sygn. akt: KIO 2411/22

WYROK

z dnia 29 września 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2022 r. przez
wykonawcę Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia, w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego w Warszawie, ul. Bursztynowa 2; 04-749 Warszawa-Międzylesie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed
sp. z o.o., JOL-MARK sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201; 91-204 Łódź, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Fudeko S.A., ul.
Spokojna 4; 81-549 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,

2.2.    zasądza od Fudeko S.A., ul. Spokojna 4; 81-549 Gdynia na rzecz zamawiającego
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2; 04-749
Warszawa-Międzylesie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................

sygn. akt: KIO 2411/22

Uzasadnienie

Zamawiający - Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług
w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów z dzierżawą pomieszczeń Zamawiającego
na okres 12 miesięcy”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 5 sierpnia 2022 r., pod nr
2022/BZP 00294177/01.

Dnia 9 września 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.

Dnia 14 września 2022 roku, wykonawca FUDEKO S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na:

1)    zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum Catermed sp. z o. o. i Jolmark sp. z o. o. (dalej jako: „Konsorcjum”) jako
złożonej bez odbycia przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego wizji
lokalnej;

2)    niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu,
tj. wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej bez odbycia przez wykonawcę
wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej;

ewentualnie:

3)    zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie
wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jako
zawierającej rażąco niską istotną część składową ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;

4)    niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu,
tj. wybór jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, bez uprzedniego wezwania Konsorcjum
do złożenia wyjaśnień;

ewentualnie:

5)    zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji;

6)    niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu,
tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji;

ewentualnie:

7) zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia;

8) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu,
tj. wybór jako najkorzystniejszej, oferty niezgodnej z warunkami zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 18) PZP w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2)
PZP, poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożonej bez odbycia
przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej;

2. art. 226 ust. 1 pkt 18) PZP w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 239 PZP
poprzez: dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej bez odbycia przez
wykonawcę wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej;

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów ad. 1) i 2) odwołania lub ich
cofnięcia przez odwołującego, z ostrożności procesowej zamawiającemu zarzucam
naruszenie:

3. art. 224 ust. 1, 3 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez: zaniechanie
wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
podczas gdy istotna część składowa ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia;

4. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 239 PZP poprzez:
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część
składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, bez uprzedniego wezwania
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP;

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 4) odwołania lub ich cofnięcia
przez odwołującego, z ostrożności procesowej, zamawiającemu zarzucam naruszenie:

5. art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1)
ewentualnie art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako złożonej
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;

6. art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 PZP poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
niepodlegającej odrzuceniu;

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 6) odwołania lub ich cofnięcia
przez odwołującego, z ostrożności procesowej, zamawiającemu zarzucam naruszenie:

7. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z warunkami zamówienia;

8. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 PZP poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty niezgodnej z warunkami zamówienia
oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu;

W związku z powyższym odwołujący wniósł:

1) na podstawie art. 534 ust. 1 PZP o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:

a) odpisu z KRS Rekeep S. A.;

b) listy obecności wykonawców biorących udział w wizji lokalnej;

c) wyjaśnień Konsorcjum z dnia 23 sierpnia 2022 r. odnośnie do uczestnictwa w wizji

lokalnej;

d) struktury organizacyjnej grupy kapitałowej Rekeep;

e) kopii wiadomości e-mail z dnia 08 sierpnia 2022 r. od p. Izabeli Kozendry do

zamawiającego;

f) pełnomocnictwa z dnia 23 sierpnia 2022 r. udzielonego przez Konsorcjum p.
Izabeli Kozendrze do reprezentowania Konsorcjum w niniejszym postępowaniu;

celem stwierdzenia faktów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;

2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności
zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej;

3) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu odrzucenie
oferty Konsorcjum jako złożonej bez odbycia wymaganej przez zamawiającego wizji
lokalnej;

4) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania
czynności polegającej na: wezwaniu odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej i wyborze oferty
odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu;

5) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego;

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2) odwołania lub ich cofnięcia
przez odwołującego, z ostrożności procesowej wnoszę:

1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności
zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej;

2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania Konsorcjum do

złożenia    wyjaśnień

w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych;

3) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego;

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 4) odwołania lub ich cofnięcia
przez odwołującego, z ostrożności procesowej wnoszę:

1)    na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności
zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako

najkorzystniejszej;

2)    na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania
czynności polegającej na: odrzuceniu oferty Konsorcjum jako złożonej w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji;

3)    na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania
czynności polegającej na: wezwaniu odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej i wyborze oferty
odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu;

4)    na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego;

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 6) odwołania lub ich cofnięcia
przez odwołującego, z ostrożności procesowej wnoszę:

1)    na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności
zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej;

2)    dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu - Zaproponowanej

funkcjonalności systemu dystrybucji posiłków wraz z ujęciem organizacji usługi,
organizacji zespołu zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert w obu wariantach
złożonej przez Konsorcjum;

3)    na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania
czynności polegającej na: odrzuceniu oferty Konsorcjum jako niezgodnej z
warunkami zamówienia;

4)    na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie zamawiającemu wykonania
czynności polegającej na: wezwaniu odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej i wyborze oferty
odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu;

5)    na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, gdyż jest wykonawcą
ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, którego oferta sklasyfikowana została
jako druga w rankingu i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. W razie
uwzględnienia odwołania, oferta Konsorcjum będzie podlegać ponownemu badaniu, a po
jego przeprowadzeniu i uznaniu przez zamawiającego, że podlega ona odrzuceniu, oferta
odwołującego, jako oferta z najkorzystniejszą oceną zgodnie z kryteriami ustalonymi
w postępowaniu oraz oferta niepodlegająca odrzuceniu będzie ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wskazał ponadto, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wadliwa,
naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z Ustawą ocena ofert
złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości
pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący
mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i
zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego).

Odwołujący wskazał, co następuje.

1. Uzasadnienie zarzutu złożenia oferty bez odbycia wymaganej przez zamawiającego

wizji lokalnej.

Zgodnie z rozdziałem II ust. III SWZ ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia,
zamawiający zgodnie z art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - wymaga złożenia ofert po odbyciu
wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe przed terminem złożenia oferty do niniejszego
postępowania zostanie zorganizowana wizja lokalna celem uzyskania wszelkich informacji
dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający uważa ją za niezbędną dla
kompleksowego sporządzenia ofert. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane
z przygotowaniem i złożeniem oferty. Zamawiający określa termin wizji lokalnej na dzień
09.08.2022 r. o godz. 10:00. Jednocześnie Zamawiający informuje, że oferta Wykonawcy,
który nie odbędzie wizji lokalne zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 131 ust. 2 PZP w przypadku, gdy zamawiający przewiduje możliwość albo
jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia

oferty po:

1)    odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej lub

2)    sprawdzeniu przez wykonawcę dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia
dostępnych na miejscu u zamawiającego.

Jednocześnie zgodnie z art. 7 pkt 30) PZP Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa
o wykonawcy należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót
budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub
ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego.

Jak wynika z Listy obecności wykonawców biorących udział w wizji lokalnej, stanowiącej
załącznik do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygnaturze KIO 2100/22
w wizji brali udział przedstawiciele 3 podmiotów:

1)    Impel Catering sp. z o. o. - p. K. K.

2)    Fudeko S. A. - p. D. R.

3)    Rekeep Polska - p. G. [brak możliwości odczytania nazwiska]

Dowód: kopia listy obecności na wizji lokalnej - fakt podlegający stwierdzeniu: obecność
wykonawców na wizji lokalnej; brak obecności przedstawiciela Konsorcjum na wizji lokalnej.

Konsorcjum do złożonej przez siebie oferty, poza wymaganymi przez zamawiającego
dokumentami, złożyło wyjaśnienia odnośnie do udziału w wizji lokalnej, strukturę
organizacyjną Rekeep Polska oraz kopię maila wysłanego w dniu 08 sierpnia 2022 r. do
zamawiającego o obecności przedstawiciela spółki Catermed sp. z o. o. na wizji.
Wyjaśnienia Konsorcjum nie zasługują na uwzględnienie, a to z przyczyn podanych poniżej.

Dowód:

1)    kopia wyjaśnień Konsorcjum z dnia 23 sierpnia 2022 r. odnośnie do uczestnictwa
w wizji lokalnej;

2)    struktura organizacyjnej grupy kapitałowej Rekeep;

3)    kopia wiadomości e-mail z dnia 08 sierpnia 2022 r. od p. Izabeli Kozendry do
zamawiającego;

- fakt podlegający stwierdzeniu: brak odbycia przez Konsorcjum wymaganej przez
zamawiającego wizji lokalnej.

Odwołujący wskazał, że jak wynika z odpisu aktualnego KRS Rekeep Polska S.A. jest
odrębnym podmiotem, posiadającym nr NIP, REGON, KRS. Tym samym należy uznać,
że Rekeep Polska S. A., na gruncie niniejszej sprawy, jest osobą prawną, która oferuje na
rynku świadczenie usług, ubiegała się o udzielenie zamówienia (biorąc udział w wizji
lokalnej, poprzez swojego przedstawiciela) i tym samym należy ją uznać za spełniającego
przesłanki posiadania przymiotu wykonawcy.

Dowód: odpis z KRS Rekeep S. A. - fakt podlegający stwierdzeniu: niezależność
podmiotowa Rekeep Polska S. A.

Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach wskazało, że Catermed sp. z o. o. oraz Jol-Mark sp.
z o.o. należą do Rekeep Polska, jednakże w opinii odwołującego w żaden sposób nie
konwaliduje to spełnienia wymagania zamawiającego odbycia przez wykonawcę wizji
lokalnej przed złożeniem oferty. Z przedstawionej przez Konsorcjum struktury grupy oraz
odpisów
z KRS poszczególnych spółek wynika, że Rekeep Polska stanowi grupę kapitałową,
składającą się z podmiotów, pomiędzy którymi istnieje związek kapitałowy, tj.: Rekeep
Polska S.A., jako jednostki dominującej oraz jednostek zależnych, w których jedynym lub
większościowym udziałowcem jest Rekeep Polska S. A. (w tym Catermed sp. z o. o. i Jol-
Mark sp. z o. o.).

Powyższe koresponduje z definicją grupy kapitałowej na gruncie:

a) ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, zgodnie z którą Ilekroć w

ustawie jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się przez to jednostkę dominującą wraz
z jednostkami zależnymi (vide: art. 3 ust. 1 pkt 44);

b) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z
którą Ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

Z powyższego wynika, że grupa kapitałowa nie mieści się w zakresie pojęcia wykonawcy
na gruncie przepisu art. 7 pkt 30) PZP, ponieważ jest to po prostu struktura, której
elementami są samodzielne prawnie podmioty gospodarcze w postaci spółek kapitałowych.
Tym samym - Konsorcjum nie może powoływać się na fakt, że Catermed sp. z o. o. i Jol-
Mark sp. z o.o. „należą” do grupy kapitałowej Rekeep Polska, ani na fakt, że jedynym
udziałowcem w tym spółkach jest Rekeep Polska S.A., ponieważ pomimo powiązań
kapitałowych - spółki te pozostają odrębnymi osobami prawnymi.

Na uwzględnienie nie zasługuje również argument Konsorcjum, iż przesłał informację
drogą e-mailową o obecności przedstawiciela spółki Catermed sp. z o.o. na wizji lokalnej.
Należy wskazać, że mail został wysłany w dniu 08 sierpnia 2022 r. przez (jak można
wywnioskować ze stopki mailowej) pracownika spółki Rekeep Polska S.A. (niebędącym
członkiem Konsorcjum) - p. Izabelę Kozendrę, podczas gdy pełnomocnictwo do działania w
niniejszym postępowaniu w imieniu Konsorcjum zostało jej udzielone dopiero 23 sierpnia
2022 r. Tym samym należy stwierdzić, że pracownik Rekeep S.A. poinformował
zamawiającego

o obecności przedstawiciela wykonawcy Catermed sp. z o.o. na wizji lokalnej, do czego nie
był uprawniony. De facto jest to równoznaczne z sytuacją, w której jeden wykonawca, składa
oświadczenie w imieniu innego wykonawcy, nie będąc do tego umocowanym, co w ocenie
odwołującego nie zasługuje na aprobatę.

Tylko na marginesie odwołujący wskazuje, że w wiadomości e-mail nie zostały podane
żadne dane osobowe przedstawiciela, nie jest więc wykluczone, że przedstawiciel Catermed
sp. z o.o. mógł po prostu nie wziąć wcześniej zapowiedzianego udziału w wizji.

Dowód: pełnomocnictwo z dnia 23 sierpnia 2022 r. udzielone przez Konsorcjum p. Izabeli
Kozendrze do reprezentowania Konsorcjum w niniejszym postępowaniu - fakt podlegający

stwierdzeniu: brak umocowania p. Izabeli Kozendry do działania w imieniu Konsorcjum przed

dniem 23 sierpnia 2022 r.

2. Uzasadnienie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej istotnej części składowej ceny.

Jak wynika z Formularza ofertowego złożonego przez Konsorcjum, wykonawca ten
oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia, którego rodzaj, ilość oraz parametry techniczne
są zgodne z opisem wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówienia za
kwotę:

Cena osobodnia (netto) 29,39 zł

8% VAT/ kwota VAT 2,35 zł

Cena osobodnia (brutto) 31,74 zł

Wsad do kotła netto 19,29 zł, brutto 20,83 zł.

W ocenie odwołującego, zaproponowana przez Konsorcjum cena jest nierealistyczna
w świetle wymogów zamawiającego, wynikających z dokumentacji przetargowej.
Z powyższego wynika bowiem, że udział procentowy tzw. wsadu do kotła wynosi aż 65,63%
(!) ceny osobodnia netto. Oznacza to, że wszelkie pozostałe koszty niezbędne do wykonania
usługi, tj. m.in. koszty wynagrodzeń pracowniczych, mediów, czynszu dzierżawy, kosztów
wyposażenia dzierżawionej kuchni i utrzymania sprzętu niezbędnego do realizacji usługi
w należytym stanie, Konsorcjum skalkulowało na poziomie 34,37%, co niewątpliwie świadczy
o rażącym zaniżeniu istotnej części składowej ceny, o czym szczegółowo poniżej.

Odwołujący podnosi, iż w dokumentacji przetargowej zamawiający wyraźnie określił
elementy cenotwórcze (poza „wsadem do kotła”) i minimalne wymagania, które wykonawcy
zobowiązani są uwzględnić przy kalkulacji oferty, tj. m. in.:

a) koszt wynagrodzeń pracowniczych

Jak wynika z brzmienia art. 224 ust. 3 pkt 4) PZP wartość kosztów pracy przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych    dla    spraw,

z którymi związane jest realizowane zamówienie.

W dokumencie opisanym jako załącznik nr 6 do Umowy - WYKAZ WYMAGANYCH
STANOWISK zamawiający przedstawił wykaz stanowisk pracowniczych jako wymagalne
minimum dla zapewnienia bezawaryjnego i terminowego świadczenia usługi żywienia
pacjentów. Zamawiający wskazał w nim, że minimalny dzienny wymiar czasu pracy wynosi
ok. 155 roboczogodzin. Zamawiający potwierdził powyższe w odpowiedzi na pytanie nr 69
wskazując, że w załącznikach 6 oraz 6A podano minimalne ilości wymaganych stanowisk.

Natomiast na stronie 6 SWZ zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy
Pzp, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie stosunku pracy:

a) osób wykonujący czynności związanych z gotowaniem i podgrzewaniem posiłków,

b) osób wykonujących czynności związanych ze zmywaniem asortymentu kuchennego,

sprzątaniem dzierżawionych powierzchni,

c) osób wykonujących czynności przewożenia posiłków, rozdysponowywania posiłków
na rzecz pacjentów,

d) osób wykonujących czynności związane z opracowywaniem jadłospisów zgodnych
z wymogami zamawiającego.

Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 13, odnoszące się do możliwości zatrudnienia
pracowników na umowę zlecenia w przypadku nagłych i niespodziewanych nieobecności
pracownika zatrudnionego na umowę o pracę zamawiający wskazał, że nie wyraża zgody na
powyższe.

Mając na uwadze powyższe informacje, odwołujący dokonał stosownych obliczeń
średniomiesięcznych kosztów pracowniczych, przyjmując następujące dane:

Zgodnie z decyzją Rady Ministrów wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę od
początku 2022 roku wynosi 3 010,00 zł brutto. Powyższe oznacza, że minimalny koszt
zatrudnienia pracownika w 2022 r. wynosi dla pracodawcy 3 626,46 złotych miesięcznie, co
przy pomnożeniu przez liczbę pełnych etatów wymaganych przez zamawiającego, daje
miesięcznie kwotę 101 794,73 złotych (3 626,46 x 28,07).

Jednakże, z uwagi na wymiar przysługującego każdemu pracownikowi urlopu, kwotę te
należy pomnożyć przez 13, a następnie podzielić przez 12, aby otrzymać średniomiesięczny
koszt pracodawcy, przy uwzględnieniu konieczności wypłaty wynagrodzenia pracownikowi
przebywającemu na urlopie i jednoczesne pokrycie kosztów zastępstwa tego pracownika, co
daje łączną kwotę w wysokości 110 277,63 złotych.

Tab. 2

b) koszty mediów

Zgodnie z § 12 ust. 11 projektowanych postanowień umowy wykonawca zobowiązuje się
płacić zamawiającemu za dostarczane media (tzw. opłaty dodatkowe), w terminie do 15 - go
każdego miesiąca na podstawie wystawionej przez zamawiającego faktury VAT, niżej

podane kwoty:

a)    energia elektryczna według wskazań licznika (zgodnie ze stawkami obowiązującymi
zamawiającego),

b)    ciepła woda/podgrzew wody według wskazań licznika (zgodnie ze stawkami
obowiązującymi zamawiającego),

c)    zimna woda + ścieki według wskazań licznika (zgodnie ze stawkami obowiązującymi
zamawiającego),

d)    centralne ogrzewanie na podstawie comiesięcznej faktury obciążeniowej
zamawiającego w przeliczeniu na powierzchnię dzierżawioną w m²,

e)    nieczystości stałe - ok. 960 zł brutto,

f)    abonament telefoniczny - zgodnie ze stawkami obowiązującymi zamawiającego. Na
dzień dzisiejszy koszty opłaty za następujące usługi wynoszą:

g)    obsługa telefonu - 7,80 zł netto / 1 numer telefonu

h)    za połączenia lokalne, strefowe, międzystrefowe - 0,04 zł netto/min połączenia

i)    za połączenia do sieci komórkowych - 0,06 zł netto za min połączenia

j)    za połączenia międzynarodowe - 0,23 zł netto/min połączenia

Jednocześnie w odpowiedziach na pytania nr 26 oraz 94 zamawiający wskazał, że
średnia miesięczna wysokość kosztów mediów wynosi:

•    energia elektryczna - 10 823,92 zł

•    ciepła woda - 982,86 zł

•    zimna woda: 3 416,22 zł

•    centralne ogrzewanie: 3 980,06 zł

Wskazać należy, że obserwując obecną sytuację ekonomiczną nie jest możliwym, aby
powyższe ceny, w toku realizacji usług uległy zmniejszeniu. Przeciwnie - jak wynika
z prognozowanych wskaźników inflacji, koszty te ulegną zwiększeniu.

c) czynsz dzierżawy

Zgodnie z § 12 ust. 8 projektu umowy wykonawca zobowiązuje się płacić zamawiającemu
czynsz dzierżawny w kwocie 1 700 zł (słownie: jeden tysiąc siedemset złotych) w tym
należny podatek VAT w terminie do 15 - go każdego miesiąca na podstawie wystawionej
przez zamawiającego faktury VAT. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 97
zamawiający doprecyzował, że czynsz zawiera należny podatek VAT. Tym samym kolejnym
kosztem, który wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w kalkulacji jest czynsz dzierżawny
w    wysokości

1 382,11 zł netto.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący zamieszcza poniżej kalkulację realizacji usługi
w okresie jednego miesiąca zgodnie z ofertą złożoną przez Konsorcjum (stawka za
osobodzień oraz wsad na osobodzień) oraz z uwzględnieniem struktury miesięcznych
minimalnych, zgodnych z warunkami zamówienia kosztów realizacji usługi, na bazie
udzielonych przez zamawiającego informacji, bez uwzględnienia jakichkolwiek dodatkowych
kosztów takich jak np.: środki chemiczne, koszty utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych,
opakowania jednorazowe, odzież robocza, koszty utrzymania w sprawności wyposażenia
kuchni w zakresie niezbędnym dla prawidłowej realizacji usługi.

Powyższa kalkulacja uwzględnia wyłącznie koszty podane przez zamawiającego, które są
kosztami stałymi (jak np. czynsz) czy kosztami minimalnymi koniecznymi do poniesienia (jak
np. wynagrodzenie minimalne), czy też kosztami założonymi na poziomie minimalnym
w oparciu o dane rzeczywiste (np. koszty mediów). Z obliczeń wynika więc, że Konsorcjum,
przy uwzględnieniu wyłącznie elementów cenotwórczych wskazanych przez zamawiającego,
które każdy z oferentów był zobowiązany uwzględnić w kalkulacji, będzie ponosiło
miesięcznie stratę w wysokości niemal 42 tys. zł. Nie dość, że cena osobodnia zaoferowana
przez Konsorcjum jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, to Konsorcjum
zadeklarowało „wsad do kotła” o niemal 18% wyższy od wsadu zaoferowanego przez
odwołującego. Tak wysokie koszty „wsadu do kotła” oraz koszty wskazane przez
zamawiającego (media, czynsz) powodują, że na pokrycie kosztów pracy przez Konsorcjum
pozostaje zaledwie 68 tys. złotych. Przyjmując koszty pracy na poziomie wynagrodzenia
minimalnego oraz uwzględniając koszty wynagrodzeń urlopowych, Konsorcjum jest w stanie
pokryć koszty pracy zaledwie 17 etatów, co daleko odbiega od oczekiwań zamawiającego
oraz jest wysoce nieadekwatne w stosunku do możliwości należytego wykonania usługi
objętej przedmiotem zamówienia.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że cena zaproponowana przez
Konsorcjum pozostaje w oderwaniu od oczekiwań zamawiającego wyrażonych zarówno w

SWZ, jak

i w odpowiedziach na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ oraz powinna wzbudzić uzasadnione
wątpliwości zamawiającego biorąc pod uwagę fakt, że każdy z oferentów ma obowiązek
uwzględnienia w kalkulacji wszystkich czynników kosztowych wskazanych przez
zamawiającego. Istotnie, łączna cena zaoferowana przez Konsorcjum nie odbiega rażąco od
ofert pozostałych wykonawców, jednakże elementem oferty był również element kosztowy -
„wsad do kotła”, który był przedmiotem oceny i punktacji przez zamawiającego i to w tym
zakresie oferta Konsorcjum powoduje, że Konsorcjum nie jest w stanie wykonać zamówienia
bez poniesienia bardzo wysokiej straty. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że łączna
cena oferty Konsorcjum jest o blisko 17% niższa, niż kwota, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Z uwagi na powzięte przez odwołującego wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez
Konsorcjum, w dniu 9 września 2022 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego
o udostępnienie protokołu postępowania według stanu aktualnego na dzień udostepnienia
wraz z następującymi załącznikami:

1)    protokół z oceny ofert, przyznawania punktów w oparciu o podane w SWZ kryteria,

2)    wszelką korespondencją wykonawcy Catermed sp. z o.o. prowadzoną z
zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wezwaniami
wykonawcy do złożenia dokumentów, wyjaśnień, odpowiedziami na wezwania
zamawiającego.

W odpowiedzi na wniosek odwołującego, w dniu 12 września 2022 r. zamawiający
udostępnił: protokół postępowania; komisyjną ocenę ofert; wezwanie z dnia 29 sierpnia 2022
r. do złożenia przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych; podmiotowe środki
dowodowe złożone przez Konsorcjum.

Jak wynika z dokumentacji udostępnionej odwołującemu, Konsorcjum nie zostało
wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej istotnej części składowej ceny, co
w ocenie odwołującego należy uznać za czynności niezgodną z przepisami ustawy.

Dowód: kopia wniosku Odwołującego z dnia 09 września 2022 r.; zrzut ekranu -
dokumenty udostępnione przez zamawiającego w odpowiedzi na wniosek odwołującego; -
fakt podlegający stwierdzeniu: wystąpienie przez odwołującego z wnioskiem o udostępnienie
wszelkiej korespondencji zamawiającego z Konsorcjum po otwarciu ofert; brak wezwania
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych
ceny.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Prawo zamówień publicznych wprowadza więc obowiązek badania ofert pod kątem
rażąco niskiej ceny w każdym przypadku, gdy zaoferowana cena budzi wątpliwości,
niezależnie od procentowego odstępstwa od średniej arytmetycznej złożonych w
postępowaniu ofert bądź oszacowanej wartości zamówienia. Ustawodawca nie wyjaśnia
znaczenia zwrotu „istotna część składowa”, chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj.
część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do
powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego
składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny
całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowym odchyleniu od takich
wartości w ofertach innych wykonawców. Skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny
składowej będzie przesądzenie, że wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej
rażąco    niski    poziom    (W.    D.    [w:]

Ł. J., J. J., M. K., M. S., W. D. , Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021,
art. 226).

Nie ulega wątpliwości, że elementy wymienione w Tabeli nr 3, tj. czynsz dzierżawy,
media, oraz wynagrodzenia pracownicze są immanentnie związane z przedmiotem
zamówienia, bez których nie byłaby możliwa jego realizacja. Jednocześnie podkreślenia

wymaga,

że ustawodawca w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu.
Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego
kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania (za pomocą wyjaśnień lub stosownych
dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez
niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu.

Należy w tym miejscu na marginesie wskazać, że Konsorcjum nie może usprawiedliwiać
zaniżonych kosztów wytworzenia posiłków (tj. kosztów składających się na cenę osobodnia
bez uwzględnienia „wsadu do kotła”) późniejszym ich kompensowaniem wynagrodzeniem za
„wsad do kotła”, ponieważ zadeklarowany przez wykonawców procentowy stosunek „wsadu
do kotła” ceny 1 osobodnia jest wartością stałą, za którą Konsorcjum otrzymało najwyższą
liczbę punktów. Tym samym, w toku realizacji Umowy Wykonawca nie może obniżyć tej
wartości procentowej i nadwyżki powstałej z tego tytułu przeznaczyć na pokrycie innych
kosztów niezbędnych dla prawidłowej realizacji usługi.

Powyższe analizy bezwzględnie dowodzą, iż istotne części składowe ceny zaoferowanej
przez Konsorcjum wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co z kolei
powinno skutkować wezwaniem Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny oferty.

3. Uzasadnienie ewentualnego zarzutu złożenia oferty w warunkach nieuczciwej

konkurencji.

Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu ad. 1) i 2),
odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i dokonanie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie
następujących przesłanek:

1)    działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą,

2)    działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami,

3)    doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie

innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przepis ten uznaje za czyn nieuczciwej
konkurencji tzw. zaniżanie cen. Przejawem manipulacji cenowej jest więc nie tylko
przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych
oferty w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące
i wyraźne odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania ich z realnymi
kosztami uzyskania.

W praktyce stosowania PZP2004 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie przesłanki
wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż najczęściej takie odrzucenia
dotyczyły m. in. stosowania przez wykonawcę „inżynierii cenowej lub ofertowej” polegającej
na manipulowaniu cenami jednostkowymi w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach
kryteriów oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego
wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty. Za czyn
nieuczciwej konkurencji należy więc uznać sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów
własnych. Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest także manipulowanie kosztami, by
wyeliminować z rynku konkurencyjnych przedsiębiorców.

Żaden z wykonawców, który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do
kosztów, jakie poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą,
który manipuluje cenami. Nawet jeśli zaoferuje stawki wynikające z rynkowej wartości
świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się
bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły
uczciwego konkurowania. Jednocześnie - jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu
interesu innego przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania
konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości
zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług”.

4. Uzasadnienie zarzutu złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia.

Wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy (w tym
Konsorcjum) zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokument - Zaproponowana
funkcjonalność systemu dystrybucji posiłków wraz z ujęciem organizacji usługi, organizacji
zespołu zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe odwołujący nie
posiada wiedzy co do zastosowanego przez Konsorcjum ujęcia organizacji usługi oraz
organizacji zespołu. Jednakże z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący
podnosi, że (jak już zostało wspomniane w odwołaniu) przyjmując koszty pracy na poziomie
wynagrodzenia minimalnego oraz uwzględniając koszty wynagrodzeń urlopowych,
Konsorcjum jest w stanie pokryć koszty pracy zaledwie 17 etatów.

Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP
nakazuje odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki
zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 PZP, która
stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do
określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne
rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia, która polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych
warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 PZP. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP
odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego
ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle PZP wynika,
że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie
komentowanego przepisu, dotyczyć mogą zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu
spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie
w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie
krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego
terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie
przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę,
pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę, wskazanie
1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach
zamówienia).

Jak już zostało wskazane w dokumencie opisanym jako Załącznik nr 6 do Umowy -
WYKAZ WYMAGANYCH STANOWISK zamawiający przedstawił wykaz stanowisk
pracowniczych jako wymagalne minimum dla zapewnienia bezawaryjnego i terminowego

świadczenia usługi żywienia pacjentów. Zamawiający wskazał w nim, że minimalny dzienny
wymiar czasu pracy wynosi ok. 155 roboczogodzin. Zamawiający potwierdził powyższe w
odpowiedzi na pytanie nr 69 wskazując, że w załącznikach 6 oraz 6A podano minimalne
ilości wymaganych stanowisk. Tym samym, jeśli w zaproponowanym przez Konsorcjum
ujęciu organizacji usługi oraz organizacji zespołu, Konsorcjum przewidziało realizację usługi
za pomocą mniej niż 28 etatów należy stwierdzić, że oferta Konsorcjum powinna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia.

Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdza, że wybór oferty Konsorcjum został
dokonany z naruszeniem przepisów PZP, wobec czego jego złożenie należy uznać za
konieczne i uzasadnione.

Jednocześnie, z najdalej idącej ostrożności procesowej, odnośnie do podniesionych
zarzutów ewentualnych odwołujący wskazuje, w ślad za wyrokiem KIO z dnia 1 czerwca
2020 r. (KIO 520/20), że Izba nie mogąc orzekać co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu
obowiązana jest, a contrario, orzec co do zarzutów jakie w odwołaniu zostały podniesione.
Przepisy p.z.p. w zakresie postępowania odwoławczego przed Izbą w inny sposób, niż ma to
miejsce w procedurze cywilnej, podchodzą do formułowania i rozpatrywania zarzutów
ewentualnych zawartych w odwołaniu. Żaden przepis p.z.p. nie stoi na przeszkodzie temu,
aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut
ewentualny.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje.

I.    Zarzut dotyczący wizji lokalnej.

W zakresie przedmiotowego zarzutu zamawiający również dostrzegł krótką listę
obecności przedstawicieli wykonawców. Co więcej zamawiający w innym postępowaniu
prowadzonym przez Krajową Izbę Odwoławczą sygn. KIO 2100/22 sygnalizował potencjalną
możliwość odrzucenia oferty z uwagi na brak obecności przedstawiciela Spółki na wizji
lokalnej. Jednak po wpłynięciu ofert w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający dokonał ponownej analizy i zdecydował o tym, że nie
ma podstaw do odrzucenia oferty. Za powyższym przemawiały następujące argumenty:

1)    lista obecności została tak skonstruowana, że w okienku, w którym należało wpisać
nazwę Spółki, można było wpisać wyłącznie jedną nazwę,

2)    zamawiający nie wymagał przedłożenia przez przedstawicieli pełnomocnictw, ani
upoważnień, dlatego nie można wykluczyć, że ten sam przedstawiciel był upoważniony do
reprezentowania kilku podmiotów gospodarczych,

3)    Catermed Sp. z o.o. mailowo zapowiedział obecność swojego przedstawiciela,

4)    Pan G. Ś. pojawił się na wizji lokalnej wskazując, że reprezentuję grupę kapitałową
Rekeep,

5)    informacją powszechnie znaną jest fakt, że w skład grupy kapitałowej Rekeep
wchodzi szereg podmiotów, w tym m.in. spółki pod nazwą Naprzód, Catermed Sp. z o.o., czy
też Jol-Mark Sp. z o.o.,

6)    oferta złożona przez Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. została
sporządzona na papierze firmowym Rekeep,

7)    do oferty zostały dołączone wyjaśnienia wskazujące, że Pan G. Ś. reprezentował

Catermed Sp. z o.o. na wizji lokalnej.

W tych okolicznościach zamawiający nie mógł odrzucić oferty złożonej przez Catermed
Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o., albowiem uzyskał wystarczającą informację, że Pan G.
Swierdzewski na wizji lokalnej reprezentował Catermed Sp. z o.o.

Tym samym zarzut podniesiony przez Odwołującego jest w całości chybiony.

II.    Zarzut dotyczące oferty cenowej przedłożonej przez Catermed Sp. z o.o.

Niestety wskazać należy, że wskazane zarzuty odwołującego dotyczące ceny oferty
najkorzystniejszej mają charakter pozorny, gdyż rzeczywistą przyczyną złożenia przez
FUDEKO S.A. odwołania w niniejszej sprawie jest wynik postępowania, który dla
odwołującego nie jest zadowalający. Całe uzasadnienie opiera się bowiem na zestawieniu
wyliczeń kosztów minimalnych, jakie wyliczył FUDEKO S.A., a cenami, jakie przedłożyli
w ofertach podstawowej i wariantowej Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o.

Analizując uzasadnienie złożonego odwołania trudno nie wysnuć wniosku, że zostało ono
złożone na potrzeby ochrony pracowników odwołującego, odpowiedzialnych za
przygotowanie oferty w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Zarówno
bowiem oferta podstawowa, jak i wariantowa FUDEKO S.A. przewyższały oferty innych
wykonawców.

W ocenie zamawiającego potwierdza to fakt istotnego przeszacowania ofert przez FUDEKO

S.A. oraz próbę pozyskania znacznie zawyżonego wynagrodzenia za świadczone usługi
w ramach umowy. Należy stanowczo zaznaczyć, że w toku prowadzonego postępowania, po
otwarciu ofert nie zaistniały nawet przesłanki z art. 224 ust. 2 PZP, które uzasadniałyby
kierowanie przez zamawiającego korespondencji celem udzielenia dodatkowych wyjaśnień.
Złożone przez Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. oferty nie były 30% niższe od
wartości szacunkowej. Symptomatyczne jest, że inny oferent, a mianowicie IMPEL Catering
Sp. z o.o. również złożył odwołanie w sprawie wskazując, że zarówno oferty FUDEKO S.A.,
jak i Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. były zaniżone. Ostatecznie odwołanie
w sprawie KIO 2414/22 zostało cofnięte.

W ocenie odwołującego oferty Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. zostały
zaniżone w zakresie kosztów wynagrodzeń pracowniczych, mediów, czynszu dzierżawy,
kosztów wyposażenia dzierżawionej kuchni i utrzymania sprzętu niezbędnego do realizacji
usługi w należytym stanie. Na dowód swoich argumentów odwołujący przedstawił własne
wyliczenia, wskazujące na potencjalną stratę Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o.
W ocenie zamawiającego takie wyliczenia nie są wystarczające dla uznania, że ceny ofert
najkorzystniejszych zostały istotnie zaniżone.

Jak wynika z doświadczenia zamawiającego, potwierdzonego w toku niniejszego
postępowania każdy z oferentów sam dokonuje szacowania swoich ofert. Dla przykładu
według szacunków IMPEL Catering Sp. z o.o., oferty złożone przez FUDEKO S.A. oraz
Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o. były zaniżone, natomiast według szacunków
FUDEKO S.A. zaniżone były oferty złożone przez Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp.
z o.o. Dla zamawiającego decydujące znaczenia mają jednak przepisy zawarte w art. 224
ust. 2 PZP oraz zestawienie złożonych ofert w stosunku do wartości szacunkowej przyjętej
przez zamawiającego. W sytuacji, w której nie zostały spełnione przesłanki z
przedmiotowego przepisu, a zatem ceny złożonych ofert nie były niższe o 30% od wartości
szacunkowej przyjętej przez zamawiającego, brak było jakichkolwiek podstaw do kierowania
wezwań

o wyjaśnienie. Tym samym brak było również podstaw do odrzucenia przedmiotowych ofert.
Takie podstawy nie zostały również przedstawione w odwołaniu wniesionym przez FUDEKO
S.A., co czyni podniesione przez odwołującego zarzuty jako całkowicie chybione.

Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Catermed Sp. z o.o. wraz z Jol-Mark Sp. z o.o.,
popierali stanowisko zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela
argumentację prezentowaną przez zamawiającego i przystępującego.

Zarzut nr 1.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty
przystępującego z uwagi na okoliczność, iż w ocenie odwołującego wykonawca nie
uczestniczył w przewidzianej i wymaganej przez zamawiającego wizji lokalnej.

Wskazać należy, iż zamawiający w treści SWZ wprowadził obowiązek uczestnictwa
przyszłych wykonawców w wizji lokalnej przewidzianej na określony dzień, rozdział II ust. III

SWZ „Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający zgodnie z art. 131 ust.

2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - wymaga złożenia ofert po odbyciu wizji
lokalnej. Mając na uwadze powyższe przed terminem złożenia oferty do niniejszego
postępowania zostanie zorganizowana wizja lokalna celem uzyskania wszelkich informacji
dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający uważa ją za niezbędną dla
kompleksowego sporządzenia ofert. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z
przygotowaniem
i złożeniem oferty. Zamawiający określa termin wizji lokalnej na dzień 09.08.2022 r. o godz.
10:00. Jednocześnie Zamawiający informuje, że oferta Wykonawcy, który nie odbędzie wizji
lokalne zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo zamówień
publicznych”.

W dniu przewidzianym na przeprowadzenie wizji lokalnej stawiły się trzy osoby.
Odwołujący kwestionuje okoliczność, że osoba uczestnicząca w wizji lokalnej Pan G. Ś., nie
reprezentowała przystępującego. Okoliczność tę wywodzi z faktu, iż na liście obecności
w rubryce dotyczącej „Nazwy firmy i siedziby” ww. osoba wpisała „Rekeep Polska”, która to
firma nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu (dowód: kopia listy obecności).

Stanowisko odwołujący należało ocenić jako niezasadne, co najmniej w trzech
płaszczyznach. Po pierwsze zamawiający na etapie przed składaniem ofert nie żądał, aby
osoby biorące udział w wizji lokalnej legitymowały się stosownymi pełnomocnictwami, które
zamawiający mógłby zweryfikować. Po drugie nazwa firmy podana na liście obecności to
nazwa grupy kapitałowej w skład której wchodzi kilka podmiotów realizujących zadania
objęte m.in. przedmiotem zamówienia, w tym firmy składające ofertę w przedmiotowym
postępowaniu (przystępujący). Po trzecie zamawiający uzyskał informację, iż z ramienia
spółki Catermed sp. z o.o. na wizji lokalnej będzie uczestniczyła odpowiednio reprezentująca
tę spółkę osoba (dowód: e-mail z dnia 8 sierpnia 2022 roku).

Biorąc powyższe po uwagę, Izba stwierdziła, że brak było podstaw do twierdzenia, że
osoba uczestnicząca w wizji lokalnej z ramienia spółki Catermed sp. z o.o. nie
reprezentowała przyszłego wykonawcy (przystępującego) w postępowaniu, gdyż jak to
wynika z akt sprawy Pan G. Ś. z dniem 1 grudnia 2020 roku, na mocy przepisu art. 23¹
Kodeksu Pracy stał się pracownikiem firmy Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, co
potwierdza dowód złożony na rozprawie - zawiadomienie zarządu spółki Jol-Mark z dnia 1
grudnia 2020 roku oraz zawiadomienie z dnia 31 października 2020 roku, spółki Catermed
sp.    z    o.o.

z siedzibą w Łodzi o tym, iż z dniem 1 grudnia 2020 roku, w trybie ww. przepisu następuje
przejście części zakładu pracy Catermed sp. z o.o. stanowiącej placówkę zatrudnienia - do
spółki Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i w związku z tym z dniem 1 grudnia 2020
roku Pan (...) staje się pracownikiem ww. spółki (dowód: zawiadomienie z dnia 31
października 2020 r.).

Ponadto na rozprawie ustanowiony w sprawie pełnomocnik przystępującego Pan (.)
jednoznacznie oświadczył, a co za tym idzie potwierdził, że brał udział w wizji lokalnej
z ramienia spółki CATERMED będąc jednocześnie pracownikiem sp. JOL-MARK, a obie te
firmy wchodzą w składa grupy kapitałowej Rekeep Polska. Polecenie reprezentowania sp.
CATERMED otrzymał od Pana Rafała Urbanowicza dyrektora do spraw nadzoru sp.
CATERMED.

Dodatkowo wskazać należy, iż przystępujący w wyjaśnieniach przesłanych
zamawiającemu oświadczył, iż przedstawicielem wykonawcy był pan G. Ś. wpisany na liście
obecności wierszu 3. Oświadczył, iż zarówno firma Catermed sp. z o.o., jak i Jol-Mark sp. z
o.o. należą do Rekeep Polska zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej
spółki. Ponadto wykonawca w dniu 8 sierpnia 2022 roku przesłał informację drogą mailową o
obecności przedstawiciela spółki Catermed sp. z o.o.na wizji lokalnej (dowód: oświadczenie
przystępującego).

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała zarzut powyższy za bezzasadny.

W związku z faktem, iż pozostałe zarzuty odwołującego dotyczą tych samych okoliczności
faktycznych, z których odwołujący wywodzi różne skutki prawne, Izba kompleksowo odniesie
się do tych zarzutów.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania konsorcjum do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jako zawierającej rażąco niską istotną część
składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia ewentualnie zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ewentualnie
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Odwołujący wskazując na okoliczności stanowiące podstawę stawianych zarzutów
przedstawił kalkulację własną i założenia jakie przyjął w tej kalkulacji uwzględniając dane
jakie przewidział do realizacji tego zamówienia zamawiający w dokumentacji postępowania
oraz dane wynikający bezpośrednio z treści oferty przystępującego. W ocenie Izby ocena
dokonana przez odwołującego oraz wyliczenia poczynione przez niego stanowią jedynie
własne założenia jakie przyjął do realizacji tego kontraktu odwołujący. Nie uwzględniają
okoliczności, które dedykowane są danemu wykonawcy, gdyż wykonawca składający swoją
ofertę, w tym przypadku przystępujący, mógł uwzględnić, a jak wynika to z przebiegu
rozprawy uwzględnił, właściwe temu wykonawcy istotne warunki realizacji zamówienia w tym
know-how wykonawcy, polegające na uwzględnieniu w realizacji tego zamówienia szeregu
elementów, które dedykowane są temu wykonawcy, a których nie uwzględnił odwołujący w
swojej kalkulacji.

Takimi elementami istotnie wpływającymi na wycenę oferty były następujące okoliczności.
Przystępujący uwzględnił, że do realizacji zamówienia tak zwany „wsad do kotła” będzie
realizował za pomocą produktów wstępnie już obrobionych, a co za tym idzie nieco
droższych przy zakupie, ale jednocześnie nakład pracy potrzebny w przypadku ich
całościowego obrobienia i przygotowania został zminimalizowany w ten sposób, że
półprodukty wymagają jedynie podgrzania bądź też końcowej obróbki przed podaniem.

Drugim z elementów uwzględnionym przez przystępującego jest okoliczność, iż grupa
kapitałowa Rekeep Polska realizuje swoje kontrakty z udziałem osób o różnym stopniu
niepełnosprawności, co z kolei generuje dodatkowe korzyści polegające na tym,
iż z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) otrzymuje
dofinansowanie do wynagrodzenia osób zatrudnionych do realizacji tego typu zadań.
Generuje to dodatkowe oszczędności.

Kolejną okolicznością przemawiającą za uznaniem, iż cena oferty przystępującego jest
prawidłowa i nie stanowi rażąco niskiej ceny jest fakt, iż przystępujący przewidział, że w
kuchni, w której będzie wykonywał zamówienie, ze względu na jej bardzo dużą powierzchnię,
będzie realizował zlecenia również dla innych podmiotów, co z kolei przełoży się na
obniżenie kosztów jednostkowych związanych z przygotowaniem posiłków, gdyż jak wynika
z dokumentacji postępowania dziennie ma być wydawanych około 290 posiłków a
przystępujący    planuje

w kuchni zamawiającego wykonywać około 2000 posiłków, co z kolei przekłada się na
obniżenie ceny jednostkowej posiłku. Z prostego porównania wynika, że inny będzie koszt
jednostkowy w przypadku przygotowania 290 posiłków, a inny w przypadku przygotowania
2000 posiłków.

Izba stwierdziła, że okoliczność ta nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż
czyn taki może być stwierdzony jedynie w przypadku, gdy wykonawca ewentualną stratę
jaką przewidział w realizacji danego kontraktu będzie finansował z innego kontraktu.
W przedmiotowej sytuacji taka okoliczność nie występuje.

Z wyjaśnień złożonych na rozprawie przez przystępującego wynika również, że przedmiot
zamówienia był prawidłowo oszacowany i wyceniony i przystępujący przewidział wszystkie
okoliczności jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia.

Okolicznością również sprzyjającą przystępującemu jest fakt, że w związku z tym, iż
posiłki będą przygotowane przygotowywane z półproduktów już wstępnie obrobionych koszty
pracy kuchni również mogą być zminimalizowane.

Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący:    ..............................