Wyrok KIO KIO 2397/17

Sygn.akt:KIO 2397/17

WYROK

zdnia6 grudnia 2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:KatarzynaBrzeska

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu23listopada2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu13listopada2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:MulticonsultPolskaSp.zo.o.orazM.N.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmą:N+parametricdesignM.N.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwWarszawiewpostępowaniuprowadzonymprzezZamawiającego:Kujawsko-PomorskieInwestycjeMedyczneSp.z

o.o.z siedzibąwToruniuorazWspółzamawiającego:WojewódzkiSzpitalSpecjalistycznyim.BłogosławionegoKs.J.Popiełuszkizsiedzibąwe Włocławku

przyudzialewykonawcyPas-ProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynie,zgłaszającegoprzystąpienie do postępowaniaodwoławczego postronieZamawiającego,

orzeka:

1.UwzględniaodwołanieinakazujeZamawiającemuunieważnienieczynnościwyborunajkorzystniejszejofertyipowtórzenieczynnościbadaniaiocenyofert,wtymwezwaniawykonawcyPas-ProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniewtrybieart.26ust.4ustawyPzpowyjaśnieniawzakresiespełnianiawarunkuopisanegowRozdzialeVIIIpkt4.1.ppkt1)SIWZorazwezwaniawykonawcyPas-ProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniewtrybieart.24ust.10ustawyPzpo wyjaśnieniacelemudowodnienia,że udziałw przygotowaniu

postępowaniawskazanejprzezwykonawcęosobynie zakłócikonkurencjizuwzględnieniemokolicznościwskazanychwuzasadnieniuorzeczenia

2.KosztamipostępowaniaobciążawykonawcęPas-ProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniei:

1)zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr.(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy),uiszczonąprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięo udzieleniezamówienia: MulticonsultPolskaSp.zo.o.orazM.N.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmą:N+parametricdesignM.N.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwWarszawietytułemwpisu od odwołania,

2)zasądzaodwykonawcyPas-ProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniekwotę18600zł00gr.(słownie:osiemnaścietysięcysześćsetzłotychzerogroszy)narzeczwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:MulticonsultPolskaSp.zo.o.orazM.N.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmą:N+parametricdesignM.N.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwWarszawiestanowiącąkosztystronyponiesioneztytułuuiszczonegowpisuorazkosztystronyponiesioneztytułuwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.z2017r.,poz.1579)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wToruniu.

Przewodniczący:

……………………

Sygn.aktKIO 2397/17

‎

U zas ad nie nie

Zamawiający–Kujawsko-PomorskieInwestycjeMedyczneSp.zo.o.zsiedzibąwToruniuorazWspółzamawiający:WojewódzkiSzpitalSpecjalistycznyim.BłogosławionegoKs.J.PopiełuszkizsiedzibąweWłocławkuprowadząwtrybieprzetargunieograniczonego,napodstawieustawyzdnia29stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(t.j.z2017r.,poz.1579)(zwanejdalejrównież„ustawąPzp”),postępowanieoudzieleniezamówieniapn:Wykonaniedokumentacjibudowlano-wykonawczejdlazadaniapn.:Podniesieniejakościusługzdrowotnychorazzwiększeniedostępudousługmedycznych(adaptacjabudynkównr1,2,3,4,6,i11–głównegokompleksuszpitalnego)wWojewódzkimSzpitaluSpecjalistycznymim. bł.Ks.J.Popiełuszki weWłocławku.

Wartośćzamówieniaprzekraczakwotyokreślonew przepisachwydanychnapodstawie art.11 ust.8ustawyPzp.

Wykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówienia:MulticonsultPolskaSp.zo.o.orazM.N.prowadzącydziałalnośćgospodarcząpodfirmą:N+parametricdesign

M.N.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwWarszawie(zwanidalej:„Odwołującym”)wdniu13listopada2017r.(datawpływudoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej)złożyliodwołanienawybórnajkorzystniejszejofertywykonawcyPas-ProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynie,uznającżeww.wykonawcypowinienzostaćwykluczonyzpostępowania.OdwołującyzarzuciłZamawiającemunaruszenienastępującychprzepisówustawyPzp:

1.Art.24ust.1 pkt16ustawyPzppoprzezzaniechaniewykluczeniawykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniezpostępowaniapomimo,żewykonawcatenwprowadził(wwynikuzamierzonegodziałanialubrażącegoniedbalstwa)Zamawiającegowbłąd,przyprzedstawieniuinformacji,żespełniawarunkiudziałuwpostępowaniudotyczącezdolnościtechniczneji zawodowej,

2.ewentualnie art.24ust.1 pkt17ustawyPzppoprzezzaniechaniewykluczeniawykonawcyPasProjektSp.zo.o. zsiedzibąwNadarzyniezpostępowaniawzwiązkuztym,żewykonawcatenprzedstawił(wwynikulekkomyślnościlubniedbalstwa)informacjewprowadzającewbłądZamawiającegoapowyższemiałoistotnywpływnadecyzjepodejmowaneprzezZamawiającego,tj.nawybórofertywykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniejakonajkorzystniejszej,

3.Art.24ust.1pkt.19ustawyPzppoprzezzaniechaniewykluczeniawykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniepomimożeosobaskierowanaprzezwykonawcęPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniedorealizacjizamówieniapublicznegobrała

udział wprzygotowaniupostępowania,co skutkowałozakłóceniemuczciwejkonkurencji;

4.Art.24ust.1pkt17orazwzw.zart.art.24ust.8i9ustawyPzppoprzezzaniechaniewykluczeniawykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniezpostępowania,pomimożewykonawcatendziałającwwynikulekkomyślnościlubniedbalstwa,przedstawiłZamawiającemuinformacjewprowadzającewbłądtj.niewskazałfaktu,żeosobaskierowanaprzezwykonawcęPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniedorealizacjizamówieniapublicznegobrałaudziałwprzygotowaniupostępowania,jakrównieżniedokonałsamooczyszczenia,apowyższemiałoistotnywpływ nadecyzjepodejmowaneprzezZamawiającego,tj.na wybórofertyPasProjekt jakonajkorzystniejszej;

5.Art.26ust.3wzwiązkuzart.24ust.1pkt12ustawyPzppoprzezzaniechaniewezwaniawykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniedozłożeniadokumentupotwierdzającegookoliczności,októrychmowawart.25ust.1ustawyPzppomimo,żewykonawcatenwodpowiedzinawezwaniewtrybieart.26ust.1ustawyPzpniewykazałspełnianiawarunkuudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejizawodowej,określonego wRozdzialeVIII pkt.4.1. ppkt1)SIWZ;

6.Art.7ust.1i3ustawyPzppoprzezprowadzeniepostępowaniawsposóbsprzecznyzzasadamiuczciwejkonkurencji,równegotraktowaniawykonawców,przejrzystościorazudzielaniazamówieniawyłączniewykonawcywybranemuzgodnie z przepisami;

Wzwiązkuzpowyższym,OdwołującywniósłonakazanieZamawiającemu:unieważnieniaczynnościwyborujakonajkorzystniejszejofertyzłożonejprzezPasProjekt,ponownegobadaniaiocenyofert,wykluczeniawykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniezpostępowania,wyborujakonajkorzystniejszejofertyzłożonejprzezOdwołującego.PonadtoOdwołującywniósłodopuszczenieiprzeprowadzeniedowodówzdokumentacjipostępowania,innychdowodów,którezostałypowołaniewtreściodwołania,atakżetychktórezostanąprzedłożonenarozprawie;obciążenieZamawiającegokosztamipostępowaniaodwoławczego,wtymzasądzenieodZamawiającegokosztówpostępowaniaodwoławczego,poniesionychprzezOdwołującego.

Uwzględniającdokumentacjęzprzedmiotowegopostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego,wtymwszczególnościtreśćogłoszeniaozamówieniuorazpostanowieniaSIWZ,ofertęwykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibą wNadarzyniejakrównieżoświadczeniaistanowiskastronorazuczestnikapostępowaniazłożonewtrakcierozprawy,składorzekającyIzbyustalił izważył,co następuje:

Odwołanie,wobecniestwierdzenianaposiedzeniuniejawnymbrakówformalnychorazwzwiązku z uiszczeniemprzezOdwołującegowpisu,podlegarozpoznaniu.

PonadtoIzbaustaliła,żeOdwołującyprzekazałZamawiającemukopięniniejszegoodwołania.

PonadtoIzbastwierdziła,żeOdwołującylegitymujesięuprawnieniemdokorzystaniaześrodkówochronyprawnej,októrychstanowiprzepisart.179ust.1 ustawy Pzp.

Izbaustaliłarównież,żewezwaniedowzięciaudziałuwpostępowaniuodwoławczymmiałomiejsce wdniu13 listopada2017r.

Izbaustaliła,żedoniniejszegopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającegow dniu15listopada2017 r.zgłosiłprzystąpieniewykonawcaPasProjektSp.zo.o.zsiedzibą wNadarzynie.

IzbapotwierdziłaskutecznośćprzystąpieniadopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającegowykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynie(zwanegodalej: „Przystępującym”).

KrajowaIzbaOdwoławczaustaliła, co następuje:

Przedmiotemzamówieniajest:„Wykonaniedokumentacjibudowlano-wykonawczejdlazadaniapn.:Podniesieniejakościusługzdrowotnychorazzwiększeniedostępudousługmedycznych(adaptacjabudynkównr1,2,3,4,6,i11–głównegokompleksuszpitalnego)wWojewódzkimSzpitaluSpecjalistycznymim. bł. Ks.J.Popiełuszki weWłocławku”.

/dokumentacjapostępowania:SpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówienia,str. 1/.

SpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówienia(zwanadalejrównież:„SIWZ”)zawierała m.in. następującepostanowienia:

RozdziałVIII„Opiswarunkówudziałuw postępowaniuorazopissposobudokonywaniaocenyspełniania tychwarunków”, Pkt4:

ZamawiającyuznawarunekzaspełnionyjeżeliWykonawcawykaże,żewtymokresiewykonał:

-projektbudowlanyiwykonawczywrazzuzyskaniemostatecznegopozwolenianabudowędlaobiektusłużbyzdrowiaopowierzchniużytkowejniemniejszejniż20000m2wilościminimum 1 projekt budowlany iwykonawczydla tejsamejinwestycji,

-projektbudowlanyiwykonawczywrazzuzyskaniemostatecznegopozwolenianabudowędlaobiektusłużbyzdrowiaopowierzchniużytkowejniemniejszejniż10000m2 wilości

minimum 1 projekt budowlany iwykonawczydla tejsamejinwestycji.

/dokumentacjapostępowania:SpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówienia,str. 8/.

Zamawiający wdniu 29sierpnia 2017r. dokonałmodyfikacjiSIWZwnastępującysposób:

„ZamawiającyuznawarunekzaspełnionyjeżeliWykonawcawykaże,żewtymokresiewykonał:

-projektbudowlanyiwykonawczywrazzuzyskaniemostatecznegopozwolenianabudowędlaobiektusłużbyzdrowiaopowierzchniużytkowejniemniejszejniż18000m2wilościminimum 1 projekt budowlany iwykonawczydla tejsamejinwestycji,

-projektbudowlanyiwykonawczywrazzuzyskaniemostatecznegopozwolenianabudowędlaobiektusłużbyzdrowiaopowierzchniużytkowejniemniejszejniż8000m2wilościminimum 1 projekt budowlany iwykonawczydla tejsamejinwestycji.

/dokumentacjapostępowania:Wyjaśnieniatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniazdnia 29 sierpnia 2017r./.

SpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówienia(zwanadalejrównież:„SIWZ”)zawierała m.in. następującepostanowienia:

RozdziałVIII„Opiswarunkówudziałuw postępowaniuorazopissposobudokonywaniaocenyspełniania tychwarunków”, Pkt4:

NapotwierdzeniepowyższegowarunkuWykonawcapowinienzłożyćwykazusług(załączniknr4doSIWZ)potwierdzających,żewokresieostatnich5latprzedupływemterminuskładaniaofertodopuszczeniedoudziałuwpostępowaniu,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy-wtymokresie,wrazzpodaniemichwartości,przedmiotu,datwykonaniaipodmiotów,narzeczktórychusługizostaływykonane,orazzałączeniemdowodówokreślającychczyteusługizostaływykonanenależycielubsąwykonywanenależycie,przyczymdowodami,októrychmowa,sąreferencjebądźinnedokumentywystawioneprzezpodmiot, na rzeczktóregousługibyływykonywane,a jeżelizuzasadnionejprzyczynyoobiektywnymcharakterzewykonawcaniejestwstanieuzyskaćtychdokumentów-oświadczeniewykonawcy;

Ponadto,Zamawiającyniedopuszczałłączeniaww.usługwceluspełnieniawarunkuposiadanegodoświadczeniazawodowego.Każdazwymienionychusługpowinnabyćwykonana wramachodrębnejumowy.

/dokumentacjapostępowania:SpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówienia,str. 8/.

Wdniu6października2017r.Zamawiającydziałającnapodstawieart.26ust.3ustawyPzpwezwałwykonawcęPasProjektsp.zo.o.douzupełnieniadokumentuJEDZ,tj.przedłożeniadlakażdegozpodmiotówtrzecich,nazasobyktórychpowołujesięwykonawca

w celuspełnieniakryteriówkwalifikacji,dokumentuJEDZzawierającegoodpowiednieinformacjewczęści II sekcjaA i B orazwczęści III.

/dokumentacjapostępowania: Wezwanie do uzupełnieniazdnia 6października2017r./.

WodpowiedzinazłożonewezwaniewykonawcaPasProjektsp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynieprzedłożyłuzupełnionyJEDZorazJEDZdlaMSASp.zo.o.NapotrzebyspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniuwykonawcaPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniepowołałsięnaudostępnionemuzasobyinnychpodmiotów(podwykonawcy:MSASp.zo.o. -Cześć IIC JEDZZależnośćodinnychpodmiotów).

/dokumentacjapostępowania:UzupełnieniewykonawcyPasProjektsp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynie/.

Zamawiającyzwróciłsięwdniu12października2017r.napodstawieart.87ust.1ustawyPzpdowykonawcyPasProjekt,ozłożeniewyjaśnieńtreścioferty,tj.wskazaniejaknależyrozumiećudostępnionyprzezinnypodmiotpotencjał,któryokreślazakresrealizowanegoprzezpodwykonawcęzamówienia.

/dokumentacjapostępowania: Wezwanie do uzupełnieniazdnia 12 października 2017r./.

WodpowiedzinapowyższewezwaniewykonawcaPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynieudzieliłZamawiającemuodpowiedzi.

/dokumentacjapostępowania:WyjaśnieniawykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniezdnia 16 października 2017 r./.

Następniewdniu16października2017r.ZamawiającyzwróciłsiędowykonawcyPasProjektSp.z o.o.z siedzibąw Nadarzynieoprzedłożenie,na podstawieart.26ust.1 ustawyPzpdokumentówwskazanychwpkt.11.2i11.3SIWZjakrównieżdokumentówdlapodmiotów,naktórychzasobachwykonawcapolega,a którezostaływskazaneszczegółowow wezwaniu.

/dokumentacjapostępowania: WezwanieZamawiającegozdnia 16 października 2017r./.

Wdniu25października2017r.wykonawcaprzedłożyłZamawiającemustosownedokumenty.

/dokumentacjapostępowania:OdpowiedźwykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniezdnia 25 października 2017 r./.

Wezwaniemzdnia26października2017r.wtrybieart.26ust.3ustawyPzp,ZamawiającyzwróciłsiędowykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynieo

przedłożenieprawidłowowypełnionegowykazuosób,którebędąuczestniczyćwwykonywaniuzamówienia(zgodniezzałącznikiemnr3doSIWZ),wzakresiewykazaniawymaganegodoświadczeniazawodowegotychosób.

/dokumentacjapostępowania: WezwanieZamawiającegozdnia 26 października 2017r./.

WodpowiedziwykonawcaPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynieprzedłożyłnowy,uzupełnionyowymaganeinformacjewykazosób,wktórymjednocześniezastąpiłproponowanewcześniejosoby,tj.p.E.B.ip.R.S.,dwiemanowymiosobami:p.E.S.oraz

p.Z.N..

/dokumentacjapostępowania:OdpowiedźwykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzyniezdnia 30 października 2017 r./.

Wdniu3listopada2017rokuZamawiającydokonałwyboruofertynajkorzystniejszejwpostępowaniu.WybranazostałaofertawykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynieuzyskującwprzyjętychprzezZamawiającegokryteriachocenyofert 100pkt.dokumentacjapostępowania:Zawiadomienieowyborzenajkorzystniejszejofertyzdnia3listopada 2017r./.

OdniniejszejczynnościZamawiającegowykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówienia:MulticonsultPolskaSp.zo.o.orazM.N.prowadzącydziałalnośćgospodarcząpodfirmą:N+parametricdesignM.N.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwWarszawie– wnieśliodwołanie wdniu13listopada2017r.

/dokumentacjapostępowania:Odwołaniewykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:MulticonsultPolskaSp.zo.o.orazM.N.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmą:N+parametricdesignM.N.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwWarszawiezdnia 13listopada2017r. /.

Pismemzdnia21listopada2017r.Zamawiającyodpowiedziałnaodwołanie,uwzględniając odwołanie wcałości.

/dokumentacjapostępowania:OdpowiedźnaodwołanieZamawiającegozdnia21listopada2017r. /.

Wdniu23listopada2017r.wykonawcaPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynie-wodpowiedzinauwzględnienieodwołaniazłożyłoświadczeniewprzedmiociesprzeciwu.

/dokumentacjapostępowania:Protokółzpostępowaniazdnia 23 listopada 2017r./.

KrajowaIzbaOdwoławczazważyła,co następuje:

Biorącpoduwagęzgromadzonyw sprawiemateriałdowodowy,oświadczeniaistanowiskastronorazuczestnikapostępowaniaprzedstawionepodczasrozprawy,Izbauznała,iżodwołanie jest zasadne izasługujenauwzględnienie.

Izba-oceniajączarzutdotyczącyzaniechaniawykluczeniawykonawcyPasProjektSp.z o.o.z siedzibąw Nadarzynienapodstawieart.24ust.1pkt19ustawyPzpz uwagi,żeosobaskierowanaprzezww.wykonawcędorealizacjizamówieniabrałaudziałwprzygotowaniupostępowania-uznała,żezarzuttenpotwierdziłsięwzebranymprzezIzbęmaterialedowodowym. Izbawzięła pod uwagęnastępująceokolicznościfaktyczne i prawne:

Bezspornymwniniejszejsprawiejestto,żePaniE.S.wykonywaławniniejszympostępowaniupostronieZamawiającegoczynnościzwiązanezprzygotowaniempostępowania.Bezspornymjestto,żebyłaonaczłonkiemzespołuprojektowego,którystworzyłprogramFunkcjonalno-Użytkowy(dalejrównież:„PFU”),na podstawiektóregomiałobyćwykonanezamówienieobjęteprzedmiotemniniejszegopostępowania.Pozasporemjestrównieżto,żewykonawcaPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynieoświadczyłwzłożonymwykazieosób,iżdysponujeniniejsząosobąnapodstawieumowycywilnoprawnej.NiewątpliwiezatemPaniE.S.mogła–wobecwykonywaniaczynnościzwiązanychzprzygotowaniempostępowaniapostronieZamawiającego–posiadaćwiedzęstawiającąją,atymsamymwykonawcęzktórymłączyłająumowacywilnoprawnawsytuacjiuprzywilejowanej,wobecinnychwykonawcówuczestniczącychwtympostępowaniu.Niebudziłrównieżwątpliwościfakt,żeZamawiającyniewystępowałdowykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynieowyjaśnieniawtrybieart.24ust.10ustawyPzp,celemumożliwieniawykonawcyudowodnienia,żeudziałwskazanejprzezniegoosobywprzygotowaniupostępowania oudzieleniezamówienianiezakłócikonkurencji.

DokonującocenyniniejszegostanufaktycznegowpierwszejkolejnościIzbawzięłapoduwagętreśćprzepisuart.24ust.1pkt19ustawyPzpzuwzględnieniemzmianwprowadzonychustawąz22czerwca2016r.ozmianieustawy–Prawozamówieńpublicznychorazniektórychinnychustaw(Dz.U.z2016r.poz.1020),któraweszławżyciewdniu28lipca2016r.Zgodniezznowelizowanymprzepisemart.24ust.1pkt19ustawyPzpzpostępowaniaoudzieleniezamówieniawykluczasięwykonawcę,którybrałudziałwprzygotowaniupostępowaniaoudzieleniezamówienialubktóregopracownikatakżeosobawykonującapracęnapodstawieumowyzlecenia,odzieło,agencyjnejlubinnejumowyoświadczenieusług,brałudziałw przygotowaniutakiegopostępowania,chybaże

spowodowanetymzakłóceniekonkurencjimożebyć wyeliminowanewinnysposób niżprzezwykluczeniewykonawcyzudziału wpostępowaniu.

Celemww.przepisubyłowyeliminowaniezpostępowaniapodmiotów,którenabyływtrakcieuczestnictwaw przygotowaniupostępowaniawiedzę,któramożejestawiaćw lepszejsytuacji wstosunkudo pozostałychwykonawcówbiorącychudział wpostępowaniu.

Zauważeniawymaga,żewykluczeniewykonawcyzaudziałwprzygotowaniupostępowanianależydoobligatoryjnychprzesłanekwykluczeniazpostępowania(art.24ust.

1pkt19ustawyPzp).Powyższeoznacza,żeZamawiającywprzypadkuzaistnieniaprzesłanekwynikającychzart.24ust.1ustawyPzp-wtymrównieżprzesłanekzart.24ust.1pkt19ustawyPzp-zobowiązanyjestdowykluczeniawykonawcyzpostępowania.Istotneznaczeniewtejsprawiemarównieżtreśćprzepisuust.10art.24ustawyPzp,zgodniezktórymwprzypadkachoktórychmowawust.1pkt19,przedwykluczeniemwykonawcy,zamawiającyzapewniatemuwykonawcymożliwośćudowodnienia,żejegoudziałwprzygotowaniupostępowaniaoudzieleniezamówienianiezakłócikonkurencji.Zamawiający wskazujewprotokole sposób zapewnieniakonkurencji.

ZatemZamawiający,abywykluczyćwykonawcęzpostępowanianapodstawieprzepisuart.24ust.1pkt19ustawyPzpwpierwszejkolejnościmusidokonaćanalizyczyzostałyspełnionenastępująceprzesłanki.PopierwszeZamawiającymusistwierdzićistnienieudziałuwprzygotowaniupostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego.Czynnościązwiązanązprzygotowaniempostępowaniajestopisanieprzedmiotuzamówienia,ustaleniejegowartościczyteżsporządzeniespecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.Wniniejszymstaniefaktycznymniebudziłowątpliwości,żePFU naktórepowoływałsięOdwołującystanowiłdokumentopisującytozamówienie,obejmującyswymzakresemopiswymaganegoprzezZamawiającegozadania.

WocenieIzbyniemożnabyłozgodzićsięzPrzystępującym,którybagatelizowałrolęPaniE.S.wprzygotowaniuomawianejdokumentacji.Nadmienićnależy,żewświetleart.24ust.1pkt19ustawyPzpniemaznaczeniaczyudział wprzygotowaniupostępowaniaprzybieraćbędziecharakterczynnościbezpośrednichczypośrednich.IstotneznaczeniemawogólesamudziałwprzygotowaniupostępowaniapostronieZamawiającego,cowniniejszejsprawiemiałomiejsce.

Podrugie–conależyrównieżpodkreślić-Ustawodawcawsposóbszerokiokreśliłudziałwykonawcyw przygotowaniupostępowania,uznającżewykluczeniupodlega

wykonawca,którysamodzielniebrałudziałwprzygotowaniutakiegopostępowania,alerównieżwykonawcaktóregopracownikbądźinnaosobawykonującapracęnapodstawieumowyzlecenia,o dzieło,agencyjnejlubinnejumowyo świadczenie usługwykonywała takieczynnościnarzeczZamawiającego–corównieżmiałomiejscewniniejszymstaniefaktycznym,gdyżPaniąE.S.łączyłazPrzystępującymwłaśnieumowacywilnoprawna.Zatem–biorącpoduwagę treśćniniejszegoprzepisu–stwierdzićnależy,żedlawypełnieniaprzesłanekwynikającychzart.24ust.1pkt19ustawyPzpniemaznaczeniarodzajłączącegowykonawcęstosunkuumownego(wtymprzypadkuPrzystępującego)zosobawykonującątakieczynności(zPaniąE.S.),cozostałowsposóbbezpośredniwyartykułowaneprzezUstawodawcęw niniejszymprzepisieistwierdzonew tokuniniejszegopostępowaniaodwoławczego.

Ponadto–cojestistotnezpunktuwidzeniawykonawcy -skutkiemwypełnieniaprzesłanekwynikających z art.24ust.1pkt19ustawyPzpjestwykluczeniez postępowania,zzastrzeżeniemjednakżeudziałwykonawcywprzygotowaniupostępowaniamusizakłócaćkonkurencję.Wobectegowykluczeniezaudziałwprzygotowaniupostępowanianiemożemiećmiejsca,gdyspowodowanetymzakłóceniekonkurencjimożezostaćwyeliminowanewinnysposób.WocenieIzbydokonującdalszejanalizyprzepisuart.24ust.1pkt19ustawyPzpmożnazatemdojśćdowniosków,żeudziałwykonawcylubosóbpracującychnarzeczwykonawcy–ijednocześniebiorącychudziałwprzygotowaniupostępowaniapostronieZamawiającego-stwarzapostaćdomniemania,któremożebyć–wobectreściart.24ust.10ustawyPzp-obalonewwynikuwyjaśnieńidowodówzłożonychprzezwykonawcęw tokupostępowania.Powyższeoznacza,żewykonawcaniemożepozbawionybyćmożliwościzłożeniatakichwyjaśnieńwtokupostępowania.NiemniejjednakkierowaneprzezZamawiającegowezwaniebędziemiałoprzełożenie na rozkładciężarudowodu,awykonawca–abyniezostaćwykluczonymzpostępowania-będziemusiałwykazaćzaistnieniewyjątkowychokolicznościniepowodującychzakłóceniakonkurencji.WniniejszejsprawieZamawiającyniezwracałsiędowykonawcyPasProjektSp.zo.o.zsiedzibąwNadarzynieozłożeniewyjaśnień.Wykonawcanieotrzymałszansywytłumaczenia,czyzaistniałasytuacjamożezakłócićkonkurencję.WocenieIzby–biorącpoduwagętreśćart.24ust.10ustawyPzp–wykluczeniewykonawcyzaudziałwprzygotowaniupostępowanianiemożeprzybraćcharakteruczynnościautomatycznych.Zamawiającyprzedpodjęciemdecyzjiowykluczeniuwykonawcyzpostępowaniapowinienzapewnićmumożliwośćwykazania,żejegoudziałniezakłócikonkurencji,cooznaczażeZamawiający–wprzypadkuwypełnieniaprzesłanekzart.24ust.1pkt19ustawyPzp,cozostałowykazaneprzezOdwołującegowniniejszejsprawie–zobowiązanyjestdowezwaniawykonawcywtrybieart.24 ust.10 ustawyPzpo wyjaśnieniacelemprzedstawieniadowodów,że

wskazanaprzezniegoosoba(przygotowującapostępowanieoudzieleniezamówienia)niespowodujewprzedstawionychokolicznościachzakłóceniakonkurencji,zatemwykonawcapowinienotrzymaćszansęprzedstawieniaswojegostanowiskawsprawie.

Powyższezostałopotwierdzonew orzecznictwieTrybunałuSprawiedliwościUE, któryzwróciłuwagę,żesytuacja,wktórejjedenzwykonawcówktóryprzygotowałdokumentacjęprzetargowąnastępniebierzeudział wpostępowaniunawykonanierobótbudowlanych,któremająbyćzrealizowanenajejpodstawie,możenaruszaćzasadęrównegotraktowaniawykonawcówiuczciwejkonkurencji.Takwięcosoba,naktórejspoczywałobowiązekwykonaniapracocelachbadawczych,eksperymentalnych,naukowychlubrozwojowychzwiązanychzzamówieniempublicznymnarobotybudowlane,dostawylubusługi(zwanadalej„osobąwykonującąniektórepraceprzygotowawcze”)niekoniecznieznajdujesię,wodniesieniudoudziałuwpostępowaniuoudzielenietegozamówienia,wjednakowejsytuacjizosobą,któratakichpracniewykonywała.Wobectego,osobauczestniczącawwykonywaniuniektórychpracprzygotowawczychmożepopierwszeznajdowaćsięwkorzystniejszejsytuacjiprzysporządzaniuswojejofertyzpowoduinformacji,któremogłauzyskaćwprzedmiociedanegozamówieniapublicznegowtrakciewykonywaniawspomnianychpracprzygotowawczych.Wszyscyoferencipowinnimiećjednakoweszanseprzysporządzaniu treści ichofert.Podrugie, wspomniana osoba może sięznaleźćwsytuacjimogącejdoprowadzićdokonfliktuinteresówwtymznaczeniu,że-jaksłuszniepodkreślaKomisjaWspólnotEuropejskich–będącoferentemwdanymzamówieniupublicznymmożeona,nawetwsposóbniezamierzony,wywrzećwpływnajegowarunkiwsensiedlaniejkorzystnym.Sytuacjatakaprowadziłabydozniekształceniakonkurencjipomiędzyoferentami(wyrokTrybunałuSprawiedliwościUEz3marca2005r.wsprawachpołączonychC-21/03iC-34/03FabricomSAprzeciwkoPaństwoBelgijskie).WtymsamymwyrokuTrybunałwskazałtakże,żeautomatycznakoniecznośćwykluczeniazpostepowaniatakiegowykonawcyniepozostawiaosobiewykonującejniektórepraceprzygotowawczeżadnejmożliwościwykazania,żewjejszczególnymprzypadkuniezaistniałyproblemy,októrychmowawyżej.Trybunałwskazałzatem,żenależyumożliwićtakiemuwykonawcywykazanie,żewdanymprzypadkuzdobyteprzezniądoświadczenianiemogłyzniekształcićkonkurencji.

PrzekładającpowyższenatreśćomówionychpowyżejprzepisówustawyPzpstwierdzićnależy,żeUstawodawcaniezdecydowałsięnawykluczenietakiegowykonawcy,bezuprzedniegowezwaniagodozłożeniawyjaśnieńiniewątpliwieautomatycznewykluczeniewykonawcyzaudziałwprzygotowaniupostępowaniaprowadziłobydozłamaniazasadyproporcjonalności.Wobec powyższegow ocenieIzbyzasadnymbyłow