złożenie nierzetelnego, pisemnego oświadczenia dotyczącego
okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego jest kwalifikowane
jako przestępstwo zagrożone karą wymienioną w tym przepisie. Z pewnością zatem
składanie tego rodzaju oświadczeń przez wykonawcę musi być dostatecznie przemyślane.

Niezależnie od powyższego podkreślenia wymagało, że dynamikę pojazdu sprawdza
się podczas badań homologacyjnych. Zaś nowo zelektryfikowana linia z pewnością nie
będzie ograniczała możliwości dynamicznych pojazdu, gdyż odwołujący domagał się
obniżenia zapotrzebowania na energię elektryczną, przy utrzymaniu parametrów
eksploatacyjnych obecnie żądanych w SWZ.

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut zasługuje na
uwzględnienie.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miało charakter formalny,
gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie, stwierdzone naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1 -3 Pzp, polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia, mogą mieć istotny
wpływ na wynik postępowanie, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tej części, gdzie
takie naruszenia wykazano.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:

a)    nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo

b)    nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo

c)    nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.

Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji
postanowień SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, w sposób opisany w pkt 2 sentencji.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku
uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała
za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie
okazało się zasadne w części 2/3 i niezasadne w części 1/3. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem odwołujący w części 1/3 i zamawiający w części 2/3. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000
zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w
maksymalnej wysokości 3.600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.200,00 zł, koszty dojazdu pełnomocnika
zamawiającego na posiedzenia Izby w wysokości 507 zł, oraz koszty opłaty skarbowej od
udzielonego pełnomocnictwa poniesione przez zamawiającego w wysokości 17 zł. Koszty te
zostały ustalone odpowiednio na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy przez
odwołującego oraz spisu kosztów, biletów i dowodu uiszczenia opłaty skarbowej złożonych
przez zamawiającego. Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła
22.324,00 zł.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (15.000+3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości - w zaokrągleniu do pełnych złotych -
7.441,00 zł (22.324,00 zł x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na
rzecz odwołującego kwotę 11.159,00 zł (18.600,00 zł - 7.441,00 zł), stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy §9 ust. 3 pkt 3 w zw. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5
pkt 1 oraz pkt 2 lit. a, b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:    .........................

Członkowie:

31