Wyrok KIO KIO 2407/17

Sygn.aktKIO2407/17

WYROK

zdnia30listopada2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza– wskładzie:

Przewodniczący:AnnaPackoProtokolant: AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu30listopada2017r.,wWarszawie,odwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu15listopada2017r.przezwykonawcę

EkotorSp.zo.o.ul. SzosaChełmińska75, 87-100Toruń

wpostępowaniuprowadzonymprzezzamawiającego

PowiatNowomiejskireprezentowanyprzez ZarządPowiatuw NowymMieścieLubawskimul. Rynek1,13-300NoweMiastoLubawskie

orzeka:

1.oddalaodwołanie,

2.kosztamipostępowaniaobciąża Ekotor Sp. zo.o. i:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę10000zł00gr(słownie:dziesięćtysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezEkotorSp.zo.o.tytułemwpisuododwołania,

2.2.zasądzaodEkotorSp.zo.o.narzeczPowiatuNowomiejskiegokwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesioneztytułuwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart. 198a i198bustawyzdnia29stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2017r.,poz.1579zpóżn.zm.)naniniejszywyrok–wterminie7dnioddniajegodoręczenia–przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdo SąduOkręgowegowElblągu.

Przewodniczący:……………………..…

Sygn.akt:KIO2407/17

U zas ad nie nie

Zamawiający–PowiatNowomiejskiwNowymMieścieLubawskimprowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegona„przebudowęirozbudowęwramachmodernizacjiistniejącegobudynkuszpitalapowiatowegowNowymMieścieLubawskim”napodstawieustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2017r.poz.1579 zpóźn.zm.),wtrybieprzetargunieograniczonego.

Ogłoszenieozamówieniuzostałozamieszczonew BiuletynieZamówieńPublicznych10października2017r.podnumerem599778.Wartośćzamówieniajestmniejszaniżkwotyokreślone napodstawieart.11ust.8 ustawy Prawozamówieńpublicznych.

IZarzuty i żądaniaodwołania:

Odwołujący– Ekotor Sp. zo.o.wniósł odwołaniezarzucającZamawiającemunaruszenie:

1.art.89ust.1pkt2i6ustawyPrawozamówieńpublicznychpoprzezodrzucenieofertyOdwołującego,

2.art.91ust.1ustawyPrawozamówieńpublicznychpoprzezwybórofertyZ.W.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmąLubawskiePrzedsiębiorstwoBudowlaneZ.W.,

3.art.7ust. 1 wzw.zart. 3oraz art. 15ust. 1 ustawyzdnia16kwietnia1993r.o zwalczaniunieuczciwej konkurencjipoprzezodrzucenie ofertyOdwołującego.

Odwołującywniósłonakazanie:unieważnieniaczynnościodrzuceniaofertyOdwołującego,unieważnieniaczynnościwyboruofertynajkorzystniejszejorazdokonaniaponownegobadania i ocenyofert, ewentualnieunieważnieniapostępowania.

WuzasadnieniuodwołaniaOdwołującywskazał,iżZamawiającyodrzuciłjegoofertępomimotego,żebyłanajkorzystniejsza,uznając,żejejtreśćnieodpowiadatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniaorazzawierabłędywobliczeniucenylubkosztu.Zamawiającywskazałnadwauchybieniawzłożonejofercie:popierwszeOdwołującyzłożyłniekompletnekosztorysyofertowe,podrugiezastosował23%stawkępodatkuodtowarówiusługdlafragmenturobót,tj.wykonaniainstalacjigazówmedycznych.ZpowyższymidecyzjamiZamawiającegoOdwołującyniezgodziłsięuznającje zanieprawidłoweiniezgodnezprzepisamiprawa.ZamawiającypoprzezzaskarżoneczynnościorazzaniechaniadoprowadziłdonaruszeniaprzepisówustawyPrawozamówieńpublicznych,ajegopostępowaniewsposóbnierównytraktujepodmiotyubiegającesięozamówienie

publiczne,coskutkujetym,żeprowadzonepostępowanieuniemożliwiazachowanieuczciwejkonkurencji.

Zamawiającyprzewidziałwynagrodzenieryczałtowe,zatemwszystkiekosztorysyi przedmiaryrobótstanowiąelementpomocniczy.Kosztorysofertowyw postępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznego,wktórymzamawiającyprzewidujewynagrodzenieryczałtowe,macharakterjedynieinformacyjnyipomocniczy,brakiwkosztorysieniemogąbyćwięcpodstawądoodrzuceniaoferty.Kosztorysofertowyniejestdokumentem,którypotwierdza,żeoferowanerobotybudowlaneodpowiadająwymaganiomzamawiającego.PowyższepotwierdzająwyrokiKrajowejIzbyOdwoławczej,zktórychwynika,żezasadąjest,iżprzywynagrodzeniuryczałtowymkosztorysyzałączanedoofertymającharakterinformacyjny,abrakiwnichniesąpodstawądojejodrzucenia;brakjednegozkosztorysówofertowychniewpływanaocenę,czytreśćofertyjestzgodnaztreściąspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.Natreśćofertyniewpływabowiemsamaokoliczność,czydoofertyzałączonookreślonydokumentwskazanywspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,lecznależykażdorazowobadać,jakiwpływmatenbrakującydokumentnatreśćofertyrozumianąjakązakresprzyszłegoświadczeniawykonawcy.Wsytuacji,gdycenaofertyjestcenąryczałtową,kosztorys,którynależyzałączyćdooferty,codozasadyniejesttreściąoferty,bowiemniewynikazniegozakresświadczeniawykonawcy.Wsytuacji,gdycenajestcenąryczałtową,wadydokumentów,napodstawiektórychdokonanojejwyliczenia,niemająznaczeniadlapoprawnościoferty,a kosztorysma jedynieznaczeniepomocnicze.Wzwiązkuzryczałtowymcharakteremwynagrodzeniazawykonanieprzedmiotuzamówieniazamawiającyniemapodstawdoodrzuceniaofertyzpowoduwystępującychwjejkosztorysieofertowymrozbieżnościwstosunkudokosztorysunakładczegowzakresierodzajuwycenionychmateriałówiichilości.Pominięciepozycjikosztorysu,brakwycenypozycjikosztorysu,błędnawycenatychpozycji,nadmiernaichwycenaprzywynagrodzeniuryczałtowymniepodlegapoprawieniuwtrybieart.87ust.2pkt2ustawyPrawozamówieńpublicznych.Wykonawcawcenieryczałtowejofertywinienuwzględnićwszystkiekosztyrealizacjizamówienia,któreuważazaniezbędnenapodstawiewszystkichdostępnychmudokumentów,niezaśtylkona podstawie fakultatywnegokosztorysu.

ZanieuzasadnioneibezpodstawneuznaćnależytakżestwierdzenieZamawiającego,żepodstawąfaktycznąiprawnąodrzuceniaofertyOdwołującegomożebyćijestpodanieprzezOdwołującegowoferciestawkipodstawowej23%,zamiast,jaktwierdziZamawiający,stawkipreferencyjnej 8%na wykonanieinstalacjigazówmedycznych.

OdwołującywzłożonejprzezsiebieoferciezastosowałstawkępodstawowąVAT23%,anie8%,gdyżuznaje,żenawykonywanieinstalacjigazówmedycznychwinnabyćstosowanastawka23%,pomimożepoprzezto jegoofertajestwyższacenowo.Informacjeokoniecznościstosowaniawprzedmiotowympostępowaniustawki23%Odwołującyuzyskał

odswegoksięgowego,doradcypodatkowego,jakizUrzęduSkarbowego.WprzypadkuzastosowaniastawkipodatkuVATwwysokościpodstawowejzamiastpreferencyjnej,którąwykonawcamógłbyzastosować,wyglądainaczejniżgdybyzastosowałstawkępreferencyjnązamiastpodstawowej.W takiejsytuacjiorzecznictwoKIOwskazuje,żewsytuacjimożliwegozastosowaniapodstawowejstawkiVATzamiastpreferencyjnejniemamydoczynieniazbłędemwobliczeniuceny.Uznaniebłędnejstawkipodatkuodtowarówiusługzabłądwobliczeniucenychroniuczciwąkonkurencję,gdyżwykonawcyubiegającysięoudzieleniezamówienianiepowinnikonkurowaćzesobąprzezzaniżaniestawekpodatkowych.Posługiwaniesięniższą,niżwynikającązprzepisówstawkąpodatkuodtowarówiusług,godziwzasadywynikającezart.7ust.1ustawyPrawozamówieńpublicznychizmniejszanależnewpływydobudżetu.Nieracjonalneisprzecznezespołeczno-gospodarczymprzeznaczeniemprawazamawiającegodobadaniacenyofertybyłobyprzyjęcie,żeoferta,wktórejceniemieścisiępodstawowastawkapodatkowa,aktóramimotegojestnajkorzystniejsza,podlegaodrzuceniu.Takipoglądprowadziłbydoeliminacjiofertnajkorzystniejszychinakazywaniazamawiającymwyboruofertmniejdlanichkorzystnych,coniezasługujenaochronę,niemieścisiębowiemwratiolegisustawyPrawozamówieńpublicznych.Jeślipodatnikniejestpewien,żemożezastosowaćstawkępreferencyjnąlubzwolnienieodVAT,powinienzastosowaćstawkępodstawową.Korzystaniezestawekpreferencyjnychizwolnieńniejestbowiemobowiązkiempodatników,leczichuprawnieniem.Wprawiepodatkowymugruntowanyjestpogląd,żepreferencyjnestawkipodatkuVATmożnastosowaćwyłączniewsytuacji,gdyniemawątpliwościcodomożliwościichzastosowania.Stosowaniestawkipodstawowejmacharakterregułyogólnej.Ustawaopodatkuodtowarówiusługniewiążezzastosowaniemstawkipodstawowejujemnychkonsekwencji,któresąprzewidzianedlapodatnikazanieuprawnionezastosowaniestawkipreferencyjnej.StanowiskopowyższenależyuwzględnićtakżenagrunciePrawazamówieńpublicznych.ZtegowzględuwykonawcaniemożeponosićnegatywnychkonsekwencjizastosowaniapodstawowejstawkipodatkuVATzamiastpreferencyjnejnagrunciePrawozamówieńpublicznych,awięcwprzypadkuwątpliwościcodowysokościstawkipodatkuniemożnazarzucaćwykonawcywadliwegozastosowaniapodstawowejstawkipodatkuVAT,copowoduje,żebrakjestpodstawwtakiejsytuacjidoodrzuceniaofertyzpowodubłęduwobliczeniuceny.SamfaktistnieniainstalacjigazówmedycznychniejestprzesłankądozastosowaniapreferencyjnejstawkiVAT,gdyżprzedmiotemzamówieniajestświadczeniekompleksowe,aponadtoZamawiającyustaliłsposóbkalkulacjiwynagrodzeniaryczałtowego.Zamawiającynapierwszejstronieofertyprzetargowejwyodrębniłrobotybudowlaneiinstalacyjnezwyjątkiemgazówmedycznych,jednakżeprzedmiardotyczącygazówmedycznychmówirównieżodemontażuistniejącychinstalacji,specyfikacjatechnicznamówitylkoiwyłącznieomontażu,a,abyzamontować

gazymedyczne,należywykonaćszeregpracbudowlanych,któreZamawiającyzgodziłsię,iżwchodząwskładrobótzestawką23%VAT;wzwiązkuzpowyższymrealnieizupełnielogicznienależystwierdzić,iżniemożliwymjestuczciwe,rzetelneizgodnezprawemrozdzieleniepracstrictebudowlanychodtych,któresąpracamibudowlanymi,alewykonanyminarzeczinstalacjigazówmedycznych.ZasadnośćsłówOdwołującegopotwierdzawyrokKIO1674/17,atakżeinterpretacjepodatkowewydaneprzezMinisterstwoFinansów.

ZamawiającyprowadzącpostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegowinienudzielićzamówieniawykonawcyzdolnemudorealizacjitegozamówieniazzachowaniemprzepisówustawyPrawozamówieńpublicznych. WeryfikacjazdolnościwykonawcydokonywanajestnapodstawieprzedłożonychprzezwykonawcęwrazzofertądokumentówioświadczeńżądanychprzezZamawiającegow celupotwierdzeniaspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniuiprzezniegoszczegółowookreślonych.Ocenadokumentównastępujewoparciuozamieszczonywogłoszeniuozamówieniuorazspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniaopissposobudokonaniaocenyspełnieniawarunkówzarównowzakresiespełnianiawarunkówprzedmiotowych,jakteżwzakresiewarunkówpodmiotowych.Abyskutekwpostaciskutecznejweryfikacjiwykonawcówmógłzostaćosiągnięty,wymaganiastawianewykonawcommusząbyćskonkretyzowane.WtymzakresieofertaOdwołującegojestzgodnazwymogamispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.Zamawiającymożezatemodrzucićofertęnapodstawieart.89ust.1pkt2ustawyPrawozamówieńpublicznychjedyniewówczas,gdyustaliwsposóbniebudzącywątpliwości,żeofertawykonawcyniezapewniarealizacjizamówieniazgodniezwarunkamispecyfikacji,atymsamymzaoferowaneświadczenienieodpowiadaopisanymwspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniawymaganiom.

Celempostępowaniaoudzieleniezamówieniaprowadzonegowtrybachkonkurencyjnychjest,zgodniezart.2pkt7austawyPrawozamówieńpublicznych,wybórofertyzłożonejprzezwykonawcę,zktórymzostaniezawartaumowawsprawiezamówieniapublicznego.Zgodniez zasadąwyrażonąwart.7ust.3ustawyPrawozamówieńpublicznychzamówieniaudzielasięwykonawcywybranemuzgodniezprzepisamiustawy.OfertaOdwołującegojestofertąnajkorzystniejsząpodwszystkimiprzyjętymiprzezZamawiającegokryteriami.

IIStanowiskoZamawiającego

Zamawiającywniósł o oddalenieodwołaniawcałości.

Wuzasadnieniuswojegostanowiskazwróciłuwagę,żewpunkcieXIspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia(opissposobuprzygotowaniaofert),ppkt11.2wskazał,żezłożonaprzezkażdegozwykonawcówofertawinnaskładaćsięzwypełnionegoformularzaofertowego,a takżez kosztorysuofertowegouproszczonegoz tabeląelementów

sporządzonegowoparciuozałączniknr6,nr7inr8dospecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.Postanowienietoniezostałozaskarżoneprzezżadnegozwykonawcówaniżadenzwykonawcówniekwestionowałjegozgodnościzprawem.OdwołującywodwołaniucytujeorzecznictwoKIO,zktóregowynika,iżwprzypadkach,gdziezamawiającywumowieozamówieniepubliczneprzewidujewynagrodzenieryczałtowe,brakzałączonegodoofertykosztorysuofertowegoniemożebyćprzesłankąodrzuceniaoferty,gdyżtakikosztorysniespełniażadnejroliwstosunkachzamawiający–wykonawca.Odwołującypomijajednaktreść§8ust.1pkt2lit.bprojektuumowy,zgodniezktórymwartośćwszelkichrobótzamiennychbędzieustalananapodstawiewskaźnikówcenotwórczychujętychwkosztorysieofertowymwykonawcy.Powyższepostanowienienieznalazłosięwprzedmiotowejumowieprzezprzypadek,bowiempostępowaniedotyczyrobótbudowlanychwistniejącym,zabytkowym,obiekcieszpitalnym.Specyfikatychpostępowańwiążesięzfaktem,iżzamawiającyniedysponujepierwotnąipełnądokumentacjąprojektowąbudynku,woparciuoktórązostałonzrealizowany.Zamawiający,coprawdaopracowującdokumentacjęprojektowądokonałinwentaryzacjiobiektu,jednakmusibyćonaobarczonaznacznymprawdopodobieństwemniezgodnościzestanemfaktycznym.Przyczynątegofaktujestto,iżpełnainwentaryzacjaobiektumożliwajestdopieroporozkuciutynków,ścianiposadzek,coprzyużytkowaniubudynkunaceleszpitalabyłoniemożliwewcześniej.Powyższezałożeniepotwierdzasięwpraktycerealizacjirobótbudowlanychoidentycznymcharakterzewinnychzabytkowychobiektachszpitalnych.Zamawiającyzatemzgóryprzewidziałzasadyrozliczaniawynagrodzeniawykonawcyzarobotyzamienne,którezprawdopodobieństwemgraniczącymzpewnościąrównieżwystąpiąwtymprzypadku.PotrzebaochronyinteresuZamawiającegospowodowała,żeZamawiającynieprzewidziałrozliczaniarobótwoparciuozawyżanecenyjednostkowepochodząceznotowańśredniokrajowych(np.SEKOCENBUD)lubstawkiniemożliwedozweryfikowania(tj.każdorazowoproponowaneprzezwykonawcę).WocenieZamawiającegonajbardziejprzejrzystymrozwiązaniembyłorozliczanierobótzamiennychwoparciuokosztorysyofertowe,któreległyupodstawkalkulacjipierwotnejcenywskazanejwoferciewykonawcy.

OfertaOdwołującegozuwaginabłędywkosztorysieorazjegoniekompletność,czegodowodemjestkosztorysofertowyOdwołującegonarobotybranżybudowlanejnieuwzględniającypublikowanychprzezZamawiającegowyjaśnieńdotreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,niemożebyćprzeztouznanazanajkorzystniejszą,czynawetporównywalnązofertą wykonawcy, którywygrałprzetarg.Zamawiającyzainteresowanyjestprzedewszystkimtym,ilefinalniezapłaciwykonawcyzazrealizowaneroboty.Wprzedmiotowymprzetargucenafinalnaobliczanawinnabyćjakocenaofertowazmodyfikowanaprzezwartośćrobótzamiennych–zgodniezestawkamizkosztorysuofertowego.Brakwszystkichpozycjizkosztorysuuniemożliwialiteralnestosowanie§8ust.

1pkt2lit.bumowy,uniemożliwiająctymsamymrozliczenierobótzamiennychzgodniezzawartąumową.

Z tegowzględuzaniechaniedołączeniakompletnegokosztorysuofertowegostanowiłooistotnejniezgodnościofertyOdwołującegozespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia,co skutkowaćmusiałojejodrzuceniem.

Podstawowymdokumentem,który jestniezbędnydlaprzeprowadzeniapostępowaniaoudzieleniezamówienia,jestspecyfikacjaistotnychwarunkówzamówienia.Napodstawiezawartychwniejwarunków,wykonawcyprzygotowująofertę,jejbowiemtreśćjestwiążącatakdlawykonawcy,jakidlazamawiającego.

Wprzypadkuwynagrodzeniaryczałtowegozamawiającymaprawożądać,abywykonawcyzałączylido ofertkosztorysyofertowejako dokumentinformacyjnyi pomocniczy,gdyżkosztorysyofertowew procesieinwestycyjnymstanowiąpodstawędo:opracowaniarealnegoharmonogramurzeczowo-finansowego,prawidłowejocenystanuzaawansowaniarobótprzypłatnościachczęściowych,rozliczeniazakończeniainwestycji.WustawachPrawozamówieńpublicznychi Kodekscywilnybrak regulacji,z którychwynikałbyzakaz takichżądań.Sporządzaniekosztorysówofertowych,którychroląjestrzetelnyodczytz projektubudowlanegorodzajurobótdo wykonania,a z przedmiarurobótilościowegozakresuposzczególnychasortymentówrobót–wpraktyceodbywasięzawszenażądanieinwestorazwłaszczadlazadańrealizowanychze środkówpublicznych orazśrodków UniiEuropejskiej.OdrzucającofertęOdwołującegow uwagina dokonanąprzezniegokalkulacjęcenywoparciuonieprawidłowąstawkępodatkuVAT,ZamawiającydziałałwmyśluchwałySąduNajwyższegoz 20 października2011r.(sygn.aktIIICZP52/11),z którejwynika,iż

„określeniewoferciecenybruttozuwzględnieniemnieprawidłowejstawkipodatkuodtowarówiusługstanowibłądwobliczeniuceny,jeżelibrakjestustawowychprzesłanekwystąpieniaomyłki(art.89ust.1pkt6wzwiązkuzart.87ust.2pkt3ustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych,jedn.tekst:Dz.U.2010r.,Nr113,poz.759zezm.)”.W tymstanierzeczy,ustaleniajedyniewymagałoto,czycenawskazanawformularzuofertowymwinnabyćobjętajednolitąstawką23%,czyteżwczęścidotyczącejinstalacjigazówmedycznych– 8%,awpozostałymzakresie – 23%.

WbrewtwierdzeniomOdwołującegoaktualniewydawaneinterpretacjeindywidualnezawierająjednoznaczniewytyczne,zktórychnależywnioskować,wjakisposóbnależyopodatkowaćinstalacjęgazówmedycznych,np.stanowiskozawarte w interpretacjiindywidualnejDyrektoraIzbySkarbowejwKatowicachzdnia6sierpnia2015r.(IBPP2/4512-441/15/WN),gdziewskazano:„pracezwiązanezdostawąimontażeminstalacjigazówmedycznychorazpozostałerobotyremontowo-budowlanepodejmowanewramachzawartejumowydotyczącejremontubudynkutlenowni,naktóreskładająsiępracetynkarskie,malarskie,budowlanenależytraktowaćjako świadczeniaodrębne,opodatkowane

właściwymidlatychusług/towarówstawkami.Kontrahentzamawiającwykonanieusługogólnobudowlanychzwiązanychzremontembudynkutlenownimożedokonaćzakupuwyrobumedycznegoodinnegopodmiotu.Tymsamymwięcwykonaniausługremontowo-

-budowlanychorazwykonaniainstalacjigazówmedycznychjakocertyfikowanegowyrobumedycznegonadanymobiekcienienależytraktowaćjakoświadczeniazłożonego.Zatemdostawawyrobumedycznegowpostaciinstalacjigazówmedycznychspełniającejwarunkiwymaganeprzepisamiustawyzdnia20maja2010r.owyrobachmedycznychwrazzjegomontażem jako usługipomocniczejwstosunku doświadczeniagłównego, jakim jestdostawawyrobumedycznego–korzystazpreferencyjnejstawkipodatku8%,zgodniezart.41ust.2wzwiązkuzpoz.105załącznikanr3wpowiązaniuzart.146apkt2ustawy.Natomiastświadczeniepozostałychusługremontowo-budowlanych,jakoświadczenieodrębneoddostawywyrobumedycznego,podlegaopodatkowaniustawkąwłaściwądlategotypurobót.Wprzypadku,gdy przywykonaniuww.robótniezostanąspełnionewarunki dozastosowaniastawkiobniżonej8%napodstawieart.41ust.12-12custawyoVAT,wykonanietychusługpodlegaopodatkowaniupodstawowąstawkąpodatkuVATwwysokości23%,wmyślart.41ust.1ustawywzw.zart.146apkt1ustawyoVAT.Odnoszączatemprzedstawionystanprawnydoprzedstawionegozdarzeniaprzyszłegonależystwierdzić,żeWnioskodawcapowinienzastosowaćstawkipodatkuVATwłaściwedlawykonywanychprzezsiebieczynności,tj.realizującnp.zadanieobejmującedostawęinstalacjigazówmedycznychorazpracetynkarskie,malarskie,budowlane,każdorazowodostawęwyrobumedycznegopowinienopodatkowywaćstawkąpodatku8%,zgodniezart.41ust.2iart.146apkt2wzwiązkuzpoz.105załącznikanr3doustawy,natomiastświadczeniepozostałychusługremontowo-budowlanych,opodatkowaćpodstawowąstawkąpodatkuVATwwysokości23%napodstawieart.41ust. 1wzwiązku z art. 146apkt1ustawyo VAT”.

Zamawiającyspecjalniewyszczególniłdwaelementycenyofertowejwformularzuoferty orazwewzorzeumowy,załączyłdospecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniaprzedmiaryrobótizobowiązałwykonawcówdoprzedłożeniakosztorysówofertowych,wtymkosztorysówdotyczącychinstalacjigazówmedycznych,bykażdyzwykonawcówmógłustalićzakrespracobjętychdwiemaróżnymistawkamiVAT.

Dlaoceny,żedoszłodowystąpieniabłęduwobliczeniucenywrozumieniuart.89ust.1pkt

6ustawyPrawozamówieńpublicznychniemaznaczenia, czyprzyjęcienieprawidłowejstawkipodatkuVATbyłozachowaniemzamierzonymprzezwykonawcę,czyteżniemiałotakiegocharakteru.Nawetbowiemwsytuacji,wktórejobliczeniewofercieceny,dokonanezzastosowaniemnieprawidłowejstawkipodatkuVAT,niebyłoelementemświadomejmanipulacjizestronywykonawcyzmierzającegotakim,nagannymsposobem,douzyskaniazamówieniapublicznego,atylkorezultatembłędnejinterpretacjiprzepisówokreślającychstawkitegopodatku,toitaknieuchylatowystąpieniabłęduwobliczeniuceny.Wystąpienie

błędu,októrymstanowiart.89ust.1pkt6ustawyPrawozamówieńpublicznych,oceniaćnależywkategoriachobiektywnych,awięcniezależnychodzawinieniaczymotywówzachowaniawykonawcyprzykształtowaniutreścioferty.Ustawowyobowiązekzamawiającegoodrzuceniaofertyzawierającejbłędywobliczeniucenyzakładawolęustawodawcyzapewnieniastanuporównywalnościofert,zuwzględnieniemregułuczciwejkonkurencji.

Dodatkowonależypodkreślić,żeZamawiającynieokreśliłwspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniastawkipodatkuVAT,takwięcwogóleniemożedojśćdowystąpieniainnejomyłkiwrozumieniuart.87ust.2pkt3ustawyPrawozamówieńpublicznych.StanowiskoOdwołującego,jakobyzastosowanieprzyobliczaniucenyofertynieprawidłowej,alezawyżonejstawkipodatkuVAT,niemogłostanowićpodstawyodrzuceniaoferty,stoiwoczywistejsprzecznościzart.89ust.1pkt6ustawyPrawozamówieńpublicznych.SkorobowiemSądNajwyższyprzesądził,żedokalkulacjicenyzuwzględnieniemnieprawidłowejstawkiVATmazastosowanieart.89ust.1pkt6ustawyPrawozamówieńpublicznych,niemożebyćonstosowanyniezgodniezoczywistymijednoznacznymjegobrzmieniem.Przesłankąbowiemdoodrzuceniaofertyjesttam„błądwobliczeniucenylubkosztu”,niezaś„błądnaniekorzyśćzamawiającego”lub„błądkorzystnydlawykonawcy”.Gdybyustawodawcachciałnadaćww.przepisowiznaczenieproponowaneprzezOdwołującego,zapewneuregulowałbytow ramach licznychnowelizacjiustawyPrawozamówieńpublicznych.

IIIUstaleniaIzby

NawstępieIzbastwierdziła,żeniezachodziżadnazprzesłanekskutkującychodrzuceniemodwołania,opisanychwart.189ust.2ustawyPrawozamówieńpublicznych,aOdwołującyma interes wewniesieniuodwołania.

PozapoznaniusięzprzedmiotemsporuorazargumentacjąobuStron,woparciuostanfaktycznyustalonypodczasrozprawyIzbaustaliłaizważyła,conastępuje:odwołanieniezasługuje nauwzględnienie.

Izbaustaliła,iżstanfaktycznypostępowanianiejestspornymiędzyStronami.

ZamawiającyodrzuciłofertęOdwołującegopodającnastępująceuzasadnienieprawneifaktyczne:art.89ust.1pkt2i6ustawyPrawozamówieńpublicznych–zamawiającyodrzucaofertę,jeżelijejtreśćnieodpowiadatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,zzastrzeżeniemart.87ust.2pkt3orazzawierabłędywobliczeniucenylubkosztu.Treśćofertynieodpowiadatreści specyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia

–woferciebrakujekosztorysówofertowychsporządzonychmetodąuproszczonąwbranży

sanitarnej,gazówmedycznych,elektrycznejiteletechnicznejzgodniezprzedmiaremstanowiącymzałączniknr8dospecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniaorazwyjaśnieniamizamawiającegodospecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.Cenęrobótbranżysanitarnej,elektrycznejiteletechnicznejprzedstawionowformietrzechpozycjiscalonychbezpodstawyobliczeń.Obliczeniecenyinstalacjigazówmedycznychwpisanejwformularzuofertyzostałocałkowiciepominięte wkosztorysieofertowym.

Kosztorysofertowybranżybudowlanejwykazujenastępującenieprawidłowości:brakpoz.171A nawykonanieizolacjiwewnętrznejścianpiwnic(wyjaśnienienr2dospecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia),błędneilościjednostekmiarywpoz.100,205(załącznik9dospecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia–wyjaśnienia),niezgodnyopisrobótwpoz.231(załącznik9 dospecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia– wyjaśnienia).

PozatymwoferciecenazainstalacjęgazówmedycznychzawierastawkępodatkuVATwwysokości23%zamiast8%.Wykonanieinstalacjigazówmedycznychuznanychzawyróbmedycznykorzystazpreferencyjnejstawki8%zgodniezustawązdnia11marca2004r.opodatkuodtowarówiusług(t.j.Dz.U.z2016r.poz.710zezm.)napodst.art.41ust.2i art.146apkt2wzwiązkuzpoz.105załącznika nr3 doustawy.

Woparciu o art.87 ust. 2pkt2 i3 ustawyPrawozamówieńpublicznychZamawiającyniemamożliwościpoprawienia wofercienieprawidłowejstawkipodatkuVAT,coskutkujeodrzuceniemoferty, którazawierabłędy wobliczeniuceny.

Zpowyższegouzasadnieniawynikawięc,żeZamawiającyodrzuciłofertęOdwołującegowoparciuoart.89ust.1pkt2i6ustawyPrawozamówieńpublicznychzewzględunato,żetreśćofertynieodpowiadatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,atakżezawierabłędywobliczeniuceny,przyczymniejestmożliwejejpoprawienienapodstawieart.87ust.2pkt3ustawyPrawozamówieńpublicznych.

Przesłankipowyższewpisująsięwdyspozycjęart.89ust.1pkt2i6ustawyPrawozamówieńpublicznych,zktórychtoprzepisówwynika,żezamawiającyodrzucaofertę,jeślijejtreśćnieodpowiadatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,zzastrzeżeniemart.87ust.2pkt3ustawyPrawozamówieńpublicznych(art.89ust.1pkt2)lubteżzawieraonabłędywobliczeniu cenylubkosztu(art.89ust. 1 pkt 6).

Art.87ust.2pkt3ustawyPrawozamówieńpublicznychstanowi,żezamawiającypoprawiawofercieinne,niżoczywisteomyłkipisarskieirachunkowe,omyłkipolegającenaniezgodnościofertyzespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia,niepowodująceistotnychzmian wtreścioferty.

ZrozdziałuXI„Opissposobuprzygotowaniaoferty”pkt11.2wynika,żeskładającofertęwykonawcazobowiązanybył złożyćm.in.formularzofertowyoraz kosztorysofertowy

uproszczonyztabeląelementówsporządzonywoparciuozałączniknr6„Dokumentacjaprojektowa”,załączniknr7„Specyfikacjatechnicznawykonaniaiodbiorurobót”.Wceluumożliwieniadokonaniawycenyrobótwsposóbporównywalnydlawszystkichwykonawcówprzystępującychdoprzetargu,jakomateriałpomocniczystanowiącywzórkosztorysuofertowego, służyprzedmiar robót (załączniknr8).

Odwołującywskazałrównieżna pkt 3.4 specyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,zktóregowynika,iżwceluumożliwieniadokonaniawycenyrobótwsposóbporównywalnydlawszystkichwykonawcówprzystępującychdoprzetargu,jakomateriałpomocniczyzałączonoprzedmiaryrobót(załączniknr8);przedmiarrobótniestanowiopisuprzedmiotuzamówienia.

ZpowyższegopostanowieniarozdziałuXIspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniawynikawięcjednoznacznie,żeczęściąofertymiałbyćkosztorysofertowysporządzonymetodąuproszczoną.Podstawąsporządzeniategokosztorysumiałabyćdokumentacjaprojektowa,STWiORorazprzedmiary robót.Jestto typowerozwiązaniestosowanewbranżybudowlanej,wktórejkosztorysuproszczonynazywanyjestwręcz„wypełnionymprzedmiarem”.NawetwięcjeśliZamawiającyokreśliłprzedmiaryrobótjako„materiałypomocnicze”,cooznaczażewykonawcamógłzastosowaćteformularzezpewnymi(niewielkimi–zewzględunazgodnośćzopisemprzedmiotuzamówieniaorazporównywalnośćofert)zmianami,niezmieniato faktu, żezobowiązanybyłsporządzićiprzedstawićwramachofertykompletnekosztorysyofertowezpodziałemnabranże(zgodniez przyjętymiw branży budowlanejzasadamioraz wzoremzawartymwprzedmiarach).Pominięcieposzczególnychkosztorysów–zwłaszczawtakszerokimzakresie:brakkosztorysówbranżysanitarnej,elektrycznej,teletechnicznejiinstalacjigazówmedycznych(Odwołującyzastąpiłjepojedynczymipozycjamikosztorysowymi),jestniedopuszczalne.