Wyrok KIO KIO 2386/16

Sygn. akt: KIO 2386/16

WYROK
z dnia 3 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie:Katarzyna Brzeska
Paweł Trojan

Protokolant:Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2016 r. przez wykonawcę
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszóww postępowaniu prowadzonym
przezNarodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki, ul. Pałacowa 3,
15-042 Białystok

przy udziale wykonawcyComparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu (w części I): unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcyComparex Poland Sp. z o.o.,
ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawai odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z
późn. zm.),

2. kosztami postępowania obciążaNarodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział
Wojewódzki, ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystoki:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie:piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezAsseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszówtytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza odNarodowego Funduszu Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki,
ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystokna rzeczAsseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszówkwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy)stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie: …………………………….

…………………………….

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i rozbudowę
serwera wraz z oprogramowaniem na potrzeby Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ
w Białymstoku, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Narodowy Fundusz
Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki z siedzibą w Białymstoku wykonawca Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec:
1. zaniechania odrzucenia oferty Comparex Poland Sp. z o.o. (dalej „Comparex") na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”],
pomimo iż treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Comparex z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comparex, pomimo iż treść
jego oferty nie odpowiada treści SIWZ,
2. art 24 ust. 1 pkt 17, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comparex, pomimo
iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert w części I,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I,
3. wykluczenia z postępowania wykonawcy Comparex,
4. odrzucenia oferty Comparex,
5. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części I.

Odwołujący podał,żew SIWZ zamawiający wymagał wskazania części zamówienia,
która ma być wykonywana przez podwykonawców wraz z dokładnym wskazaniem firm
podwykonawców i w tym celu umieścił w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 4 do SIWZ)

odpowiednie zapisy: „10. Następujące części zamówienia………………………….zamierzam
powierzyć do wykonania następującym podwykonawcom:…….………………………………
(w razie braku wskazania, Zamawiający uznaje,żeWykonawca nie zamierza powierzyć
żadnejczęści zamówienia podwykonawcy)”.
Uzupełnił,żewymóg ten jest realizacją obowiązku ustawowego, wynikającego
z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podał także,żewykonawca Comparex złożył w ofercie oświadczenie,
z którego wynika,żenie będzie korzystał z podwykonawców oraz,żecały przedmiot
zamówienia wykona osobiście – punkt 10 Formularza ofertowego w ofercie Comparex brzmi:
„10. Następujące części zamówieniaNIE DOTYCZYzamierzam powierzyć do wykonania
następującym podwykonawcom:NIE DOTYCZY(w razie braku wskazania, Zamawiający
uznaje,żeWykonawca nie zamierza powierzyćżadnejczęści zamówienia podwykonawcy)".

Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia przez
wykonawcę Comparex bez udziału podwykonawcy.
Wskazał,żetaka sama sytuacja, tj. konieczność posłużenia się podwykonawcą
dotyczy także odwołującego, przy czym – oświadczył – wskazał w ofercie zarówno część
zamówienia, którą powierzy podwykonawcy, jak i wskazał firmę podwykonawcy.
Stwierdził,żeze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia tylko 1 firma mająca
siedzibę w Polsce, tj. IBM Polska Sp. z o.o. mogła wykonać przedmiot zamówienia bez udziału
podwykonawców.
Wyjaśnił,żeprzedmiotem zamówienia w części I jest „dostawaserwera IBM Power
System 8286 model 42A"(SIWZ pkt III ppkt 3.1).
Podał,żeserwer ma być dostarczony zgodnie z wymaganiami technicznymi
zawartymi w Załączniku Nr 1 do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego fakt,żetylko firma IBM Polska Sp. z o.o. mogłaby
samodzielnie (bez udziału podwykonawców) zrealizować przedmiot zamówienia wynika
z warunków serwisu, jakie zamówił zamawiający – zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ
oraz w Umowie opisał warunki serwisu wskazując,żecałość dostarczonego sprzętu
i oprogramowania ma być objęta serwisem producenta.
•Załącznik nr 1 do SIWZ„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”: „Całość
dostarczanego sprzętu i oprogramowania musi być fabrycznie nowa, nie używana we
wcześniejszych projektach, pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży
producentów na rynek Polski lub UE objęta serwisem producenta."
•Załącznik nr 5 do SIWZUmowa§ 1 ust. 2: „Dostawcazobowiązuje się dostarczyć
Zamawiającemu sprzęt i oprogramowanie fabrycznie nowe i nie używane, pochodzące

z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek UE, objęte serwisem
producenta, sprzęt i oprogramowanie o parametrach i właściwościach
wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy/w zależności od części."
Dodał,żezamawiający określił następujące warunki serwisu:
•Załącznik nr 1 do SIWZ (str. 16) oraz Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego (str. 28)
pozycja ostatnia: „Wykonawcaudziela 36-miesięcznei gwarancji producenta na
dostarczony serwer. Warunki gwarancji:
a) możliwość zgłaszania awarii 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku,
9 godzin na dobę od godz. 8:00 do godz. 17:00,
b) czas naprawy – najpóźniej w następnym dniu roboczym (dzień roboczy tj. dzień
od poniedziałku do piątku w godzinach 8:00 do 17:00) po dniu, w którym
nastąpiło zgłoszenie,
c) w razie awarii urządzeń, serwis będzie odbywał się na miejscu w siedzibie
Zamawiającego,
d) serwis będący przedmiotem zamówienia będzieświadczonyw taki sposób, aby
nie zostały naruszone prawa osób trzecich,
e) w przypadku awarii dysków wymagane jest, aby uszkodzone dyski nie były
zabierane przez Wykonawcę i pozostawały w posiadaniu Zamawiającego."
•Załącznik nr 1 do SIWZ (str. 16):
„a)oddelegowanie do siedziby Zamawiającego jednego pracownika w wymiarze 20 dni
roboczych, posiadającego kwalifikacje, w celu wykonania prac określonych przez
Zamawiającego (w szczególności: wsparcie techniczne, asysta, audyty,
konsultacje,parametryzacja, reinstalacja, rekonfiguracja,optymalizacja
rozwiązania,szkolenie)zdostawy. dodatkowezwiązanych przedmiotem
Zamawiający będzie informował Wykonawcę o terminie i zakreślę planowanych
prac z co najmniej 3 dniowym wyprzedzeniem. Zamawiający zastrzega sobie prawo
wyznaczenia terminu przeprowadzenia prac również w dni wolne od pracy,
b) instalacja nowych wersji oprogramowania systemowego objętego subskrypcją."

Stwierdził,żepowyższy zakres serwisu to usługi, które są wykonywane wyłącznie
przez firmę IBM Polska Sp. z o.o.
Podkreślił,żez w/w postanowień SIWZ wynika,żezamawiający wymagał, aby serwis
zarówno sprzętu, jak i oprogramowaniaświadczonybył przez producenta.

Oświadczył,żew trakcie oceny ofert, pismem z dnia 6 grudnia 2016 r., zwracał
zamawiającemu uwagę na powyższą okoliczność, a już po informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zapoznając się z udostępnioną przez zamawiającego korespondencją

pomiędzy Comparex a zamawiającym powziął informację,żezamawiający wystąpił do
Comparex o wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie.
Wskazał,żezamawiający, pismem z dnia 21 listopada 2016 r., wezwał Comparex do
złożenia wyjaśnień w zakresie: „wskazaniesposobu i zasobów, z których będziecie korzystali
przy realizacji w zakresie serwisu i gwarancji producenta”,w odpowiedzi na co Comparex,
pismem z dnia 23 listopada 2016 r., wyjaśnił,żedokona zakupu serwera objętego serwisem
i gwarancją producenta: „Usługiserwisowe wg standardowego programu producenta wraz
z gwarancją są elementem umowy sprzedaży serwera, którą zawrzemy z lokalnym
dystrybutorem IBM. Z braku bezpośredniej umowy z producentem nie postrzegamy
producenta jako naszego podwykonawcy lecz pośredniego dostawcę urządzenia z którym
związane są standardowe usługi i gwarancja".
Zdaniem odwołującego z powyższego stanowiska Comparex wynika, iż usługi, które
są objęte przedmiotem zamówienia są „elementemumowy sprzedaży serwera"oraz są to
usługi serwisowe „wgstandardowego programu producenta".
Odwołujący stanął na stanowisku,żezamawiający po otrzymaniu w/w wyjaśnień
zaniechał dalszego wyjaśniania kwestii zgodności oferty Comparex z SIWZ w szczególności
zamawiający nie sprawdził, czy rzeczywiście przedmiotowe usługi są standardowymi
usługami gwarancyjnymi i czy rzeczywiście są objęte umową sprzedaży serwera.
Wskazał,żezamawiający w każdym przypadku powzięcia informacji o możliwej
niezgodności przedmiotu dostawy z SIWZ jest zobowiązany do sprawdzenia zgodności oferty
z SIWZ. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2016 r. sygn. akt
KIO 2157/16, zgodnie z którym: „W sytuacjipowzięcia przez Zamawiającego informacji
o możliwej niezgodności oferowanego asortymentu z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
powzięcia wątpliwości w tym zakresie. Zamawiający zobowiązany był do ustalenia, czy
oferowany asortyment odpowiada treści specyfikacji. W niniejszej sprawie Zamawiający
wezwał co prawda Przystępującego do wyjaśnień, jednakże ostateczna ocena oferty oparta
była wyłącznie na oświadczeniach złożonych przez wykonawcę, a Zamawiający uznał ofertę
za prawidłowa także w zakresie, w którym złożone wyjaśnienia do tego nie uprawniały."
Zdaniem odwołującego z wyroku KIO wynika,żeocena oferty bazująca wyłącznie na
oświadczeniach złożonych przez wykonawcę została przez Izbę uznana za niewystarczającą
oraz,żez taką samą sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ
zamawiający uznał ofertę Comparex za zgodną z SIWZ wyłącznie w oparciu o oświadczenie
złożone przez Comparex w wyjaśnieniu.
Podkreślił,żeoświadczenie to nie zostało poparteżadnymdowodem np. warunkami
świadczeniaserwisu i gwarancji dla serwerów IBM wobec czego zamawiający powinien
przedmiotową kwestię wyjaśnić w sposób nie pozostawiający wątpliwości, np. poprzez
zażądanie przedstawienia dowodów na potwierdzenie oświadczenia Comparex lub też

poprzez wystąpienie do dystrybutora/producenta oferowanego serwera z zapytaniem
o warunkiświadczeniaserwisu, w szczególności z pytaniem, czy przedmiotowe usługi są
elementem serwisu standardowego.
Ocenił,żewątpliwości takie powinny wzbudzić u zamawiającego zwłaszcza różnice
w treści 2 ofert – jeden z wykonawców wskazał,żeserwisświadczonybędzie przez
podwykonawcę, a drugi,żecałość przedmiotu zamówienia wykonawca wykona samodzielnie.

Odwołujący podał,żewarunkiświadczeniaserwisu i gwarancji dla serwera IBM Power
typ 8286, będącego przedmiotem postępowania, zostały określone w dokumentach ogólnie
dostępnych da klientów oraz partnerów handlowych IBM: IBM Warranty Information
http://public.dhe.ibm.com/systems/power/docs/hw/p8/gi114340.pdf.
Informacje gwarancyjne IBM
OkresTypPoziom Typ maszynyKraj zakupugwarancyjnyserwisu usług
(lata)gwarancyjnego Chiny, Europa, Japonia,
Ameryka Łacińska, Bliski Wschód i Afryka 8247,8284,8286351
Ameryka Północna

Typy serwisu gwarancyjnego: 1) CRU (dostarczenie części wymienianych przez
Klienta, w tym tylko Części), 5) Części CRU i serwis na miejscu; 6) Części CRU i serwis
wysyłkowy lub kurierski; 7) Czyści CRU i serwis z wysyłką lub transportem przez Klienta;
8) Części CRU i wymiana Maszyny.

Poziomy usług: 1) Następny Dzień Roboczy (Next Business Day - NBD), 9x5; 3) Ten
Sam Dzień (Same Day), 24x7.
W dokumencie Warunki ograniczonej gwarancji IBM, dostępnym pod adresem
ftp://public.dhe.ibm.com/svstems/support/warranty/pdfs/v13/Z125-4753-13 pl PL.pdf)
zdefiniowano typ serwisu gwarancyjnego oraz poziom usług, tj.
„Typyserwisu gwarancyjnego …. Typ 5 –Części Wymieniane przez Klienta i serwis na
miejscu IBM według własnego uznania zdecyduje, czy Klient otrzyma Część Wymienianą
przez Klienta, czy też IBM lub reseller na miejscu naprawi uszkodzoną Maszynę i sprawdzi jej
działanie.
„Poziomy usług
Określone poniżej poziomy usług nie stanowią gwarancji, lecz określają jedynie docelowy
czas reakcji. Określony poziom usług może nie być dostępny we wszystkich lokalizacjach. Za
usługiświadczonepoza zwykłą lokalizacją IBM może pobierać opłaty.
Czas reakcji jest uzależniony od lokalnych norm dotyczących dni roboczych i godzin pracy.

O ile nie określono inaczej, czas reakcji mierzy się zawsze od momentu nawiązania kontaktu
z IBM w celu określenia problemu do momentu rozwiązania problemu zdalnie przez IBM lub
zaplanowania działań serwisowych do wykonania.
1. Serwis w następnym dniu roboczym–dostępny w trybie 9x5 (dziewięć godzin dziennie
przez pięć dni w tygodniu);świadczony na zasadzie należytych starań.”

W ocenie odwołującego z powyższego wynika,żeserwer IBM Power Typu 8286
w ramach gwarancji standardowej jest objęty gwarancją 36 miesięczną,świadczonąw trybie
5/9, tj.świadczonąprzez dziewięć godzin dziennie przez pięć dni w tygodniu,
z przewidywanym lecz nie gwarantowanym czasem reakcji w następnym dniu roboczym
(NBD), co oznacza,żestandardowa gwarancja nie obejmuje wszystkich warunków
wymaganych przez zamawiającego, między innymi nie obejmuje:
•gwarantowanego czasu naprawy,
•naprawy w siedzibie klienta dla wszystkich elementów składowych serwera,
•opcji pozostawienia dysków które uległy awarii.
Dodał,żew/w usługi wymagają podpisania z IBM Polska odrębnej umowy serwisowej,
i nie sąświadczonew ramach serwisu standardowego, wobec czego usługi te będą
wykonywane przez IBM Polska, a nie przez Comparex.
Podniósł,żebędzie to usługa płatna, nie mieszcząca się w cenie zakupu serwera
przez Comaprex i Comparex, o ile będzie chciał zapewnićświadczenieserwisu na rzecz
zamawiającego zgodnie z SIWZ, zmuszony będzie do zawarcia osobnej umowy, obejmującej
odrębne wynagrodzenie, niezależne od ceny zakupu serwera.
Podał,żew wyroku KIO 898/15 z dnia 15 maja 2015 roku Izba właśnie taką sytuację,
tj. zawarcie odrębnej umowy serwisowej, uznała za podwykonawstwo.

Podsumował,żeoferta wykonawcy Comparex jest sprzeczna z SIWZ, sformułowane
przez zamawiającego warunki realizacji zamówienia skutkują koniecznością zatrudnienia
podwykonawcy przez każdego wykonawcę, którym nie jest firma IBM Polska Sp. z o.o., zaś
wykonawca Comparex planuje samodzielnieświadczyćte usługi, co oznacza,żeusługi
oferowane przez Comparex są sprzeczne z SIWZ.

Odwołujący podniósł nadto,żeoświadczenie złożone przez Comparex w pkt 10
Formularza ofertowego jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd zamawiającego,
a jednocześnie oświadczenie to może wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w toku postępowania, co prowadzi do wniosku,żemamy zatem do czynienia ze spełnieniem
się przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Wskazał,żeustawodawca formułując tę nową przesłankę wykluczenia nie wymaga,

aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd byłoświadomelub celowe – przepis
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przewiduje,żewykluczenie powinno nastąpić w każdym
przylądku podania informacji wprowadzających w błąd, nawet jeśli było te efektem
lekkomyślności lub niedbalstwa. Uzupełnił,żemoże to być zatem wina najlżejszego rodzaju,
choć, jeśli Comparex umyślnie podał nieprawdziwe informacje, to takie działanie, jako dalej
idące, również spełnia przesłanki wykluczenia.
Wskazał również,żeniedbalstwo to zwyczajnie brak zachowania należytej
staranności w działaniu a wskazanie przez Comparex,żewykona przedmiot zamówienia
samodzielnie jest co najmniej właśnie brakiem zachowania należytej staranności, ponieważ
Comparex, jako podmiot profesjonalny, oferujący już uprzednio rozwiązania firmy IBM,
posiadał wiedzę o tym,żenie może samodzielnieświadczyćusług serwisu w zakresie
wskazanym w SIWZ.

Podniósł,żeprzedmiotowa część oferty nie podlega zmianom, a jej treść jest wiążąca
dla zamawiającego, powołując się na wyrok KIO z dnia 7 marca 2016 roku, sygn. akt
KIO 221/16, zgodnie z którym: „Reasumując,Izba stwierdza jednocześnie,żeoświadczenie
złożone w ofercie, co do podwykonawstwa nie ma waloru informacyjnego, ale stanowi istotny
element oferty, albowiem, tak jak w tym przypadku, udział podwykonawcy warunkuje
możliwość i prawidłowość wykonania zamówienia. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia
bez udziału podwykonawców jest wiążące dla Zamawiającego. Z tego też względu, co do
zasady, nie jest możliwe stosowanie trybu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przewidzianego do
wyjaśniania treści oferty, do dokonywania zmian// czy[też uzupełnienia oferty w zakresie
udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia, ponieważ ustalenia w takim zakresie mogłyby
być postrzegane, jako niedopuszczalne negocjacje, dotyczące oferty i prowadzące do
nieuprawnionej zmiany jej treści. Mając na uwadze powyższe okoliczności, złożoną ofertę
ocenić należało jako podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w związku art. 87 ust 1 tej ustawy oraz w związku z art. 387 k. c."
Odwołał się nadto do wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie z 9 września 2016 roku,
sygn. akt: XXIII Ga 345/16 zgodnie z którym: „StanowiskoSądu Okręgowego jest
jednoznaczne, oświadczenie zawarte w pkt. 10 formularza oferty stanowiło integralny element
oferty. Nie było to - jak stwierdziła KIO - jedynie oświadczenie o sposobie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, który można w dowolnym momencie zmieniać. Na ofertę składa się
nie tylko oferowana przez potencjalnego wykonawcę cena czy też wskazany czas wykonania
umowy, lecz także sposób wykonania umowy, czy to siłami własnymi, czy też w rzeczywistości
w oparciu o potencjał innego podmiotu, którego w ofercie nie wymieniono. Nie można mówić
także o zaniechaniu czy też pominięciu tego aspektu w ofercie, a następnie na skutek
uzupełnienia dokumentacji doprecyzowania. BBF złożyła oświadczenie nie tylko wiedzy ale

także woli samodzielnego wykonania umowy, poprzez jednoznaczne zaprzeczenie
(skreślenie w formularzu oferty) o korzystamy w jakiejkolwiek formie z zasobów, potencjału
podmiotu trzeciego”.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 27 grudnia 2016 r., pisma procesowego odwołującego z dnia
22 grudnia 2016 r. wraz z załącznikami (pismo odwołującego do IBM Polska Sp. z o.o.
z Warszawy z dnia 15 grudnia 2016 r., odpowiedź na to pismo z dnia 28 grudnia 2016 r.,
Warunki Ograniczonej Gwarancji IBM, Informacje gwarancyjne IBM), a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważyła,
co następuje.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo iż treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zgodnie z rozdziałem III pkt 3 ppkt 1) przedmiotem zamówienia w części I, której
dotyczy odwołanie jest „dostawaserwera IBM Power System 8286 model 42A".
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w doniesieniu do części I zamawiający
zawarł w Załączniku nr 1 do SIWZ. Tam też wskazał swoje oczekiwania co do gwarancji,
tj.: „Wykonawca udziela 36-miesięcznej gwarancji producenta na dostarczony serwer.
Warunki gwarancji:
a) możliwość zgłaszania awarii 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku, 9 godzin na
dobę od godz. 8:00 do godz. 17:00,
b) czas naprawy – najpóźniej w następnym dniu roboczym (dzień roboczy tj. dzień od
poniedziałku do piątku w godzinach 8:00 do 17:00) po dniu, w którym nastąpiło
zgłoszenie,
c) w razie awarii urządzeń, serwis będzie odbywał się na miejscu w siedzibie
Zamawiającego,
d) serwis będący przedmiotem zamówienia będzieświadczonyw taki sposób, aby nie
zostały naruszone prawa osób trzecich,
e) w przypadku awarii dysków wymagane jest, aby uszkodzone dyski nie były zabierane
przez Wykonawcę i pozostawały w posiadaniu Zamawiającego."
Dodatkowo w § 1 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ

zamawiający zawarł następujące postanowienia: „Dostawcazobowiązuje się dostarczyć
Zamawiającemu sprzęt i oprogramowanie fabrycznie nowe i nie używane, pochodzące
z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek UE, objęte serwisem producenta,
sprzęt i oprogramowanie o parametrach i właściwościach wyszczególnionych w załączniku
nr 1 do umowy/w zależności od części."

Zamawiający zażądał wskazania części zamówienia, które wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom oraz wskazania tych podwykonawców – wFormularzu ofertowym
w pkt. 10, stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ zamawiający przewidział złożenie przez
wykonawcę oświadczenia: „10.Następujące części zamówienia. ………………………………
zamierzam powierzyć do wykonania następującym podwykonawcom: ……………………..”.
Opatrzył także pkt 10 informacją:„(w razie braku wskazania, Zamawiający uznaje,że
Wykonawca nie zamierza powierzyćżadnejczęści zamówienia podwykonawcy)".

Przystępujący złożył w ofercie – str. 4 (Formularzuofertowym)następujące
oświadczenie:„10. Następujące części zamówienia NIE DOTYCZY zamierzam powierzyć do
wykonania następującym podwykonawcom: NIE DOTYCZY (w razie braku wskazania,
Zamawiający uznaje,żeWykonawca nie zamierza powierzyćżadnejczęści zamówienia
podwykonawcy)".

Pismem z dnia 21 listopada 2016 r., zamawiający – w związku z tym, iż przystępujący
oświadczył w ofercie,żenie będzie korzystał z podwykonawców przy realizacji przedmiotu
zamówienia – wezwał przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie: „wskazaniesposobu i zasobów, z których będziecie korzystali przy
realizacji w zakresie serwisu i gwarancji producenta”.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego przystępujący,pismem z dnia
23 listopada 2016 r., wyjaśnił: „(…)informujemy,żedokonamy zakupu serwera objętego
serwisem i gwarancja producenta. Usługi serwisowe wg standardowego programu producenta
wraz z gwarancją są elementem umowy sprzedaży serwera, którą zawrzemy z lokalnym
dystrybutorem IBM. Z braku bezpośredniej umowy z producentem nie postrzegamy
producenta jako naszego podwykonawcy lecz pośredniego dostawcę urządzenia z którym
związane są standardowe usługi i gwarancja".

Pismem z dnia 8 grudnia 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

KIO 2386/16

Przystępujący w ofercie nie wskazałżadnejczęści zamówienia, którą zamierza
powierzyć podwykonawcy, nie wskazując także (konsekwentnie)żadnegopodwykonawcy.
Nie było wątpliwości co do tego,żebrak takiego wskazania należało rozumieć w ten
sposób, iż „wykonawcanie zamierza powierzyćżadnejczęści zamówienia podwykonawcy",
a zatem,żeprzedmiot zamówienia wykona samodzielnie.

Odwołujący kwestionował możliwość samodzielnego wykonania przez
przystępującego niektórych, narzuconych przez zamawiającego warunków gwarancji
producenta, tj.
•czasu naprawy – najpóźniej w następnym dniu roboczym (dzień roboczy tj. dzień od
poniedziałku do piątku w godzinach 8:00 do 17:00) po dniu, w którym nastąpiło
zgłoszenie,
•serwisu (w razie awarii urządzeń) na miejscu w siedzibie zamawiającego,
•pozostawania w posiadaniu zamawiającego dysków w przypadku ich awarii.

Przystępujący utrzymywał,żezakupi serwer wraz z usługami serwisowymi i gwarancją
producenta, stąd zbędne będzie „bezpośredniaumowa z producentem”.Utrzymywał,że
oczekiwania zamawiającego będę spełnione w ramach standardowego programu producenta.
Przystępujący nie kwestionował przy tym, co wskazano w piśmie IBM Polska Sp. z o.o.
z Warszawy z dnia 28 grudnia 2016 r.,że„nie upoważniażadnychpodmiotów na terenie
Polski do napraw gwarancyjnych urządzeń Power. (…)naprawy gwarancyjne mogą być
wykonane wyłącznie przez firmę IBM”.

Odwołujący wykazał, poprzezWarunki Ograniczonej Gwarancji IBMorazInformacje
gwarancyjne IBM,żeserwer IBM 8286 model 42A w Europie (kraj zakupu) objęty jest 3 letnią
gwarancją producenta, typem serwisu – „5”, poziomem usług – „1”.
Typ serwisu „5” „CzęściCRU i serwis na miejscu”.
Typ serwisu „5” oznacza–„IBMwedług własnego uznania zdecyduje, czy Klient
otrzyma Część Wymienianą przez Klienta, czy też IBM lub reseller na miejscu naprawi
uszkodzoną Maszynę i sprawdzi jej działanie”.
Dodatkowo wWarunkach Ograniczonej Gwarancji IBMwskazano:„W przypadku gdy
usługa serwisu gwarancyjnego wymaga wymiany Maszyny lub jej części, wymieniony element
staje się własnością IBM, natomiast element użyty do wymiany przechodzi na własność
Klienta.”.
Poziom usług „1” oznacza – „NastępnyDzień Roboczy”,przy czym poziom ten „nie
stanowi gwarancji, lecz określa jedynie docelowy czas reakcji”i jest „świadczonyna zasadzie
należytych starań”.

KIO 2386/16

Uwzględniając powyższe informacje producenta stwierdzić należy,żew ramach „5”
typu serwisu oraz „1” poziomu usług, tj. w ramach standardowego programu usług
serwisowych, producent nie zapewnia:
•czasu naprawy najpóźniej w następnym dniu roboczym po dniu, w którym nastąpiło
zgłoszenie, ponieważ producent przewiduje jedynie czas reakcji (nie czas naprawy)
w następnym dniu roboczym i to nie gwarantowany, ale „docelowy”„na zasadzie
należytych starań”,
•serwisu (w razie awarii urządzeń) na miejscu w siedzibie zamawiającego, ponieważ
każdorazowo zależy to od decyzji producenta,
•pozostawania w posiadaniu zamawiającego dysków w przypadku ich awarii, ponieważ
każdorazowo „wymienionyelement staje się własnością IBM”.

Potwierdzeniem powyższych wniosków jest stanowisko IBM Polska Sp. z o.o.
z Warszawy, który wprost stwierdził,że„standardowagwarancja IBM dla serwera IBM Power
model 42A spełnia (…) wymagania tylko w następujących punktach:
- możliwość zgłaszania awarii 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku, 9 godzin na dobę od
godz. 8:00 do godz. 17:00,
- serwis będący przedmiotem zamówienia będzieświadczonyw taki sposób, aby nie zostały
naruszone prawa osób trzecich”.

Uwzględniając powyższe uznać należało,żew ramach standardowego programu
usług serwisowych zakupionych wraz z serwerem, przystępujący nie jest w stanie, bez
naruszenia warunków gwarancyjnych producenta, wykonać przedmiotu zamówienia na
opisanych w SIWZ warunkach gwarancyjnychżądanychprzez zamawiającego, samodzielnie
(jak zadeklarował w ofercie), co przesądza o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Odnosząc się do kwestii możliwości rozszerzenia standardowego programu usług
serwisowych wskazać należy, za stanowiskiem IBM Polska Sp. z o.o. z Warszawy,że„aby
zostały spełnione pozostałe wymagania klienta bez naruszenia warunków gwarancyjnych (…)
dostawca jest zobowiązany do wykupienia rozszerzenia gwarancji IBM w autoryzowanym
kanale sprzedaży”.
Przystępujący twierdził co prawda na rozprawie,żewystarczające będzie rozszerzenie
gwarancji w ramach umowy sprzedaże serwera, ale nie wykazał iżby rozszerzenie gwarancji
mogło nastąpić inaczej niż poprzez wykupienie dodatkowych usług.
W tym miejscu dostrzeżenia wymaga,żewInformacjach gwarancyjnych IBM
producent jedynie dla serwera typ 8286 (jak przedmiotowy), zakupionego w Azji Wschodniej

KIO 2386/16

oraz dla serwera typ 8412 zakupionego w Azji Wschodniej, Ameryce Łacińskiej i Ameryce
Północnej przewidział (oznaczenie „**”),żemaszyna objęta jest usługami w ramach gwarancji
standardowej oraz dodatkowo w ramach gwarancji rozszerzonej, co wymaga kontaktu
z doradcą „wcelu znalezienie odpowiedniego mechanizmu finansowego dla tego produktu”,
co należy rozumieć w ten sposób, iż usługi w ramach gwarancji rozszerzonej są dodatkowo
płatne.
Na powyższej podstawie, o ile można przyjąć,żew przypadku Azji Wschodniej,
Ameryki Łacińskiej i Ameryki Północnej zarówno gwarancja standardowa, jak i rozszerzona
mogą być elementami umowy sprzedaży serwera, o tyle w przypadku Europy elementem
sprzedaży serwera typ 8286 jest jedynie gwarancja standardowa.

Oznacza to konieczność wykupienia rozszerzenia gwarancji, co z kolei oznacza
konieczność zawarcia umowy – przystępujący użył sformułowania „bezpośredniaumowa
z producentem” –co pociąga za sobą konieczność ujęcia producenta w ofercie jako
podwykonawcy w części dotyczącej rozszerzonego zakresu usług serwisowych.
Przystępujący w istocie przyznał,żew przypadku zawarcia „bezpośredniejumowy
z producentem”koniecznym byłoby postrzeganie producenta jako podwykonawcy, ponieważ
z brakiem takiej umowy wiązał brak postrzegania producenta jako podwykonawcy (w piśmie
z dnia 23 listopada 2016 r.).
Podkreślenia przy tym wymaga odpłatny charakter umowy o podwykonawstwo
zgodnie z z definicją legalną „umowyo podwykonawstwo”,zawartej w art. 2 pkt 17 ustawy Pzp
– jest to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są
w szczególności usługi (…) stanowiące część zamówienia publicznego, zawarte między
wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą).

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż do konieczności napraw
serwera może nie dojść, stąd brak obowiązku wskazywania podwykonawcy, to podnieść
należy,żesformułowane przez zamawiającego wymogi odnośnie serwisu gwarancyjnego
mają zabezpieczać zamawiającego właśnie w przypadkach wystąpienia awarii i do takich
przypadków odnieść należy, w przypadku serwisu gwarancyjnego, konieczność wskazania
zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Odnosząc się z kolei do stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż może naprawić
maszynę, korzystając z rękojmi, to podnieść należy,żew interesie zamawiającego jest
zapewnienie sobie możliwości jak najszerszego zabezpieczenia swoich interesów,
a sformułowane przez zamawiającego wymogi odnośnie serwisu gwarancyjnego dały wyraz
temu,żechce z gwarancji korzystać.
Odnosząc się do argumentu przystępującego, iż czas naprawy rozumieć należy jako

KIO 2386/16

czas reakcji (z tego względu,żezamawiany serwer to serwer producenta IBM, który posługuje
się pojęciem czasu reakcji), to wskazać należy,żejest to stanowisko nieuzasadnione, biorąc
pod uwagę opisanie przez zamawiającego w SIWZ szczegółowych wymogów w zakresie
serwisu gwarancyjnego oraz interesy zamawiającego, który – poprzez te wymogi – chce sobie
zagwarantować możliwość korzystania z zakupionej maszyny, czemu służy jak najszybsza jej
naprawa w przypadku wystąpienia awarii.
Odnosząc się wreszcie do oświadczenia przystępującego, iż zakupi serwer nie
u producenta, ale u partnera, to stwierdzić należy,żenie zmieni to wżadensposób faktu,że
w takim przypadku elementem umowy sprzedaży będą jedynie gwarancyjne usługi serwisowe
wg standardowego programu.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał,żezarzut się potwierdził.

Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa,żezamawiający dwukrotnie (pismami
z dnia: 25 listopada 2016 r. oraz 1 grudnia 2016 r.) wzywał przystępującego do uzupełnienia
tych samych dokumentów (zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenie
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS), co zamawiający winien podać analizie pod
kątem zgodności z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i jednokrotnym charakterem (co
potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej) wezwania, o którym mowa
w tym przepisie.

Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zamawiający i przystępujący nie kwestionowali,żewarunkiświadczeniaserwisu
i gwarancji przez IBM (w tym dla serwera IBM Power typu 8282, będącego przedmiotem
zamówienia) zostały określone w dokumentach (WarunkiOgraniczonej Gwarancji IBM,
Informacje gwarancyjne IBM),zamieszczanych na stronach internetowych wskazanych
w odwołaniu przez odwołującego.
Powyższe oznacza,żewarunki te są ogólnie dostępne.
Przystępujący nie twierdził jednak nawet,żewarunki serwisu gwarancyjnego
producenta IBM nie są mu znane.

KIO 2386/16

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku,żew przedmiotowym stanie faktycznym
przyjęcie przez przystępującego,żestandardowy program producenta odpowiada
wskazanym przez zamawiającego w SIWZ warunkom serwisu gwarancyjnego był wynikiem
braku starannego działania przy analizie porównawczej warunków serwisu gwarancyjnego
producenta i warunkówżądanychprzez zamawiającego.
Staranne porównanie tych warunków, zwłaszcza przez profesjonalnego uczestnika
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności na serwery, winno
prowadzić do oczywistego wniosku, iżżadenwykonawca w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest w stanie samodzielnie wykonać przedmiotu
zamówienia w zakresie serwisu gwarancyjnego producenta.

Wskazać należy,żezgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp „Zpostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się: (…) 17) wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Kwalifikując brak starannego działania przystępującego jako niedbalstwa stwierdzić
należy,żew przedmiotowej sprawie spełniła się przesłanka wykluczenia przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
O istotnym wpływie przedstawionych przez przystępującego zamawiającemu
informacji w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawcyświadczy
fakt wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał,żezarzut się potwierdził.

KIO 2386/16

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:…………………………….

…………………………….

KIO 2386/16