Wyrok KIO KIO 2412/17

Sygn.akt:KIO 2412/17

‎

WYROK

zdnia4 grudnia 2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:KatarzynaPoprawaProtokolant: AdamSkowroński

porozpoznaniu na rozprawie wdniu 29 listopada2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu16listopada2017r.przezOdwołującego–bioMerieuxPolskaspółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwWarszawie,wpostępowaniuprowadzonym przezZamawiającego–CentrumOnkologii Instytut im.MariiSkłodowskiej–CuriezsiedzibąwWarszawie OddziałwKrakowie

przyudzialeWykonawcyBECTONDICKINSONspółkazograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie,zgłaszającegoprzystąpieniedo postępowaniaodwoławczegoo sygn. aktKIO2412/17po stronieZamawiającego

1.oddalaodwołanie,

‎orzeka:

2.kosztamipostępowania ......... obciąża ............. Wykonawcę ........ – ............ bioMerieux ... Polska ........... spółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwWarszawiei:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15.000,00zł(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezWykonawcę–bioMerieuxPolskaspółkaz ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwWarszawietytułemwpisu od odwołania,

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004roku–Prawozamówieńpublicznych.(t.j.Dz.U2017poz.1579zezm)naniniejszywyrok–wterminie7dnioddniajegodoręczenia–przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:………………………………

Sygn.akt:KIO 2412/17

UZASADNIENIE

Zamawiający- CentrumOnkologiiInstytutim.MariiSkładowskiej– CurieOddziałwKrakowie,ul.Garncarska11,31-115Krakówprowadzipostępowanieprzetargowepn.:

„Dotacjacelowanazakupyinwestycyjne(13)DostawawyposażeniaPracowniDiagnostykiMikrobiologicznej”

Dnia16listopada2017rokudoPrezesakrajowejIzbyOdwoławczejzostałowniesioneodwołanieprzezOdwołującegosię-bioMerieuxPolskaSp.zo.o.ul.GenerałaJózefaZajączka 9,01-518Warszawa.

OdwołującyzaskarżyłpostanowieniaSIWZwrazzestanowiącymjejintegralnącześćzałącznikiemnr1a(opisprzedmiotuzamówienia),zawierającymwymaganeparametrytechniczno-eksploatacyjne i określającym, żeoferowanyaparat powinien:

•umożliwiać„odczyttestówlekowrażliwościopartyosystempodwójnychwskaźników-dwieróżneuzupełniającesięmetodydetekcji(wzrostmasybakteryjnej-pomiargęstościinokulum drobnoustrojów,intensywnośćmetabolizmudrobnoustrojowy(wymógLp.9)

•umożliwiać„wdrożenieprocedurybezpośredniejinokulacjipanelitestowychzpozytywnychpodłożypłynnych do posiewukrwi"(wymógLp.12)

•posiadać„oprogramowanie aparatuwjęzykupolskim" (wymógLp.22).

OdwołującyzarzuciłZamawiającemunaruszenie:

1.art.29ust.1Pzpwzwiązkuzart.29ust2Pzp,poprzezdokonanieopisuprzedmiotuzamówieniazużyciemkryteriówniemającychobiektywnegouzasadnieniazpunktuwidzeniausprawiedliwionychpotrzebZamawiającegoiobowiązującejwiedzymedycznej,co ograniczakonkurencję i uniemożliwiaOdwołującemuudział wpostępowaniu,oraz

2.art.7ust.1 Pzpwzwiązkuzart.29.ust.2PzppoprzeznieuzasadnionefaworyzowaniewykonawcówoferującychaparatfirmyBectonDickinson,acozatymidzieeliminacjewcałości zpostępowaniawykonawcówoferującychaparatyinnychproducentów.

Odwołującywniósło:

a)nakazaniaZamawiającemudokonaniamodyfikacjitreściSIWZizałącznikanr1adoSIWZ(opisprzedmiotuzamówienia)poprzez:wykreślenie z załącznikanr1adoSIWZwymoguLp.9(„odczyttestówlekowrażliwościopartyosystempodwójnychwskaźników-dwieróżneuzupełniającesięmetodydetekcji(wzrostmasybakteryjnej-pomiargęstościinokulumdrobnoustrojów,intensywnośćmetabolizmudrobnoustrojów")w zakresiepozycji13,

b)wykreśleniezzałącznikanr1adoSIWZwymoguLp.12wdrożenieprocedurybezpośredniejinokulacjipanelitestowychzpozytywnychpodłożypłynnychdoposiewukrwi")wzakresiepozycji13,

c)wykreśleniezzałącznikanr1adoSIWZwymoguLp.22(„Oprogramowanieaparatuwjęzykupolskim") wzakresiepozycji 13bądźjegozmianęna„Oprogramowanieaparatuwjęzyku polskim lubangielskim".

OdwołującypodniósłiżżeprzedmiotowepostępowaniejestjednymzszeregupostępowańogłoszonychwostatnimczasieprzezZamawiającegowzwiązkuzdecyzjąMinistraFinansówwsprawiezmianwbudżeciepaństwanarok2017,znak:MZ/FG6.4143.3.199.2017.MF.3559,wsprawieprzyznaniazrezerwycelowejbudżetupaństwaśrodkówfinansowychnawydatkimajątkowe w2017 rokuwDziale Ochrona Zdrowia.

ŚrodkitezostaływygospodarowaneprzezMinistraFinansówwzwiązkuzwnioskiemMinistraZdrowiaz5września2017ozwiększeniewydatkównaochronęzdrowiawceludofinansowaniazakupuaparatury i sprzętu medycznego.

Wykorzystaniew/wśrodkówodbywasiękażdorazowonapodstawieumówodotacjęcelowązawieranychpomiędzyZamawiającymiaMinisterstwemZdrowia.ZgodniezpostanowieniamiumowypomiędzyZamawiającym-CentrumOnkologii-lnstvtutemim.MariiSkłodowskiei-CurieOddziałwKrakowie-aMinistremZdrowiarozliczenie dotacjimusinastąpićdo 31.12.2017r.

Odwołującywskazuje,iż rozumiekoniecznośćpilnegowykorzystaniaw/wśrodków(rozliczeniadotacji)przezZamawiającego.Pośpiechztymzwiązanyniemożejednakżenaruszaćpodstawowychzasadprawazamówieńpublicznych,tj.zasaduczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcówokreślonychwart.7orazart.29ust.2PZPatakżekoniecznościdokonaniaopisuprzedmiotuzamówieniawyłączniewoparciuoobiektywnieuzasadnionepotrzeby Zamawiającego,zgodnezobowiązującąwiedząmedyczną.

Niezasadnośćkryteriówokreślonych wSIWZ

WuzasadnieniuOdwołującywskazał,iżZamawiający wramachpozycji nr13,wzałączniku 1a(opisprzedmiotuzamówienia)ustanowiłtrzyniezasadneidyskryminującekryteriadotycząceaparatudo identyfikacji ilekowrażliwości:

1.„odczyttestówlekowrażliwościopartyosystempodwójnychwskaźników-dwieróżneuzupełniającesięmetodydetekcji(wzrostmasybakteryjnej-pomiargęstościinokulumdrobnoustrojów,intensywność metabolizmudrobnoustrojów)"

Powyższywymóg,określonywpkt.Lp.9załącznika1a,jestwocenienieOdwołującego

niezasadnyznastępującychpowodów.

Popierwsze,podkreślićnależy,iżwymógoferowaniam.in.dwóchróżnych,uzupełniającychsięmetod detekcjiniema medycznegouzasadnienia(a w szczególnościniema znaczeniazpunktuwidzeniajakościoznaczeń).Ilośćmetoddetekcjiniewpływabowiemnajakośćoznaczenia i końcowywynik.

Każdazmetoddetekcjistosowanawdopuszczonychdoobrotuaparatachdiagnostycznych,zwalidowanychprzezKrajowyReferencyjnyOśrodekds.LekowrażliwościDrobnoustrojów,pozwalabowiemnauzyskaniewynikukońcowegozgodnegozprzeznaczeniemdanegoaparatu(tj.gwarantujeprawidłowośćodczytówianalizęostatecznegowyniku).Aparatyfunkcjonującew oparciuo jedną metodędetekcjifunkcjonująw ponad300laboratoriachwPolsceizapewniająskutecznąidentyfikację.Niemawięcobiektywnych(merytorycznych)podstaw,byoczekiwaćoferowaniawyłącznieaparatówoferującychdwielubwięcejmetoddetekcji-rozwiązanietakieniezwiększabowiemichskutecznościczybezpieczeństwastosowania.

WtymzakresieniesposóbzgodzićsięzestanowiskiemZamawiającegoprzedstawionymwodpowiedzinazapytaniedoSIWZopublikowanejnastronieZamawiającegowdniu14listopada2017, wktórejstwierdziłon.żewymógtenjestuzasadniony, gdyż:

„Dwiemetody detekcjipozwoląuniknąćsytuacjiuzyskaniafałszywychwyników(biomasazawieszonawbulionieopadnienadnostudzienek/komórpomiarowychlubprzylgniedościanekkomorywkarcie)poprzezpomiaraktywnościmetabolicznejbakteriioprócztylkoturbidymentrii”.Stanowiskotojestnieuzasadnione,aponadtoprzedstawionawnimargumentacjaniemożemiećzastosowania(niedotyczy)aparatuV1TEK2 Compactoferowanegoprzez

Odwołującegoznastępującychwzględów:

a)nieistniejążadnedowody(doniesienia)naukoweprzemawiającezauznaniem,żestosowanie2 metoddetekcjioferujewiększąskutecznośćod zastosowania1 metody.Cowięcej,stosowanawurządzeniuoferowanymprzezOdwołującegometodaturbidymetriijestmetodąreferencyjną,napodstawiektórejsystemyautomatyczne(wrazzanaliząfazywzrostudrobnoustrojów)określajądokładnąwartośćMIC(tj.wartośćminimalnegostężeniahamującego,toznaczynajmniejszegostężeniaśrodkabakteriobójczegohamującewzrostdrobnoustrojów),

b)ryzykouzyskaniafałszywychwyników,o którymmówiZamawiający,związanezopadaniembiomasyzawieszonejwbulionienadnostudzienek/komórpomiarowychlubjejprzyleganiemdościanekkomorywkarcie,niedotyczyproduktuoferowanegoprzezOdwołującegosię-systemuVITEK2Compact.SystemyVITEKwprocesieinkubacjitestówobracająbowiemtesty co 15 minut,jednocześniedokonującpomiarów,couniemożliwiaopadanienadnostudzianek/komórbiomasy,atakżejejprzyleganiedościanekkomorynakarcie.OczekiwanyprzezZamawiającegowymóg(oferowanie

2lubwięcejmetoddetekcji)niejestwięckoniecznywceluosiągnięciaefektów,którychoczekujeZamawiający(uniknięcieryzykauzyskaniafałszywychwyników)imożezostaćosiągniętyzapomocąinnychśrodków(takichjakprocesinkubacjitestówwurządzeniuoferowanymprzezZamawiającego),a co zatymidziejest nieuzasadnionyi wnieuprawnionysposóbograniczakonkurencję.

Odwołującywskazuje,żenapolskimrynkufunkcjonujeobecnieok,300systemówVITEK2CompactorazVITEK2oferowanychprzezOdwołującegoiwykonującychbadanielekowrażliwościwoparciuo1metodęturbidimetrii.WszystkietesystemyuczestnicząwzewnętrznejkontrolilaboratoryjnejPOLMICROi uzyskująbardzodobrewynikiwodniesieniu do badanychszczepówkontrolnych.

Podrugie, wymóg ten wyraźniewskazuje najednegozproducentówaparatów,tj.firmęBectonDickinson,gdyżżadeninnyproducentautomatycznychsystemówidentyfikacjiorazocenylekowrażliwościdrobnoustrojówniestosujedwóchlubwięcejmetoddetekcjiwswoichaparatach.

Dowód :opisAparatuVITEK 2Compact (Biomerieux)—załączniknr5

Dowód :opisprocedurywykonywaniatestówdoaparatówtouchSCAN-SR,autoSCANiWolkAway(Siemens)—załączniknr6

Dowód :PodręcznikużytkownikasystemuBDPHOENIX”,str.8(BectonDickinson)—załączniknr7.

2)„wdrożenieprocedurybezpośredniej inokulacjipanelitestowych zpozytywnychpodłożypłynnych do posiewu krwi"

Powyższywymóg,określonywpkt.Lp.12załącznika1a,jestwocenienieOdwołującegoniezasadnyzewzglądunafakt,żeopisywanaproceduranigdynieprzeszłapozytywnychbadańklinicznych-jestwięcniezgodnazobecnąwiedząmedyczną.ProcedurataniezostałazwalidowanawPolsceprzezKrajowyOśrodekds.Lekowrażliwości, niejest więc dopuszczonadostosowaniawPolsce,acowięcej-jestniezgodnazobecnieobowiązującymiwytycznymiEUCAST (EuropejskiKomitetds.OznaczaniaLekowrażliwości).Wynikiuzyskaneprzypomocyww.procedurymogąbyćobarczonebłędemwpostaciinokulacjipaneliniejednorodnąhodowlą,a cozatym idzie-jejstosowanienaraża na bezpośrednieryzykopacjentów.

WtymzakresieniesposóbzgodzićsięzestanowiskiemZamawiającegoprzedstawionymwodpowiedzinazapytaniedoSIWZopublikowanejnastronieZamawiającegowdniu14listopada2017. wktórejstwierdziłon,żewymógtenjestuzasadniony, gdyż:

„Wzakażeniachinwazyjnychwdrażająctakąproceduręuzyskujemyszybkąwstępnądiagnostykępotwierdzonąbadaniemmikroskopowym,którajestistotnazewzględów

klinicznychiterapeutycznych.Ostatecznywynikbadaniawtakichprzypadkachuzyskujemystosujączwalidowanemetodyzgodnezezłotymstandardemdouzyskaniapełnejidentyfikacjii lekowrażliwości patogenu"

Stanowiskotojestnieuzasadnione.Podkreślićnależy,żeniejestjasne,dlaczegoZamawiającywymagazaoferowaniatejprocedury,skoroitakkażdywynikotrzymanywjejwynikubędziepotwierdzanybadaniemmikroskopowym,zgodniezezwalidowanymimetodami -jużchociażbyztegowzględuwymógtennależyocenićjakozbędny,gdyżuzyskanewwynikutejprocedurywynikiniemogąsłużyćdo podjęcialeczenia.

Odwołującypodkreśla,żewydanieostatecznegowynikujestkońcowymetapemdiagnostykiimusibyćwykonanezgodniezprocedurądiagnostykiinvitro(IVD)-wszystkiewynikipośredniemogąjedyniesłużyćwstępnejoceniebadanegomateriałui niemogąbyćuznawanezaostatecznąocenę,napodstawiektórejwydawanyjestwyniksłużącylekarzomdopodjęciadecyzjiterapeutycznej.Każdy„fałszywy"wynikwstępnejidentyfikacji/lekowrażliwościmożebowiemprzyczynićsiędopowstaniabłęduterapeutycznegozagrażającegozdrowiuiżyciupacjenta.

3)„oprogramowanieaparatuwjęzykupolskim"

Powyższywymóg,określonywpkt.Lp.22załącznika1a,jestwocenieOdwołującegoniezasadnyinieproporcjonalny,gdyżblokujemożliwośćudziałuwpostępowaniuwcałościwykonawcomoferującymaparatyzoprogramowaniemwjęzykuangielskim,spełniającepozostałewymaganiaSIWZ.

PrzedewszystkimniesposóbzgodzićsięzestanowiskiemZamawiającegoprzedstawionymwodpowiedzinazapytaniedoSIWZopublikowanejnastronieZamawiającegowdniu14listopada2017, zgodniezktórymwymóg tenjest uzasadniony,gdyż:

„Oprogramowaniewjęzykupolskim ułatwirutynowąpracęi jednocześniezminimalizujeryzykopopełnieniabłęduprzezużytkowników, którzynieznająjęzykaangielskiego"

Stanowiskotojestnieuzasadnione,gdyżjęzykangielskijestznanywykwalifikowanemupersonelowimedycznemu,acowięcej-aparatzaopatrzonyjestwpisemneinstrukcjęobsługiwj.polskim,zktórymizapoznaćmusisiękażdyprzedstawicielpersonelumedycznegoprzedrozpoczęciempracynaaparacie.Okolicznościte,atakżepowszechnośćstosowaniaangielskiejnomenklaturywprocesieidentyfikacjiilekoopomości,powodują,żeryzykopopełnieniabłędu,naktórezwracauwagęZamawiający,niewystępuje wpraktyce.

Zaznikomymryzykiemwystąpieniabłęduprzemawiarównieżokoliczność,żedoobsługiaparatuijegooprogramowanianiejestwymagana„literacka"znajomośćangielskiego-interfejsmacharaktergłówniegraficzny,aanglojęzycznesłownictwoograniczasiędokilkudziesięciuspecjalistycznychmikrobiologicznychokreśleń,zpewnościąznanychkażdemupracownikowi

laboratoriummikrobiologicznego wPolsce.

Powyższąargumentacjęwspierapraktyka- oferowaneprzezOdwołującegoaparatyzoprogramowaniemw językuangielskimfunkcjonująpowszechniew kilkusetośrodkachwPolsceidotychczasniemainformacjiotym,bybrakpolskiejwersjioprogramowaniapowodowałproblemywpraktyce.Wymóg„oprogramowaniawj.polskim"niewystępujeteżwpodobnychprzetargachrozpisywanychprzezinnychZamawiających.

Cowięcej,wymógtenjestnieproporcjonalnywświetlerozwiązańprawnychprzewidzianychwustawieowyrobachmedycznych.Art.14ustawyowyrobachmedycznychprzewidujebowiemmożliwośćzaoferowaniaświadczeniodawcomzaichzgodąwyrobówmedycznychwrazzinstrukcjąioznakowaniemwjęzykuangielskim.ZdaniemOdwołującego,oprogramowanieaparatupełnifunkcję tożsamą(informacyjną,pomocniczą)do instrukcjii oznakowania i ztegoteżwzględuprzepistenma do niegoodpowiedniezastosowanie.

Jakpodkreślonowuzasadnieniuprojektuustawy,dopuszczalnośćoferowaniawyrobówmedycznychwrazzinstrukcjąioznakowaniemwjęzykuangielskimzostaławprowadzona,gdyżangielskijest językiem zazwyczajznanypersonelowimedycznemu.

„Wart.14dopuszczonostosowaniejęzykaangielskiegowoznakowaniuiwinstrukcjachużywaniawyrobówprzeznaczonychdlaprofesjonalnychużytkowników,któryjestzazwyczajznanypersonelowimedycznemu”1

RozwiązanietakiezgodnejestzpostanowieniamiDyrektywy98/79/WEParlamentuEuropejskiegoiRadyzdnia27października1998r.wsprawiewyrobówmedycznychużywanychdodiagnozyinvitro,którejimplementacjąjestpolskaustawaowyrobachmedycznych.ZgodniezDyrektywąobowiązektłumaczeniainstrukcjiietykietwyrobówmedycznychnajęzykPaństwaCzłonkowskiegowktórymwyróbtakijestużytkowanydotyczywyłącznietzw.wyrobówdosamokontroli,czyliwyrobówstosowanychprzezsamychpacjentów,niebędącychprofesjonalistami2.Wpozostałymzakresie-tj.wyrobówstosowanychprzezprofesjonalistówmedycznych-PaństwaCzłonkowskiemająswobodęwustalaniuew.wymogówdotyczącychtłumaczeniainstrukcjiorazetykietynajedenlubwięcejjęzykówUE.Takierozwiązaniezostałoprzyjętewłaśniezewzględuna powszechnąznajomość

j. angielskiegowśródprofesjonalistówmedycznych.

1Uzasadnienierządowegoprojektuustawyowyrobachmedycznych,druknr2668zdnia8stycznia2010,

2Art.8.1Dyrektywy98/79/WE:DecyzjadotyczącatłumaczeniainstrukcjiużyciaorazetykietynajedenlubwięcejjęzykówUnii Europejskiejpozostajew gestiiPaństwCzłonkowskichz wyjątkiem wyrobówdo samokontroli,wprzypadkuktórychinstrukcjeużyciaietykietamusizostaćprzetłumaczonanajęzyktegoPaństwaCzłonkowskiegolub PaństwCzłonkowskich wktórych wyróbtakijestużytkowany.

WocenieOdwołującegoprzyjęteprzezZamawiającegokryteriumbezwzględnejkoniecznościposiadaniaoprogramowaniawj.polskimjestwiecnieproporcjonalnewświetlew/wregulacjiprawnychinieznajdujeuzasadnienia wobiektywnychpotrzebachZamawiającego,acozatymidzie -wnieuprawnionysposóbograniczakonkurencie wpostępowaniu.

Naruszeniezasaduczciwej konkurencji i równegotraktowaniawykonawców.

NaczelnymizasadamiPrawaZamówieńPublicznychsązasadyuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcówokreślonewart.7orazart.29ust.2PZP,atakżekoniecznośćdokonywaniaopisuprzedmiotuzamówieniawoparciuoobiektywnieuzasadnionepotrzebyZamawiającego (art.29ust. 1 PZP).

Zgodnie ztymizasadamiZamawiającypowinienunikaćwszelkichsformułowańlubparametrów,którewskazywałybyna konkretnyprodukt albona konkretnegowykonawcęimogłyutrudniaćuczciwąkonkurencję.Przedmiotuzamówienianiemożnaopisywaćprzezwskazanieznakówtowarowych,patentówlubpochodzenia,chybażejesttouzasadnionespecyfikąprzedmiotuzamówieniaizamawiającyniemożeopisaćprzedmiotuzamówieniazapomocądostateczniedokładnychokreśleń,awskazaniutakiemutowarzysząwyrazy„lubrównoważny"(art. 29ust.3PZP).

OdwołującyprzywołujemającycharakterzasadywyrokZespołuArbitrówzdnia18grudnia2003r.ZgodnieznimZamawiającypowinienunikaćwszelkichsformułowańlubparametrów,którebywskazywałyna konkretnyprodukt albona konkretnegowykonawcę.

Donaruszeniatychzasadniejestkoniecznewskazaniekonkretnegoproduktuznazwy-wystarczy,żewymogiiparametrydlaprzedmiotuzamówieniaokreślonesątak,żeabyjespełnićoferentmusidostarczyćjedenkonkretnyprodukt.Zamawiającyzatemniemożenarzucaćtakichwymogówcodoprzedmiotówzamówienia,którebędąpreferowałyokreślonegowykonawcęiktóreniesąobiektywnieuzasadnione.NapoparcietejtezyprzywołaćmożnawyrokKIOzdnia 21 kwietnia 2009(KIO/UZP434/09).

Naruszeniezasadyuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcówpolegaćmożewięcrównieżnaokreśleniuopisuprzedmiotuzamówieniawtakisposób,którynieznajdujeuzasadnieniaaniwtechnicznymaniwfunkcjonalnymuregulowaniupotrzebZamawiającegoWyrokKIOzdnia 17października 2008roku(KIO/UZP80/07).

ZdaniemOdwołującego,właśnietakasytuacjamamiejscewramachprzetargubędącegoprzedmiotemniniejszegoodwołania.

Zamawiającynarzucawymógposiadaniaprzezoferowanyaparatprzynajmniejdwóchuzupełniającychsięmetoddetekcjiwsytuacji,gdy-cowykazanowczęściIIodwołaniapowyżej

-wymógtennieznajdujeuzasadnieniamedycznego(niezapewniawiększejskuteczności),a cowięcej-spełniagowyłącznie aparatjednejfirmy(BectonDickinson).

Zauważyćnależyponadto,żeoczekiwanyprzezZamawiającegoefektzwiązanyztymwymogiem(uniknięciefałszywychwynikówzwiązanychzopadaniembiomasyzawieszonejwbulionienadnostudzienek/komórpomiarowychlubjejprzyleganiemdościanykomory)możezostaćosiągniętyrównieżwinnysposób-takjaknp.wprzypadkuoferowanegoprzezOdwołującegosystemuVitek2Compactpoprzezobracaniewprocesieinkubacjitestówco15minutprzyjednoczesnymdokonaniupomiarów,couniemożliwiaopadanienadnostudzianek/komórbiomasy,a takżejejprzyleganie do ścianekkomory nakarcie.

Wymógtenjestwięcobiektywnienieuzasadnionyiwprostnaruszazasadyuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawców,uniemożliwiającwykonawcomoferującyminneaparaty,którezpowodzeniemmogłybysłużyćZamawiającemuiktórespełniająpozostałekryteriaSIWZi zaspokajająusprawiedliwionewymaganiaZamawiającego.Zasadnyjest więcwniosek

o nakazanieZamawiającemuwykreśleniategowymogu.

Zamawiającyponadtowymaga,byoferowanyaparatumożliwiałwdrożenieprocedurybezpośredniejinokulacjipanelitestowychzpozytywnychpodłożypłynnychdoposiewukrwi,pomimo,że-cowykazanowczęściIIpowyżej-procedurataniejestmedycznieuzasadnionairodziryzykodlapacjentów.Mającnauwadzefakt,żeZamawiającyzobowiązanyjestwyłącznie do stosowaniaprocedurdopuszczonych do stosowaniawPolsce(tj.zwalidowanychprzezKrajowyOśrodekds.LekowrażliwościispełniającychkryteriaEUCAST)uznaćnależy,żetenwymógSIWZnieznajdujeuzasadnieniaaniwtechnicznymaniwfunkcjonalnymuregulowaniupotrzebZamawiającego,a co zatymidzie- powinienzostaćusunięty.Zanieodpuszczalnenależybowiemuznaćwymaganiekryteriów,które są niezgodnez obecnąwiedząmedyczną.

Równieżibezwzględnywymóg,byzaoferowanyaparatposiadałoprogramowaniewjęzykupolskim,nieznajdujeuzasadnieniawtechnicznymanifunkcjonalnymuregulowaniupotrzebZamawiającego.JakbowiemwykazanowczęściIIodwołania,języktenjestpowszechnieznanypersonelowimedycznemu,asamaparatzaopatrzonyjestdodatkowowpisemneinstrukcjewjęzykupolskim,zktórymizapoznaćmusisiękażdyczłonekpersoneluprzedrozpoczęciempracy.Cowięcej,aparatyzoprogramowaniemwjęzykuangielskimfunkcjonująpowszechniewsetkachośrodkównatereniekrajuiniesąznaneprzypadkiwystąpieniaproblemówspowodowanychprzezbrakpolskiej wersjijęzykowych.

Wymógtenjestrównieżoczywiścienieproporcjonalnytakżewświetleobowiązującychregulacjiprawnych,któredopuszczająoferowanieinstrukcjiioznakowania(oprogramowania)wyrobumedycznegorównież wj.angielskim.

DopostępowaniaodwoławczegozgłosiłswójudziałpostronieZamawiającegoWykonawcaBectonDickinsonspółkaz ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie,ul.Osmańska14,02-823Warszawa(dalejPrzystępujący)wykazującyintereswuzyskaniurozstrzygnięciuodwołanianakorzyśćZamawiającego.Przystępującypodniósł,iżjestwykonawcą,posiadającymbardzodużedoświadczenie,wiedzę,uprawnieniaorazdysponujeodpowiednimpotencjałemtechnicznym,ekonomicznym,kadrowymoraz finansowymdowykonaniazamówienia.Zamawiającydokonałopisuprzedmiotuzamówieniajakikryterióworazsposobuocenyofertwspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,wsposóbzgodnyzzasadamiudzielaniazamówieńpublicznychapodniesionezarzutysąniezasadneijedyniepowodująprzedłużeniepostępowania.Zamawiającyzgodniezart.29ust.1ustawypzpopisałprzedmiotzamówieniaprzestrzegającart.7i29ust.2i3powołanejustawyawskazanewodwołaniuzarzutystanowiąofakcie,żeOdwołującyniedysponujewymaganymprzedmiotemzamówienia.

PoprzeprowadzeniurozprawyzudziałemStronorazuczestnikapostępowaniaodwoławczegona podstawiezebranegomateriałuw sprawieorazoświadczeńistanowiskStroniuczestnikapostępowaniaodwoławczegoKrajowaIzbaOdwoławczaustaliłai zważyła,conastępuje:

Izbaustaliła,żeniezostaławypełnionażadnaz przesłanek,o którychstanowiart.189ust.2 ustawyPrawozamówieńpublicznych(Dz.U.z 2017roku,poz.1579zezmianami;dalej:„Pzp”lub„ustawa”),skutkującychodrzuceniemodwołania.OdwołaniezostałozłożonedoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej16listopada2017rokuwobecczynnościZamawiającegoz dnia6 listopada2017rokuoraz zostałaprzekazanawustawowymterminiekopiaodwołaniaZamawiającemu,coStronypotwierdziłynaposiedzeniuzichudziałem.

Izbaustaliła,żezostaływypełnionełącznieprzesłankizart.179ust.1ustawyPrawozamówieńpublicznych–Środkiochronyprawnejokreślonewniniejszymdzialeprzysługująwykonawcy,uczestnikowikonkursu,atakżeinnemupodmiotowijeżelimalubmiałintereswuzyskaniudanegozamówieniaorazponiósłlubmożeponieśćszkodęwwynikunaruszeniaprzezzamawiającegoprzepisówniniejszejustawy-tojestposiadaniainteresuwuzyskaniudanego zamówienia oraz możliwości poniesieniaszkody.

Przyrozpoznawaniuprzedmiotowej sprawyskładorzekającyIzbywziąłpoduwagęaktasprawy,atakżestanowiskaioświadczeniaStroniuczestnikapostępowaniaodwoławczegozłożoneustnie do protokołu orazdowody złożonenarozprawie.

Zgodniezart.196ust.4ustawy,IzbapodajepodstawyprawnezprzytoczeniemprzepisówprawaodnośnierozstrzygnięciazarzutówodwołaniapodnoszonychprzezOdwołującego:UstawaPrawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2017roku,poz.1579zezm.;dalej:„Pzp”lub„ustawa”):

Art.29 ust.1 ustawyPzp– Przedmiotzamówieniaopisujesięw sposóbjednoznacznyiwyczerpujący,zapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleń,uwzględniającwszystkiewymagania i okolicznościmogącemiećwpływna sporządzenieoferty

Art.29ust.2Pzp-Przedmiotuzamówienianiemożnaopisywaćwsposób,którymógłbyutrudniaćuczciwąkonkurencję.

Art.7ust1ustawyPzp–Zamawiającyprzygotowujeiprzeprowadzapostępowanieoudzieleniezamówieniawsposóbzapewniającyzachowanieuczciwejkonkurencjiirównetraktowaniewykonawcóworazzgodniezzasadamiproporcjonalności i przejrzystości.

Izba ustaliła:

ZamawiającyprowadzipostępowanieprzetargowewcelunabyciaurządzeńdowyposażeniaPracowniDiagnostykiMikrobiologicznej.Jednymzurządzeń(pozycja13wopisieprzedmiotuzamówienia)jestaparatdoidentyfikacjiilekowrażliwości-1sztuka.WopisieprzedmiotuzamówieniaZamawiającywskazałm.in.nakoniecznośćspełnieniaprzezoferowaneurządzenienastępującychparametrówtechnicznych:

Wpozycji9-Odczyttestówlekowrażliwościopartyosystempodwójnychwskaźników-dwieróżneuzupełniającesięmetodydetekcji(wzrostmasybakteryjnej-pomiargęstościinokulumdrobnoustrojów,intensywnośćmetabolizmudrobnoustrojów),

Wpozycji12-Możliwośćwdrożeniaprocedurybezpośredniejinokulacjipanelitestowychzpozytywnychpodłożypłynnych do posiewukrwi,

Wpozycji 22-Oprogramowanie aparatuwjęzykupolskim.

PowyższeparametrytechnicznebyłyprzedmiotempytańdotreściSIWZ,wramachktórychwykonawcyzwracalisiędo Zamawiającego zprośbą oichzmianę.

W wyjaśnieniachtreścispecyfikacjiz dnia14listopada2017roku,w odpowiedzinr 4Zamawiającyniewyraziłzgodyna zaoferowanieurządzeniaopartego o jednąmetodędetekcji,wskazującżedwiemetodydetekcjipozwoląuniknąćsytuacjifałszywychwyników(biomasazawieszonawbulionieopadnienadnostudzienek/komórpomiarowychlubprzylgniedościanekkomory wkarcie) poprzezpomiaraktywnościmetabolicznejbakterii oprócz tylkoturbidymetrii.Wodpowiedzinapytanienr5Zamawiającyniewyraziłzgodynawykreśleniezapisu:„Możliwośćwdrożeniaprocedury bezpośredniejinokulacjipanelitestowychz pozytywnychpodłoży

płynnychdoposiewukrwi”.Wuzasadnieniuwyjaśnił,iżwzakażeniachinwazyjnychwdrażająctakąproceduręuzyskujesięszybkąwstępnądiagnostykępotwierdzonąbadaniemmikroskopowym,którajestistotnazewzględówklinicznychiterapeutycznych.Ostatecznywynikbadaniawtakichprzypadkachuzyskujesięstosujączwalidowanemetodyzgodnezezłotymstandardemdouzyskaniapełnejidentyfikacji i lekowrażliwości patogenu.

Wodpowiedzinapytanienr6,Zamawiającyniewyraziłzgodynazaoferowanieaparatuzoprogramowaniemwjęzykuangielskim.Wyjaśnił,iżoprogramowaniewjęzykupolskimułatwirutynowąpracęijednocześniezminimalizujeryzykopopełnieniabłęduprzezużytkowników,którzynieznająjęzykaangielskiego.

Należypodkreślić,iżZamawiającydokonałopisuprzedmiotuzamówieniazapomocąokreśleniawymaganychparametrów technicznych,bezwskazanianaznakitowarowe,patentylubpochodzenie,źródłalubwskazaniaszczególnegoprocesu, którycharakteryzujeprodukty.

Izba zważyła

Odwołanieniezasługujena uwzględnienie.

Zamawiający,CentrumOnkologiiInstytutim.MariiSkładowskiej–CurieOddziałwKrakowie,działającm.in.woparciuoustawęzdnia30kwietnia2010r.oinstytutachbadawczych (Dz.U.z2016r.poz.371),jestInstytutembadawczymprowadzącymbadanianaukoweipracerozwojoweukierunkowane na ichwdrożenie izastosowanie w praktyce.

ZgodniezeStatutem, RozdziałII,Przedmioti zakresdziałaniaInstytutu, §3 :

1.Podstawowymprzedmiotem działalnościInstytutujest:

1)prowadzeniebadańnaukowychi prac rozwojowychorazdziałańprofilaktycznychidiagnostyczno-leczniczychnapotrzebysytemuochronyzdrowiawzakresiechoróbnowotworowych;