Sygn. akt: KIO 2404/22

WYROK

z dnia 28 września 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2022 r. przez
wykonawcę:

Grupa KDM sp. z o.o. (ul. Połczyńska 53, 01-336 Warszawa)

ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:

Gmina Frombork (ul. Młynarska 5a, 14-530 Frombork)

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezastosowania kryterium
oceny ofert i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i postępowania o udzielenie zamówienia;

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Grupa KDM sp. z o.o. w Warszawie

oraz zamawiającego - Gmina Frombork po połowie i:

3.1.    zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu;

3.2.    zasądza od zamawiającego - Gmina Frombork na rzecz odwołującego Grupa
KDM sp. z o.o. w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów.

Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

UZASADNIENIE

Zamawiający - Gmina Frombork (dalej również „Zamawiający”) prowadzi w trybie
podstawowym w oparciu o ustawę z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., aktualnie tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) (dalej również:
„Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia na Modernizację kotłowni
miejskiej na biomasę we Fromborku (numer z planu postępowań: 2022/BZP 00009407/04/P;
ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej pod numerem
2022/BZP 00245401/01) (dalej również: „Postępowanie”). Kryteria oceny ofert w
Postępowaniu opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również: „SWZ”), której
załącznik nr 1 stanowi wzór oferty. W ramach Postępowania Zamawiający dokonał oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ZAMER Zdzisław Żuromski sp.k. z
siedzibą w Kraszewie (dalej również: „Wybrany Wykonawca”)

W dniu 13 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o. w Warszawie (dalej również:
„Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w
ramach Postępowania.

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego związanych z
wyborem oferty Wybranego Wykonawcy jako niezgodnej z warunkami postępowania oraz
nieprawidłowym zastosowaniem - niezastosowaniem kryteriów oceny ofert, zarzucając
Zamawiającemu:

1.    naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy w zw. z pkt XXII ust. 3 ppkt 2 sporządzonej
przez Zamawiającego SWZ - poprzez jego niezastosowanie, a tym samym
nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wybranego Wykonawcę,
podczas gdy Wybrany Wykonawca zaoferował Zamawiającemu okres gwarancji
wynoszący 36 m-cy (pkt 4 oferty Wybranego Wykonawcy z 4 sierpnia 2022 r.), co w
świetle treści pkt XXII ust. 3 ppkt 2 SWZ powinno prowadzić do odrzucenia oferty
złożonej przez Wybranego Wykonawcę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy;

2.    naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 Ustawy w zw. z pkt XXII ust. 3 ppkt 2
SWZ:

- poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a tym samym wybór oferty złożonej przez
Wybranego Wykonawcę, podczas gdy oferta ww. podmiotu podlegała odrzuceniu, a
co za tym idzie Zamawiający powinien był wybrać, jako najkorzystniejszą, ofertę
przedstawioną przez Odwołującego;

- poprzez jego niezastosowanie, a tym samym brak odjęcia 40 punktów z ostatecznej
punktacji przyznanej ofercie złożonej przez Wybranego Wykonawcy (ze względu na
okres gwarancji wynoszący 36 m-cy), co w świetle treści pkt XXII ust. 3 ppkt 2 SWZ
powinno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
odrzucenia oferty Wybranego Wykonawcy (jako niezgodnej z warunkami zamówienia) na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy w zw. z pkt XXII ust. 3 ppkt 2 SWZ oraz powtórny
wybór najkorzystniejszej oferty w ramach Postępowania i z ostrożności procesowej, na
wypadek nieuwzględnienia powyższego, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
zaskarżonej czynności Zamawiającego.

Zamawiający pismem z dnia 21 września 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując między innymi na brak zobowiązania do odrzucenia oferty Wybranego
Wykonawcy wobec zasady ścisłej interpretacji warunków udziału w postępowaniu zawartych
w SWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie
zamówienia na Modernizację kotłowni miejskiej na biomasę we Fromborku.

Zgodnie z SWZ Dział XXII „OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE
SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT

-    Pkt. 2: „Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami o
następujących wagach:

(1)    cena (brutto) - 60%

(2)    okres gwarancji - 40%”

-    Pkt. 3 „Sposób oceny ofert: Liczba punktów przyznawana przez jednego oceniającego dla
oferty, w przyjętych kryteriach oceny ofert: X(1) x 60% + X(2) x 40% , gdzie: X(1) - liczba
punktów przyznawana w kryterium cena (brutto) , X(2) - liczba punktów przyznawana w
kryterium okres gwarancji. Ocena łączna oferty stanowi sumę punktów uzyskanych w
ramach wszystkich kryteriów.

(1) Sposób obliczenia X(1): Wykonawca zamówienia, który zaproponuje najniższą
cenę otrzyma 100 pkt, natomiast pozostali Wykonawcy odpowiednio mniej punktów wg
wzoru: X(1) = cena (brutto) najniższa x 100 pkt / cena (brutto) badanej oferty

(2) Sposób obliczenia X(2):Ocenie wg tego kryterium podlega okres gwarancji.
Okres gwarancji udzielanej przez Wykonawcę musi zostać podany w pełnych miesiącach.

Okres gwarancji udzielanej przez wykonawcę nie może być krótszy niż 60 miesięcy,

Wykonawca zamówienia, który zaproponuje minimalny okres gwarancji, tj. 60 miesięcy

otrzyma 0 pkt. Wykonawca zamówienia, który zaproponuje maksymalny okres gwarancji, tj.

120 miesięcy otrzyma 100 pkt, natomiast pozostali Wykonawcy odpowiednio mniej punktów

wg wzoru: X(2)= [okres gwarancji oferty badanej (w miesiącach) - 60 miesięcy (minimalny

okres gwarancji)] x 100 pkt / 120 miesiące (maksymalny okres gwarancji) - 60 miesięcy

(minimalny okres gwarancji)

UWAGA: W kryterium (2) przyjmuje się, że maksymalny okres gwarancji wynosi 120

miesięcy. Dla ofert z dłuższym okresem gwarancji przyjmowany będzie dla oceny ofert okres

gwarancji równy 120 miesięcy. W przypadku, gdy Wykonawca nie poda w formularzu

ofertowym okresu gwarancji lub zaoferuje okres gwarancji poniżej ustalonego minimum,

Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z

warunkami zamówienia.”

Jednocześnie zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ - wzór oferty wykonawca
zobowiązany był złożyć ofertę zawierającą oświadczenie w przedmiocie długości oferowanej
gwarancji: „4.Oświadczamy, że udzielimy Zmawiającemu na przedmiot zamówienia

gwarancji na zrealizowane roboty oraz zastosowane materiały i urządzenia na okres.........

miesięcy licząc od daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i
podpisania protokołu odbioru końcowego. (okres gwarancji należy podać w pełnych
miesiącach w postaci liczby całkowitej. Minimalny okres jaki może zaoferować

Wykonawca to 60 miesięcy, a maksymalny okres wynosi 120 miesięcy) , przy czym
załącznik ten został zmieniony w toku Postępowania i na dzień składania ofert wykonawca
zobowiązany był złożyć ofertę zawierającą oświadczenie w przedmiocie długości oferowanej
gwarancji: „4.Oświadczamy, że udzielimy Zmawiającemu na przedmiot zamówienia
gwarancji na zrealizowane roboty oraz zastosowane materiały i urządzenia na okres.........

miesięcy licząc od daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i

podpisania protokołu odbioru końcowego. (okres gwarancji należy podać w pełnych

miesiącach w postaci liczby całkowitej. Minimalny okres jaki może zaoferować

Wykonawca to 36 miesięcy, a maksymalny okres wynosi 60 miesięcy).

Dodatkowo zgodnie z Działem XVIII. „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA
OFERTY” 1. Oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia i musi być
sporządzona zgodnie z niniejszą SWZ na formularzu o treści zgodnej z określoną w

ZAŁĄCZNIKU NR 1 do SWZ.”

W Postępowaniu nie były składane zapytania ani udzielane wyjaśnienia dotyczące
kryteriów oceny ofert, w szczególności dotyczące gwarancji, ani załącznika nr 1 do SWZ
wzoru oferty.

W Postępowaniu złożone zostały dwie oferty: Odwołującego na kwotę 6 297 600,00
zł z okresem gwarancji 60 miesięcy i Wybranego Wykonawcy na kwotę 4 120 500,00 zł z
okresem gwarancji 36 miesięcy. Obie oferty złożone zostały na aktualnym formularzu oferty
zawierającym informację o minimalnym okresie gwarancji, jaki może zaoferować wykonawca
w wysokości 36 miesięcy i maksymalnym 60 miesięcy.

Zamawiający odstąpił od stosowania przewidzianego SWZ kryterium oceny ofert w
postaci okresu gwarancji, dokonując oceny wyłącznie o pierwsze kryterium - cenę.
Zaniechanie dokonania oceny ofert w oparciu o kryterium okresu gwarancji spowodowane
było złożeniem obu ofert na nowym formularzu ofertowym zawierającym adnotację o okresie
gwarancyjnym od 36 do 60 miesięcy, podczas gdy kryterium oceny ofert z SWZ odnosiło się
do okresu gwarancyjnego od 60 do 120 miesięcy.

Oferta Wybranego Wykonawcy otrzymała 60 % a Odwołującego się 40% w ramach
kryterium ceny.

Zamawiający dokonując oceny ofert nie zastosował kryterium okresu gwarancji, oraz
tych z przewidzianych w dziale XXII SWZ pkt. 2 i 3 elementów wzorów, które odnosiły się do
pominiętego kryterium.

Jako najkorzystniejsza wybrana oferta z najniższą ceną Wybranego Wykonawcy.

Mając na uwadze zapisy SWZ (Dział XXII pkt. 2 i 3 wskazujące na minimalny
oczekiwany od wykonawcy okres gwarancji 60 miesięcy i maksymalny 120 miesięcy i
przyjęty sposób wyliczenia kryterium oceny ofert, który odnosi się do założonego okresu
gwarancji od 60 do 120 miesięcy gdzie okres 60 miesięczny daje 0 %, 120 miesięcy 100% a
zaoferowanie większej liczby miesięcy zwiększać ma przyznaną punktację i Załącznika nr 1
wzór oferty wskazującego na minimalny oczekiwany od wykonawcy okres gwarancji 36
miesięcy i maksymalny 60 miesięcy) Izba stwierdza, że na dzień upływu terminu składania
ofert SWZ zawierał sprzeczne i mogące wprowadzić w błąd postanowienia w zakresie
oczekiwanych warunków oferty i sposobu jej oceniania a ocena ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej dokonane zostały z naruszeniem SWZ.

Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Strony i oparła
się na dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska i oświadczenia Stron i
zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505
ust. 1 Ustawy.

Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie, w jakim kwestionowało kryterium oceny ofert i dokonaną
bez jego uwzględnienia ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej i oddaliła w pozostałym
zakresie. Jednocześnie wobec wewnętrznie sprzecznej treści postanowień SWZ, w zakresie
kwestionowanym odwołaniem, i wiążącej się z tym niemożności dokonania oceny ofert w
oparciu o przewidziane SWZ kryteria Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru i oceny
ofert oraz całego postępowania.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 239 Ustawy: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Zgodnie z art. 240 Ustawy: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają
weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Wobec złożenia przez Wybranego Wykonawcę oferty o treści zgodnej z zapisami
SWZ załącznik nr 1 tj. ze wskazaniem okresu gwarancji zgodnego z żądaniem
Zamawiającego zawartym w treści formularza oferty i ofercie Przystępującego oraz
dodatkowo niejednoznaczności - sprzeczności zapisów SWZ dział XXII pkt. 2 i 3
odnoszących się do kryteriów oceny ofert oraz zapisów SWZ załącznik nr 1 wzór oferty
odnoszących się do wymaganego okresu udzielanej gwarancji - również wobec braku
kwestionowania zapisów SWZ oraz braku zapytań do treści SWZ w toku Postepowania - nie
zachodzą przesłanki przewidziane Ustawą uprawniające do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z warunkami zamówienia. Czynność odrzucenia oferty, jako zamykająca
wykonawcy możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne, może mieć miejsce, gdy
niezgodność jest bezsprzeczna. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega
zaś na sporządzeniu i przedstawieniu oferty oraz innych dokumentów dookreślających i
precyzujących zobowiązanie wykonawcy, składanych wraz z formularzem ofertowym lub na
żądanie zamawiającego w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków
zamówienia. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków
prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, jeżeli
SWZ nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących jej treści. Skoro z
SWZ nie wynika jednoznaczny obowiązek wykonawcy zaoferowania oferty z okresem
gwarancji dłuższym niż 36 miesięcy, to Zamawiający nie może odrzucić oferty wobec
zaoferowania okresu gwarancji zgodnego z informacją, jaką Zamawiający zawarł w
formularzu ofertowym wskazującym na minimalny okres gwarancji 36 miesięcy. W niniejszym
sprawie odwołanie nie sprostało wymogowi wykazania spełnienia przesłanek odrzucenia
oferty. Jednocześnie wewnętrzna sprzeczność postanowień SWZ:

-    kryteriów oceny ofert przewidujących obowiązek złożenia ofert z zastrzeżeniem
minimalnego okresu gwarancji 60 miesięcy i maksymalnego 120 miesięcy (Dział XXII pkt. 2 i
3) i założenia, że zaoferowanie minimalnego okresu gwarancji o długości 60 miesięcy
powoduje przyznanie 0 procent, zaoferowanie maksymalnego okresu gwarancji o długości
120 miesięcy lub więcej powoduje przyznanie 100 procent a zaoferowanie więcej niż 60 i
mniej niż 120 miesięcy powoduje przyznanie dodatkowych punktów według określonego
SWZ wzoru i jednocześnie

-    przewidujących obowiązek złożenia oferty z zaoferowaniem minimalnego okresu
gwarancji 36 miesięcy i maksymalnego 60 miesięcy (załącznik nr 1 do SWZ - wzór oferty)

-    i jednocześnie złożenie przez wykonawców ofert na formularzach, w których
wykonawcy zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego zaoferowali okres gwarancji jeden o
długości minimalnej 36 miesięcy, drugi o długości maksymalnej 60 miesięcy

spowodowało niemożność prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego
przewidzianych SWZ kryteriów oceny ofert, co czyni uzasadnionym zarzut naruszenia
Ustawy w zakresie niezastosowania przewidzianego SWZ kryterium oceny ofert w postaci
długości okresu gwarancji.

Wobec niemożności usunięcia na obecnym etapie błędu w zapisach SWZ i tym
samym niemożności dokonania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z SWZ
a tym samym zgodnie z przepisami Ustawy Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru
oferty i unieważnienie czynności Postępowania.

W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (...) 8)
zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, w odniesieniu do
zarzutów oddalonych odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby
na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia,
wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554
ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1)
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”,
co nie zostało i nie mogło zostać wykazane odwołaniem. Izba jeszcze raz podkreśla, że
niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków
zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji bezsporności istnienia sprzeczności.
Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, jeżeli SWZ nie zawiera
wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących jej treści, co w niniejszej sprawie nie
miało miejsca wobec oczywistej wewnętrznej sprzeczności postanowień SWZ: Dział XXII i
załącznik nr 1 oraz treści złożonych ofert.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt. 1) w zw. z § 5 pkt 1
Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący ..........................................

9