Sygn. akt: KIO 242/22

POSTANOWIENIE
z dnia 11 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Kot
Członkowie:    Beata Konik

Emil Kuriata

Protokolant:    Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 lutego 2022 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Climamedic Sp. z o.o. sp.k. (Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816
Michałowice) oraz EBS BUD Sp. z o.o. (ul. Stanisława Kostki Potockiego 2B lok. 39, 02-
958 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. Adama Grucy CMKP (ul. Konarskiego 13, 05-400
Otwock)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR
S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) oraz PORR Bau GmbH (ul. Absberggasse
47, 1100 Wiedeń, Austria) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

postanawia:

1.    umarza postępowanie odwoławcze,

2.    nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Climamedic Sp.
z o.o. sp.k. (Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice) oraz EBS
BUD Sp. z o.o. (ul. Stanisława Kostki Potockiego 2B lok. 39, 02-958 Warszawa)
kwoty 20 000,00 złotych (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze

postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..................................

Członkowie:    ..................................

Sygn. akt: KIO 242/22

UZASADNIENIE

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. Adama Grucy CMKP z siedzibą w Otwocku
(dalej: „Zamawiający” oraz „SPSK”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Projekt i budowa Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz projekt
i budowa Łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J
w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym im. prof. Adama Grucy CMKP w Otwocku”
(Znak postępowania: DZP.26.78.2021) (dalej: „Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 171-443649.

W dniu 28 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Climamedic Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Regułach oraz EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie od niezgodnej z prawem czynności
Zamawiającego, mającej miejsce w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz PORR Bau GmbH z siedzibą
w Wiedniu (Austria) (dalej: „Konsorcjum Porr”) oraz zaniechania wykluczenia ww.
wykonawcy i zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, jak również ewentualnie
zaniechania wezwania do wyjaśnienia okoliczności wskazanych w treści Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz ewentualnego wezwania do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum PORR wobec faktu odstąpienia w dniu 28 października 2020 r. przez
Galleria di Base del Brennero - Brenner Base Tunnel BBT SE od umowy wobec
konsorcjum ARGE H51 Pfons-Brenner, w skład którego wchodzi PORR Bau GmbH,
tj. złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy dotyczącej Projektu budowlanego
H51 - Brenner Base Tunnel (H51 des Brenner Basistunnels);

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum PORR nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu,
ze względu na okoliczność, iż Zamawiający w treści SWZ w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej odnoszącej się do wiedzy i doświadczenia (warunek C),
wymagał aby co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie
zamówienia wykazał, że posiada wymagane zdolności w pełnym zakresie zaś
w przypadku Konsorcjum PORR dwie inwestycje ujęte w wykazie robót budowlanych
zrealizował Porr Bau GmbH, zaś jedną Porr S.A.;

3) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy PORR pomimo, iż wykonawca ten zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co przyznał sam
wykonawca w załączniku 3a1 do oferty a z oferty wykonawcy wynika, że w chwili
składania ofert i w chwili kwalifikacji podmiotowej mogło nie minąć jeszcze 3 lata od
dnia zawarcia tego porozumienia;

Ewentualnie, jeśli Izba uzna, iż zarzut nr 1 i 3 są przedwczesne Odwołujący zarzucił
naruszenie:

4) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania wykonawcy PORR do złożenia wyjaśnień i dowodów w celu
uszczegółowienia istotnych okoliczności faktycznych oraz udowodnienia, że nie
podlega on wykluczeniu z postępowania w związku z zaistnieniem przesłanki, o której
mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W konsekwencji Odwołujący zarzucił również naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez oparcie
kwalifikacji podmiotowej Konsorcjum PORR tylko i wyłącznie na oświadczeniach własnych
tego wykonawcy.

W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 18 stycznia 2022 r.;

3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie
nie wykonał zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy w dniu 28 października 2020
r. przez Galleria di Base del Brennero - Brenner Base Tunnel BBT SE wobec
konsorcjum ARGE H51 Pfons-Brenner, w skład którego wchodzi PORR Bau GmbH
dotyczącej Projektu budowlanego H51 - Brenner Base Tunnel (H51 des Brenner
Basistunnels);

4)    nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Porr na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp jako nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu określonych w treści SWZ;

5)    nakazanie wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp wobec stwierdzenia, iż podmiot ten należąc do grupy kapitałowej brał udział
w naruszających prawo działaniach antykonkurencyjnych, w tym zmowach
przetargowych;

6)    ewentualnie (w ramach alternatywnego zarzutu), gdyby Krajowa Izba Odwoławcza
nie podzieliła zarzutów naruszeń określonych w pkt 3 - 5 nakazanie Zamawiającemu
wezwania wykonawcy Konsorcjum PORR do złożenia udokumentowanych wyjaśnień
oraz przedstawienia dowodów zawierających informacje w zakresie zarzutu z art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnośnie zakresu działań naruszających konkurencję,
podmiotów i osób biorących w nich udział, zakresu ich odpowiedzialności, metod
bezprawnego działania i konsekwencji prawnych oraz faktycznych tych działań, jak
również czasookresu w jakim te naruszenia prawa miały miejsce i kiedy one ustały
z jednoczesnym wyjaśnieniem konsekwencji prawnych jakie mogą ponieść podmioty
w nich uczestniczące oraz na jakim etapie znajdują się postępowania toczące się
wobec Grupy PORR w kraju, gdzie doszło do tych naruszeń, jak również nakazania
wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w zakresie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp)
oraz w zakresie podstaw kwestionujących zasadność odstąpienia od umowy
w ramach zarzutu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp;

7)    przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na
rozprawie;

8)    zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa
i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego niniejszego odwołania Odwołujący wnosi
o wykonanie czynności zgodnie z żądaniami zawartymi we wniesionym środku ochrony
prawnej.

Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, złożone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) (dalej: „Przystępujący”).

W dniu 3 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że
uwzględnia odwołanie w części tj. zarzut nr 4 przedstawiony w odwołaniu na stronie 4,
wobec czego wykona czynność wezwania wykonawcy PORR do złożenia wyjaśnień
i dowodów zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionego zarzutu.
Ponadto Zamawiający oświadczył, że w dniu 31 stycznia 2022 r. unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W dniu 8 lutego 2022 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
oświadczenie, iż w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia
2022 r. zaskarżonej czynności, tj. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej
w dniu 18 stycznia 2022 r. oraz zawiadomieniu o zamiarze powtórzenia czynności badania
ofert, jak również wobec dokonanego w dniu 3 lutego 2022 r. uwzględnienia części zarzutów
odwołania Odwołujący cofa w pozostałym zakresie zarzuty zawarte w odwołaniu.

Izba w toku posiedzenia z udziałem stron ustaliła, że do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosiło Konsorcjum PORR. Izba stwierdziła
niestawiennictwo prawidłowo zawiadomionego Przystępującego o terminie posiedzenia
z udziałem stron i uczestników postępowania.

Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy Pzp „Niestawiennictwo strony lub uczestnika postępowania

odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje
rozpoznania odwołania”.

Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał możliwość
stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów. Jego niestawiennictwo
w okolicznościach wskazanych powyżej wywołuje negatywne skutki procesowe.
Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na
posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 11 lutego 2022 r. W ocenie Izby powyższe jest
równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą
fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie
strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do podtrzymania lub cofnięcia
odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu
wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie
odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania
odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich
interesów.

Tym samym w analizowanej sprawie skład orzekający podzielił stanowisko już uprzednio
wyrażane przez Izbę w podobnych sytuacjach m.in. w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016
r. (sygn. akt KIO 2214/16), postanowieniu z dnia 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2534/15),
postanowieniu z dnia 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10), postanowieniu z dnia 27
czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), postanowieniu z 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO
1710/14).

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że przed otwarciem rozprawy Zamawiający
uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, Przystępujący nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia części zarzutów, natomiast Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty
zawarte w odwołaniu.

Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w zakresie uwzględnionych zarzutów”.

Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa
w art. 522”.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na
podstawie przepisu art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw.
z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:    ................................

Członkowie:

8