Sygn. akt: KIO 2427/21

WYROK

z dnia 5 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 30 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę ATM S.A., z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Przetwarzania Informacji - Państwowy
Instytut Badawczy, Warszawa,
przy udziale:

A. wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonej
Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

B. wykonawcy Infomex Sp. z o.o., z siedzibą w Żywcu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1) Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
226 ust.1 pkt 7, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 128
ust. 1 i 4 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w części dotyczącej usługi nr 2
wskazanej przez wykonawcę Infomex Sp. z o.o. w Załączniku nr 7 do SWZ.

2) Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art.
18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 74 ust. 1 - 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje zamawiającemu:
(i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucić oferty
wykonawców Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o., BIT S.A., Sysclay sp. z o.o. i Polcom S.A. na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; (iii) odtajnić w całości wyjaśnienia wykonawcy Infomex sp. z
o.o. z dnia 28 czerwca 2021 r.; (iv) powtórzyć czynność badania i oceny ofert.

3) W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4) Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ośrodek Przetwarzania Informacji
- Państwowy Instytut Badawczy, Warszawa i:

1.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATM S.A., z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

1.2 zasądza od zamawiającego Ośrodka Przetwarzania Informacji - Państwowy
Instytut Badawczy, Warszawa na rzecz wykonawcy ATM S.A., z siedzibą w
Warszawie kwotę 11 200 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ...............................

Sygn. akt: KIO 2427/21

UZASADNIENIE

W dniu 13 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ATM S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Ośrodkowi Przetwarzania Informacji - Państwowy Instytut Badawczy (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Świadczenie usług obliczeniowych opartych na wysokowydajnych serwerach wraz z usługą
zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo-systemowej oraz opieki technicznej i
serwisowej” (dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”) następujący przepisów ustawy Pzp:

5) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7), art. 224 ust. 6 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex Sp. z o.o. (dalej: „Infomex”) jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia oraz
poprzez brak uznania, że złożone przez tego wykonawcę dnia 28 czerwca 2021 r.
wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i kosztu wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej przez wykonawcę Infomex w ofercie ceny lub kosztu, a także wskazują na to,
że oferta Infomex ostała złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
[Zarzut #1];

6) art. 128 ust. 1, 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Infomex do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu i referencji, podczas gdy wykonawca Infomex
przedstawił wykaz usług i referencje, które nie potwierdzają spełnienia przez tego
wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b) i c) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex, który nie spełnia
warunków udziału w Postępowaniu lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu [Zarzut #2];

7) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Galaxy
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (dalej: „Galaxy”), wykonawcy Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. (dalej: „Enigma”), wykonawcy BIT S.A. (dalej: „BIT”) na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP jako niezgodnych z warunkami Zamówienia jako
niezgodnych z warunkami Zamówienia (SWZ), w zakresie braku zaoferowania dysków
SSD o pojemności wystarczającej by po założeniu mechanizmu raid 1 dla systemu
operacyjnego dostępna przestrzeń netto wyniosła minimum 480 GB, a tym samym
braku spełnienia przez wyżej wymienionych wykonawców wymagania wskazanego: w
pkt 2 „Minimalne wymagania techniczne” lit. a) i lit. b) Opis przedmiotu zamówienia
Załącznik nr 1 do SWZ „SSD dyski o sumarycznej pojemności 480GB netto w raidzie
1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I oraz Pkt 3.2. Komponent serwerowy typu II
„Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min. pojemności 480GB netto, RAID 1,
technologia SSD”) wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 16 kwietnia 2021 r. w odpowiedzi
na pytanie nr 3, tj. wymagania „Zamawiający wyjaśnia, że jest to przestrzeń dostępna
dla systemu operacyjnego po założeniu mechanizmu RAID1” w zakresie opisanym w
uzasadnieniu odwołania [Zarzut #3];

8) art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP i art. 226 ust. 1 pkt
8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex, Galaxy,
Enigma, BIT, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do
odrzucenia ofert tych wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy PZP
[Zarzut #4];

9) art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913 ze zm.)
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania,
tj. wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę Infomex dnia 28 czerwca
2021 r., o których przekazanie wnioskował Odwołujący dnia 3 sierpnia 2021 r.,
pomimo, że stanowią one dokumenty i informacje jawne, które nie zostały skutecznie
zastrzeżone przez wykonawcę Infomex jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie
określonym w uzasadnieniu odwołania [Zarzut #5]

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej,
dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Infomex na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP jako zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia, wezwania wykonawcy Infomex do złożenia
dokumentów podmiotowych, tj. wykazu usług i referencji potwierdzających spełnienie
warunków udziału zamówienia, a następnie odrzucenie oferty wykonawcy Infomex z
Postępowania z powodu braku spełnienia warunków udziału w Postępowaniu lub braku
złożenia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w
Postępowaniu, zwrócenia się bezpośrednio do podmiotów na rzecz których były wykonywane
zamówienia wskazane w Wykazie Usług o udzielenie informacji istotnych dla spełnienia przez
Infomex warunków udziału w Postępowaniu, odrzucenia ofert wykonawców Galaxy, Enigma,

BIT, Sysclay i Polcom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP jako niezgodnych z warunkami
Zamówienia, wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień wyliczenia ceny oferty z dnia 28 czerwca 2021
r. i dowodów złożonych przez wykonawcę Infomex w zakresie, w którym część tych wyjaśnień
nie została skutecznie objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym jest
jawna i powinna zostać udostępniona Zamawiającemu w odpowiedzi na wniosek złożony dnia
3 sierpnia 2021 r.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, co następuje:

Zarzut #1 - wybór oferty wykonawcy Infomex/Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Inofmex

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 8 czerwca 2021 r. opublikował informację, że na
sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 6.270.000,00 zł brutto. Natomiast
cena oferty wykonawcy Infomex wskazana w informacji z otwarcia ofert jest aż o ponad 60 %
niższa od wartości zamówienia wskazanej przez Zamawiającego, tj. wynosi 2.447.208,00 zł
brutto. W związku z powyższym, w przypadku oferty wykonawcy Infomex Zamawiający miał
obowiązek wezwać tego wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust.1
PZP do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej części składowych, w tym do złożenia
dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, wskazując dodatkowo
w jakim zakresie cena oferty wykonawcy Infomex budzi uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego. Zamawiający dnia 18 czerwca 2021 r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP
wezwał wykonawcę Infomex do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym wyjaśnienia
czy uwzględnia ona wszystkie wymagania wskazane w SWZ, warunkach umowy i opisie
przedmiotu zamówienia oraz czy obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,
w tym wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu umowy. Wskazał również w jakim zakresie
wyjaśnienia mają zostać udzielone oraz wezwał do złożenia dowodów na potwierdzenie
okoliczności wskazanych w tych wyjaśnieniach. Wykonawca Infomex złożył wyjaśnienia wraz
z dowodami dnia 28 czerwca 2021 r. zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Część
wyjaśnień i złożonych dowodów została jednak odtajniona przez Zamawiającego i
udostępniona Odwołującemu dnia 4 sierpnia 2021 r. Odwołujący wskazał, że nie ma
możliwości zapoznania się z częścią informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy
Infomex z dnia 28 czerwca 2021 r., i szczegółowego, konkretnego odniesienia się do
zastrzeżonych cześć, jednakże z pozostałej części wyjaśnień w zakresie udostępnionym
Odwołującemu wynika, że wyjaśnienia i złożone dowody nie były wystarczające do uznania
przez Zamawiającego, że zaoferowana przez wykonawcę Infomex cena nie jest rażąco niska,
a wykonawca ten jest w stanie za tę cenę w sposób należyty zrealizować przedmiot
zamówienia.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt b) wezwania do wyjaśnień
z dnia 18 czerwca 2021 r., wprost wymagał przedstawienia „szczegółowej kalkulacji w rozbiciu
na jej wszystkie składniki, w tym zysk, przedstawiającej sposób obliczenia zaoferowanej ceny”.
Wykonawca Infomex nie zastosował się jednak do tej części wezwania. Złożone wyjaśnienia
pomimo swej zawartości (tabele, złożone dowody) charakteryzuje duży poziomo ogólności.
Wyjaśnienia wskazują lakonicznie, ogólnikowo czynniki będące podstawą wyliczenia ceny
oferty oraz nie zawierają szczegółowej kalkulacji ceny oferty z przedstawieniem podziału na
jej wszystkie poszczególne elementy (wszystkich składników) i wyjaśnieniem cen
jednostkowych w zakresie tych elementów składowych (poszczególnych składników).
Wykonawca Infomex przyjął i przedstawił własny bardzo ogólny podział kosztów (dowód nr 2
- kalkulacja cenowa, tabela nr 1), który nie stanowi podstawy do uznania, że w cenie oferty
zostały uwzględnione wszystkie składniki ceny oferty. Wykonawca Infomex nie przedstawia w
tabeli nr 1 zgodnie z żądaniem sformułowanym w wezwaniu przez Zamawiającego „rozbicia
na wszystkie składniki ceny ofertowej” i nie przedstawia szczegółowo przyjętych cen
jednostkowych.

Odwołujący wskazał, że już w piśmie skierowanym do Zamawiającego dotyczącym m.in.
obowiązku wezwania wykonawcy Infomex i szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych
istotnej części przedmiotu zamówienia, w ocenie Wykonawcy w szczególności Zamawiający
powinien był ustalić czy cena istotnej części składowej tj. ceny jednostkowej za procesory
Intel® Xeon® Gold 6136, 12 rdzeni, 3.00 GHz, Cache 24.75 MB (Serwer obliczeniowy typ I)
dla 20 sztuk serwerów Fujitsu Technology Solutions oraz dla 40 sztuk serwerów HPE (łącznie
60 sztuk serwerów) nie jest rażąco niska. Wskazane procesory pochodzą z wysokiej, drogiej
linii Gold, a w połączeniu z oczekiwaną przez Zamawiającego konfiguracją, dają bardzo
wysoką cenę jednostkową za cały serwer. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że
cena oferty w tym zakresie nie została wyjaśniona, a dodatkowo nie zostały złożone żadne
dowody wskazujące jaką cenę jednostkową za procesor skalkulował w cenie serwera
wykonawca Infomex i jakie czynniki obiektywne miały wypływ na to, że cena ta jest aż tak
niska. Z wiedzy i doświadczenia Wykonawcy wynika, że wykonawca Infomex nie jest w stanie
zaoferować tak niskiej ceny za realizację całego Zamówienia oferując jednocześnie drogie
procesory nowej generacji. Dodatkowo wykonawca Infomex nie wyjaśnił w jaki sposób został
skalkulowany koszt amortyzacji, eksploatacji (zużycia) serwerów, a tym samym procesorów,
tj. w jaki sposób została skalkulowana cena procesora, jakie okoliczności i czynniki miały
wpływ na tak niską cenę tego elementu dostarczanego rozwiązania.

Cena oferty Infomex w ocenie Odwołującego jest nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości
realizacji zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego kosztów,
nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty lub niedopuszczalnego na gruncie przepisów PZP
zaniżania lub przerzucania kosztów realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych jego
etapów lub elementów. Biorąc pod uwagę, tak niską cenę oferty Infomex w stosunku do
szacunkowe wartości zamówienia, w takiej sytuacji w pełni uzasadnionym było szczegółowe
wyjaśnienie tej ceny jednostkowej przez Zamawiającego, a nie tylko w zakresie kalkulacji ceny
za cały serwer lub cały przedmiot zamówienia. Niezbędne było przedstawienie przez
wykonawcę Infomex sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie cen jednostkowych, w tym w
szczególności wyjaśnienia jej istotnej części składowej jaką jest cena jednostkowa za serwery
oraz za procesory Intel® Xeon® Gold 6136, 12 rdzeni, 3.00 GHz, Cache 24.75 MB, czego
wykonawca ten nie zrobił składając wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2021 r. Odwołujący powołał
się na wyrok Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 24 września 2014 r. o sygn. KIO 1844/14 oraz
wyrok z dnia 24 sierpnia 2012 r. o sygn. KIO 1734/12.

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Infomex wskazują także na liczne
nieprawidłowości, nieścisłości, które powinny wzbudzić poważne wątpliwości Zamawiającego
co do prawidłowości przedstawionego wyliczenia (kalkulacji) ceny oferty przez wykonawcę
Infomex. Wykonawca Infomex wskazał, że jednym z czynników pozwalających mu za tak niską
cenę zrealizować przedmiot zamówienia jest „przychód uzyskany tytułem wyżej
wspomnianych projektów”, czyli przychód z wcześniej zrealizowanych zamówień (nie dochód).
Należy jednak wyraźnie podkreślić, że niedopuszczalnym na gruncie przepisów prawa
zamówień publicznych jest wykazywanie, że koszty realizacji konkretnego zamówienia będą
pokrywane z zysków, przychodów pochodzących z innych źródeł lub zamówień. Ten sposób
wyliczenia ceny oferty jest zatem nieprawidłowy i oznacza sporządzenie kalkulacji ceny oferty
na podstawie błędnych założeń. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. KIO
39/11.Ponadto, Odwołujący zwraca uwagę, że jako podwykonawca usługi uprzednio
świadczonej dla Zamawiającego Infomex dostarczał łącznie jedynie 22 serwery, zaś obecny
przedmiot zamówienia obejmu 80 serwerów. Trudno zatem mówić o jakiś znaczących
kosztach, których nie musi ponieść wykonawca Infomex realizując niniejsze Zamówienie.

Odwołujący wskazał, że cena oferty za realizację konkretnego zamówienia ma uwzględniać
wszelkie koszty związane z jego realizacją oraz zakładany zysk lub marże i jak potwierdza
wskazane powyżej orzecznictwo KIO nie może być finansowana z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne. Wszystkie koszty realizacji zamówienia mają zatem zostać
uwzględnione w wynagrodzeniu wypłacanym wykonawcy, co wynika także wprost z §14 ust.
4 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SWZ). Fakt, że wykonawca osiągnął przychód z innych
projektów nie oznacza, że nadmiarowymi kwotami z innych zamówień może rekompensować
sobie koszty realizacji tego Zamówienia. Tego rodzaju koncepcja stoi wprost w sprzeczności
z przepisami ustawy PZP i oznaczałaby, że wykonawcy, którzy realizują inne zamówienia z
wysokim zyskiem, mogą jednocześnie realizować inne zamówienia „po kosztach”, bowiem w
całościowym rozrachunku i tak wykonawca osiągnie zysk łącznie z realizacji kilku zamówień
w danym roku obrotowym. Takie wyjaśnienia wykonawcy Infomex należy zatem uznać za
potwierdzające, że cena lub koszty oferty została błędnie skalkulowane w zakresie niniejszego
Zamówienia, a tym samym cena jest rażąco niska, bowiem koszt realizacji zamówienia jest
pokrywany z przychodów z innych projektów. Wykonawca Infomex wyjaśnił, że pozycja nr 1
kalkulacji cenowej dotyczy czasochłonności w zakresie uruchomienia i konfiguracji, a pozycja
nr 2 Kalkulacji cenowej dotyczy czasochłonności miesięcznej usług administracji, wsparcia i
monitoringu, usługi opieki technicznej i serwisowej. Wyliczenia czasochłonności łącznie dla
pozycji nr 2 oraz pozycji nr 1 Kalkulacji cenowej zostały sporządzone na podstawie kosztów
pracy, tj. przeciętnego wynagrodzenia tylko dwóch rodzajów pracowników mających
realizować przedmiot zamówienia - administrator IT i inżynier systemowy. Wątpliwości budzi
zatem prawidłowość kalkulacji ceny co do czasochłonności (kosztów pracy) w zakresie całego
przedmiotu zamówienia, skoro wykonawca Infomex na str. 2 pkt 2 wyjaśnień wskazuje, że
będzie posiadał specjalnie utworzone zespoły do świadczenia wyłącznie usług opieki
technicznej i serwisowej, ale nie wskazał czy, ilu i w jakim zakresie konkretny rodzaj
pracowników zostanie skierowany do realizacji czynności w ramach poszczególnych pozycji z
podziałem na pozycję 1 i pozycję 2 kalkulacji ceny ofertowej, i czy będą to wyłącznie
pracownicy na stanowiskach administrator IT i inżynier systemowy, także w zakresie
świadczenia wskazanych w pozycji 1 usług administracji. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że
Zamawiający wymagał, aby wszystkie osoby wykonujące czynności związane ze
świadczeniem opieki technicznej i serwisowej uruchomionego środowiska, były zatrudnione
na podstawie umowy o pracę.

W ocenie Odwołującego za błędną należy uznać także kalkulację ceny oferty, która opiera się
na założeniu, że czynnikiem obniżenia ceny za realizację zamówienia w związku z faktem, że
wykonawca Infomex zamierza wykorzystany do realizacji niniejszego Zamówienia
wykorzystać po zakończeniu umowy z Zamawiającym do realizacji na rzecz innych podmiotów
przez okres co najmniej kolejnych 2 lata. Odwołujący wskazał, że wykonawca Infomex
zaoferował w niniejszym Postępowaniu wykorzystanie sprzętu wyprodukowanego na początku
2018 r., czyli sprzętu już ponad 3-letniego. Po zakończeniu realizacji umowy z Zamawiającym
sprzęt będzie miał zatem już ponad 5 lat. Wykonawca Infomex, który w wyjaśnieniach
wielokrotnie podkreśla, że jest profesjonalistą, ma wiedzę i długoletnie doświadczenie w
wykonywaniu usług objętych niniejszym Zamówieniem powinien zatem doskonale zdawać
sobie sprawę z tego, że możliwość wykorzystania starszego sprzętu, tj. około 5 letniego w
przyszłości przez kolejne co najmniej 2 lata jest praktycznie niemożliwe lub przynajmniej
bardzo mało prawdopodobne, aby uznać to za czynnik mający wpływ na kalkulację ceny oferty
w tym Zamówieniu. W ocenie Odwołującego przy tak szybkim rozwoju technologicznym oraz
poziomie wymagań stawianych wykonawcom przy realizacji podobny usług tj. zachowaniu
odpowiedniego poziomu SLA, braku awaryjności, jakości dostarczanego rozwiązania nie jest
możliwe oferowanie realizacji usług na rynku przy zastosowaniu sprzętu, który będzie
sprzętem 5-7 letnim. W szczególności dotyczy to wymagań stawianych przez zamawiających
publicznych, którzy wprost wymagają, że sprzęt nie może być starszy niż 2 lata lub
maksymalnie 4 lata jak ma to miejsce także w niniejszym Postępowaniu.

Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści wezwania wymagał przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny oferty, z której wynika zysk wykonawcy Infomex z realizacji
przedmiotu zamówienia. Wykonawca Infomex w treści tabeli nr 1 (dowód nr 2) wskazał co
prawda, kwotę zysku netto za okres 24 miesięcy, jednak w kolejnym wersie tabeli w sposób
zupełnie nieuzasadniony uzupełnił kwotę zakładanego „czystego” zysku o kwotę
niewykorzystanego zabezpieczenia dla dodatkowych nieprzewidzianych kosztów. Odwołujący
nie mając możliwości zapoznania się z kwotami wskazanymi w tabeli przypuszcza, że „czysty”
zysk netto za okres 24 miesięcy był na tyle niski, że aby uwiarygodnić prawidłowość kalkulacji
i brak realizacji zamówienia na poziomie kosztów lub poniżej kosztów wykonawca Infomex
przedstawił zysk jaki osiągnie, ale przy założeniu, że żadne dodatkowe nieprzewidziane koszty
nie zostaną przez niego poniesione w trakcie realizacji zamówienia. W pierwszej kolejności
należy wskazać, że taki sposób przedstawiania zysku jest nieuprawniony, bowiem należy
wyraźnie odróżnić zysk/marżę za realizację zamówienia od kosztów jego realizacji i w żaden
sposób kwoty te nie powinny być sumowane jako potencjalny, zakładany zysk na etapie
wyjaśniania kalkulacji ceny oferty. Dodatkowo wykonawca Infomex w wyjaśnieniach w żaden
sposób nie przedstawił rodzaju konkretnych kosztów jakie uwzględnił w pozycji nr 11
„zabezpieczenia dla dodatkowych nieprzewidzianych kosztów”, a jedynie bardzo lakonicznie
zaznaczył, że wysokość tych kosztów „wynika z polityki Wykonawcy realizacji kontraktów
długoterminowych” . W zakresie tego typu kosztów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego
wykonawca Infomex także był zobowiązany przedstawić szczegółowo rodzaje kosztów
nieprzewidzianych jakie uwzględnił w tej pozycji oraz sposób ich kalkulacji. Zamawiający nie
był zatem w stanie bez żadnych wątpliwości uznać na podstawie takich wyjaśnień, że
wykonawca Infomex jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia w sposób należyty a
dodatkowo osiągnąć zysk na odpowiednim poziomie, skoro wysokość zysku wykonawca
Infomex wprost uzależnia od nieponiesienia żadnych kosztów nieprzewidzianych w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia, co jest niemożliwe przy realizacji zamówień tego typu.
Osiągnięcie jakiegokolwiek zysku budzi uzasadnione wątpliwości.

Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że w zakresie kosztów nieprzewidzianych
(dodatkowych) wykonawcy powinni przede wszystkim uwzględnić: (a) koszty zapłaty kar
umownych określone w §19 wzoru umowy z uwzględnieniem dodatkowo §14 ust. 7 wzoru
umowy uprawniającego do obniżenia wykonawcy obniżenia wysokości wynagrodzenia; (b)
koszty związane z większą awaryjnością używanego, wiekowego sprzętu; (c) koszty
przewidywanych podwyżek energii elektrycznej; (d) zwiększone koszty obsługi serwisowej z
uwagi niemożliwość objęcia supportem producenta całości trwania kontraktu; (e) koszty
wzrostu płac w sektorze ICT.

Odwołujący wskazał, że tzw. koszty nieprzewidziane zostały skalkulowane na zbyt niskim
poziomie niegwarantującym wykonawcy Infomex osiągnięcia wskazywanego zysku/marży z
realizacji zamówienia lub wręcz niepozwalającym na osiągnięcie jakiegokolwiek zysku.

W ocenie Odwołującego, że to na wykonawcy Infomex spoczywał ciężar udowodnienia, że
cena jego oferty nie jest rażąco niska. Mając jednak powyższe na uwadze, w ocenie
Odwołującego wykonawca Infomex nie sprostał ciężarowi dowodu, tj. nie udowodnił, że
oferowana przez niego cena wykonania przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska i jest on
w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia za tę cenę jednocześnie osiągając zysk.
Tym samym oferta wykonawcy Infomex powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Infomex wskazują na to, że oferta Infomex
ostała złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza W Wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r. (Sygn. akt: KIO 1123/17) Ustalenie cen na

poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po
to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy takie
zachowanie wykonawcy, który swoim działaniem (które może w pewnych okolicznościach być
uznane za co najmniej niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami prawa)
utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku. Niewątpliwie, zaniżanie kosztów wykonania
zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny całkowitej brutto i wyższej punktacji w
kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów ATM składającego ofertę na warunkach
rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący
wskazał, że wykonawca Infomex dla wykonywania usługi przyjął dużo więcej powierzchni
dyskowej niż wymagają tego założenia projektu wynikające z SWZ. Powyższe może
sugerować, że niezgodnie z wymogiem z pkt. 3.5 OPZ lit. a) w treści Przestrzeń dyskowa
powinna być fizycznie dedykowana dla Zamawiającego, pojęcie współdzielenia dotyczy
serwerów - one powinny współdzielić przestrzeń dyskową między sobą przestrzeń dyskowa
dla macierzy w ofercie Infomex jest współdzielona pomiędzy różne projekty.

W ocenie Odwołującego takie działanie Infomex narusza dobre obyczaje kupieckie. Jak
wskazała w jednym z Wyroków Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.

Zarzut#2 - odrzucenie oferty wykonawcy Infomex - niespełnienie warunków udziału w
Postępowaniu/wezwanie do wyjaśnień lub złożenia dokumentów podmiotowych.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w pkt. 7.1.4. SWZ wymóg w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w treści za spełniających warunek Zamawiający uzna
Wykonawców, którzy wykażą że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonali
należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, co najmniej
2 usługi utrzymania zasobów serwerowych, składających się z co najmniej 40 serwerów do
celów obliczeniowych w zakresie przetwarzania danych ustrukturyzowanych i
nieustrukturyzowanych, każda usługa.

Wykonawca Infomex, co wynika z treści udostępnionego Odwołującemu Wykazu Usług na
potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału przedstawił realizacje 3 zamówień:

a)    zamówienie realizowane dla Zamawiającego (Ośrodek Przetwarzania Informacji -
Państwowy Instytut Badawczy) od kwietnia 2019 r. do 04.2021 r.;

b)    zamówienie realizowane dla SFD S.A. ul. Głogowska 41, 45-315 Opole od 02.20214
r. do nadal;

c)    zamówienie realizowane dla Ośrodka Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28, 00-478
Warszawa

W ocenie Odwołującego żadne z przedstawionych zamówień nie potwierdza wykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przez Infomex w kontekście postawionego przez
Zamawiającego wymogu.

Jeżeli chodzi o zamówienie realizowane dla Zamawiającego to Odwołujący wskazał, że
Infomex, zapewne z uwagi na dopuszczenie się zmowy cenowej i orzeczony sądownie zakaz
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie składał oferty w postępowaniu, którego
dotyczyło zamówienie wskazane w Wykazie Usług. Infomex był zaś podmiotem
udostępniającym zasób wykonawcy IT4P SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Puławska 303, 02-785
Warszawa, który to podmiot realizował zamówienie. Zatem Infomex błędnie w Wykazie Usług
wskazał jako odbiorcę Ośrodek Przetwarzania Informacji - Państwowy Instytut Badawczy,
podczas gdy odbiorcą usługi w zakresie wskazanym w zobowiązaniu do udostepnienia
zasobów winna być spóła IT4P SPÓŁKA AKCYJNA i w pierwszej kolejności od tej spółki
Infomex winien otrzymać poświadczenie/referencje potwierdzające należyte wykonanie
zamówienia. Z dużą pewnością można stwierdzić, że taki dokument nie znajduje się w
dokumentacji Postępowania, nie został on również udostępniony Odwołującemu. Kluczowym
pod kątem spełnienia wymogu jest również zakres udostępnienia zasobu. Treść zobowiązania
do udostępnienia zasobów jasno wskazuje, że dotyczy ono Udostępnienia 20 sztuk serwerów
obliczeniowych typ I oraz 2 sztuk serwerów obliczeniowych typ II, przestrzeni dyskowej
współdzielonej 40 TB (pozostały wymagany sprzęt dostarcza wykonawca - IT4P SPÓŁKA
AKCYJNA, który odpowiada jednocześnie za uruchomienie i konfigurację wszystkich
wymaganych komponentów sprzętowych wymienionych w Załączniku nr 1 do SIWZ- OPZ)
Dowód: Zobowiązanie do udostępnienia zasobów Infomex w Postępowaniu nr: usługa
obliczeniowa-26-2019 - Załącznik Nr 5 do Odwołania.

W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje, że przedmiot udostępnionego przez Infomex
zasobu dotyczył jedynie 22 sztuk serwerów, nie zaś 40 serwerów opisanych w wymaganiu w
niniejszym Postępowaniu. Pozostały sprzęt, co wyraźnie wynika z dokumentu miał być
dostarczany przez IT4P SPÓŁKA AKCYJNA. Zatem przedstawione zamówienie po pierwsze
było realizowane dla innego podmiotu niż Zamawiający (odbiorca błędnie wskazany w
Wykazie Usług), po drugie z uwagi na brak spełnienia wymogu w zakresie ilości serwerów
zamówienie nie powinno być brane pod uwagę przez Zamawiającego w kontekście wykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.

Zamówienia realizowane dla SFD S.A. oraz Ośrodka Edukacji Rozwoju

W ocenie Odwołującego biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, który składa się między
innymi z dostawy 80 fizycznych serwerów, wymóg legitymowania się usługą utrzymania
zasobów serwerowych, składających się z co najmniej 40 serwerów do celów obliczeniowych
dot. bezsprzecznie serwerów fizycznych - czyli dostarczanego Zamawiającemu ramach
realizacji umowy sprzętu. Potwierdza to choćby sam Infomex wskazując w Wykazie Usług, że
zamówienie realizowane rzekomo dla Zamawiającego dot. świadczenia usług obliczeniowych
opartych na 40 serwerach klasy HPC.

Zdaniem Odwołującego, treść samych referencji załączonych do Wykazu Usług wskazuje na
to, że referencje wystawione przez SFD na potrzeby postępowania jako potwierdzenie
spełnienia poprzez Infomex wymogu zawartego 7.1.4 SWZ nie są właściwe dla tego
Postępowania. Z opisu usługi oraz ogólnie dostępnych informacji wynika, że Infomex świadczy
na rzecz SFD usługę typu IaaS (Infrastructure as Service) na potrzeby hostingowe serwisów
takich jak (sklep, fora, serwery SMTP, itp), a wskazane w referencjach 78 serwerów to jedynie
maszyny wirtualne wchodzące w skład dostarczanego przez Infomex środowiska IaaS
(opartego na mniejszej liczbie serwerów fizycznych) na potrzeby hostingowe klienta.
Przedmiotem zamówienia jest usługa HPC z przetwarzaniem danych ustrukturyzowanych i
nieustrukturyzowanych i nie znajduje ona odzwierciedlenia w referencjach przedstawionych
przez Infomex ani w charakterze świadczonej usługi. Przy czym Odwołujący wskazuje, że
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dostępnym pod aliasem internetowym:
rozwój
platformy do zamówienie wskazane w Wykazie Usług przez Infomex, jako realizowane dla
Ośrodka Rozwoju Edukacji dotyczyło udostępnienia środowiska serwerowego składającego
się z 24 serwerów wirtualnych. W przedmiotowym Postępowaniu zaś wymóg w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej dot. 40 serwerów. Nadto, wykonawca Infomex realizował
to zamówienie w Konsorcjum z wykonawcą Mobile MS M. S., Al. Tadeusza Kościuszki 80/82,
90-437 Łódź. Zatem nie jest wiadomym, czy zakres prac świadczonych przez Infomex w
ramach Konsorcjum dotyczył w pełni przedmiotu zamówienia wskazanego w Wykazie Usług.

Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje, że Zamawiający nie dochował należytej
staranności w zakresie badania zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy Infomex.
Zamawiający zatem winien w trybie art. 128 ust.1 lub 4 PZP wezwać co najmniej do
wyjaśnienia lub uzupełnienia przedstawionych dokumentów wykonawcę Infomex, czy
przedstawione zamówienia faktycznie dotyczyły realizacji usługi obliczeniowej w oparciu o 40
serwerów fizycznych, oraz czy usługa dotyczyła przetwarzania danych ustrukturyzowanych i
nieustrukturyzowanych. W ocenie Odwołującego przedstawione zamówienia dot.
nieskomplikowanych usług, nieodpowiadających przedmiotowi zamówienia, a tym samym
postawionemu wymogowi dot. zdolności technicznej i zawodowej. Co więcej, w opinii
Odwołującego zasadnym wydaje się również zwrócenie się bezpośrednio do SFD S.A. oraz
do Ośrodka Rozwoju Edukacji, czy przedstawione zamówienia faktycznie dotyczyły realizacji
usługi obliczeniowej w oparciu o 40 serwerów fizycznych, oraz czy usługa dotyczyła

przetwarzania danych ustrukturyzowanych i nieustrukturyzowanych.

Zarzut#3 - zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Galaxy, Enigma, BIT

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt 2 „Minimalne wymagania techniczne” lit. a) i lit.
b) Opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby serwery
obliczeniowe typ I oraz serwery obliczeniowe typ II były wyposażone w „SSD dyski o
sumarycznej pojemności 480GB netto w raidzie 1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I oraz
Pkt 3.2. Komponent serwerowy typu II „Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min. pojemności
480GB netto, RAID 1, technologia SSD”). Dodatkowo dnia 16 kwietnia 2021 r. Zamawiający
opublikował wiążącą dla wszystkich wykonawców treść odpowiedzi na pytania wykonawców
do SWZ, gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 3 „Zamawiający podaje, że wymaga przestrzeni
dyskowej o sumarycznej, min. pojemności 480 GB netto, RAID 1. Czy 480 GB jest to wielkość
po zabezpieczeniu przestrzeni mechanizmem RAID1?” Zamawiający wyraźnie wskazał, że
„Zamawiający wyjaśnia, że jest to przestrzeń dostępna dla systemu operacyjnego po założeniu
mechanizmu RAID1”. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający wprost wymagał
zaoferowania dysków SSD o pojemności wystarczającej by po założeniu mechanizmu raid 1
dla systemu operacyjnego dostępna przestrzeń netto wyniosła minimum 480 GB.

Odwołujący zaznaczył, że wielkość przestrzeni dyskowej dostępnej dla przechowywania
danych może być wyrażona przy użyciu dwu różnych systemów: systemu dziesiętnego lub
systemu dwójkowego. Producenci dysków posługują się systemem dziesiętnym, z kolei
systemy operacyjne wykazują pojemność dysku przy wykorzystaniu systemu dwójkowego. W
przypadku systemu dwójkowego 1 GB odpowiada 1 073 741 824 bajtów, a w przypadku
systemu dziesiętnego 1GB odpowiada 1 000 000 000 bajtów. Zgodnie zatem z minimalnymi
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego i udzielonymi odpowiedziami na pytania
wykonawców do SWZ, serwery powinny zapewnić minimum 480 GB przestrzeni dostępnej
(użytkowej) dla systemu operacyjnego już po uwzględnieniu mechanizmu RAID1.
Zastosowanie dwóch dysków o deklarowanej przez producenta pojemności 480 GB,
spowoduje że system operacyjny będzie miał do dyspozycji 480 * 1 000 000 000 bajtów, a nie
jak wymaga Zamawiający 480 * 1 073 741 824 bajtów. Przykładowo jeśli dysk twardy w
komputerze ma wskazaną przez producenta pojemność 256 GB to pojemność rzeczywista
(użytkowa) wynosi (i zostanie wyświetlona jako) 238 GB, według wzoru (256 x 1000 x 1000 x
1000)/(1024 x 1024 x 1024). Powyższy sposób obliczenia przestrzeni wskazał w swoich
wyjaśnieniach z dnia 23 lipca 2021 r. choćby wykonawca BIT S.A. w wyjaśnieniach. Wskazana
wielkość - 480GB to wartość obliczona/wskazana przez producenta, gdzie podstawą jest
liczba 10 (system dziesiętny) czyli: 480GB ma pojemność dokładnie 480 000 000 000 bajtów
(480 bajtów x 1000 x 1000 x 1000).

Odwołujący wskazał, że utworzenie RAID 1 następuje natomiast w systemie dwójkowym -
gdzie 1 kilobajt to 1024 bajtów, 1 megabajt to 1048576 a 1GB to 1073731824 bajty. Biorąc
pod uwagę dysk zadeklarowany przez producenta w systemie dziesiętnym ma 480GB a w
systemie dwójkowym widzianym przez kontroler RAID w serwerze ma 480 000 000 000 / 1024/
1024 /1024 = 447,0348358154297. Informujemy zatem, iż przestrzeń dostępna po założeniu
mechanizmu RAID1 - wynosi zgodnie z wielkością przyjętą przez producenta Dell w systemie
dziesiętnym - 480GB natomiast w systemie dwójkowym około 447GB. Dowód: Wyjaśnienia
BIT. S.A z dnia 23 lipca 2021 r. (w aktach Postępowania) .

Odwołujący zwrócił dodatkowo uwagę, podobnie jak BIT S.A. ww. piśmie, czy wykonawca
Sysclay w swoich wyjaśnieniach, że samo założenie mechanizmu Raid 1 powoduje dodatkowe
obniżenie pojemności dyskowej. Z treści ofert złożonych przez wykonawców Enigma, Galaxy,
BIT, Polcom, Sysclay wynika jednoznacznie, że wykonawcy zaoferowali dwa dyski twarde o
pojemności 480 GB (Serwer obliczeniowy typ I i Serwer obliczeniowy typ 2 - pkt, 6,7,8
Załącznik nr 3 do SWZ). Co oznacza, że zaoferowane dyski nie zagwarantują Zamawiającemu
wymaganej pojemności 480 GB netto (faktycznej przestrzeni użytkowej) po założeniu
mechanizmu RAID1. W jaki sposób Zamawiający rozumie obliczanie przestrzeni dyskowej
przekonał się sam Odwołujący, którego oferta została odrzucona . Dowód: Informacja o
odrzuceniu oferty ATM z Postępowania nr: usługa obliczeniowa-26-2019 - Załącznik Nr 6 do
Odwołania.

W ocenie Odwołującego, powyższe wskazuje zatem, że jak wskazał w ww. Informacji
Zamawiający każdy profesjonalista na rynku miał pełną świadomość jak należy dobrać dyski i
jak należy obliczyć ich pojemność netto. Zdaniem Odwołującego, brak zakwestionowania
powyższego wymagania przez wykonawców w przewidzianym ustawowo terminie i złożenie
oferty oznacza akceptację wszystkich wymagań i warunków sformułowanych w SWZ przez
Zamawiającego. Na obecnym etapie oferty wykonawców nie podlegają już uzupełnieniu.
Odwołujący domyśla się, że owa niezgodność wynika po prostu z chęci uzyskania znacznie
niżej ceny oferty przez wykonawców: Enigma, Galaxy, BIT.

W związku z powyższym oferty wykonawców: Enigma, Galaxy, BIT, a także Polcom i Sysclay
(sklasyfikowanych w rankingu ofert niżej niż oferta ATM) powinny podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, jako niezgodna z warunkami Zamówienia z powodu
zaoferowania dysków SSD o mniejszej pojemności, niż wynika to z jednoznacznie z
wskazanych w SWZ wymagań Zamawiającego.

Zarzut #4 - naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców

W ocenie Odwołującego, w konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP i art. 226 ust.
1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP Zamawiający naruszył także zasadę zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Błędna ocena ofert
wykonawców Infomex, Galaxy, Enigma, BIT, Polcom i Sysclay które powinny podlegać
odrzuceniu spowodowała, że Odwołujący, który złożył ofertę spełniającą wszystkie wymagania
Zamawiającego i jest zdolny do należytego wykonania Zamówienia utracił możliwość jego
uzyskania. W Postępowaniu wymagania dotyczące funkcjonalności i sposobu realizacji
przedmiotu Zamówienia zostały wprost wyartykułowane przez Zamawiającego w treści SWZ,
wyjaśnieniach SWZ, w związku z tym brak spełnienia wymagań wskazanych przez
Odwołującego w odwołaniu powinien skutkować odrzuceniem ofert wykonawcy Galaxy,
Enigma, BIT, Polcom, i Sysclay. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie należy zatem
niewątpliwie uznać za naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych
określonych w art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 PZP.

Zarzut #5 - nieudostępnienie jawnej dokumentacji Postępowania

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w niniejszym Postepowaniu w naruszył także zasadę
jawności Postępowania nie udostępniając Odwołującemu niezastrzeżonej skutecznie jako
tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021 r. złożonych przez
wykonawcę Infomex, a tym samym utrudniając Odwołującemu w terminie na złożenia
odwołania skuteczną weryfikację czynności i zaniechań Zamawiającego zaistniałych w
Postępowaniu.

W ocenie Odwołującego wnioskowane dnia 3 sierpnia 2021 r. do udostępnienia dokumenty, w
tym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Infomex nie zostały skutecznie zastrzeżone i
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w części, która nie została udostępniona Odwołującemu, tj.
w zakresie fragmentów, które dotyczą sposobu realizacji zamówienia (w tym rozwiązania w
zakresie monitoringu infrastruktury) opisanych na stronie 9 wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021
r. Co więcej, samo wskazanie, że cały dany dokument lub informacja są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla uznania, że spełniają wszystkie przesłanki z art.
11 ust. 2 UZNK i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia
z dnia 28 czerwca 2021 r. złożone wraz z dowodami nie zostały w całości objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, jak wynika wprost z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartym w wyjaśnieniach z dnia 28 czerwca 2021 r. z uzasadnienia wynika, że tylko część
informacji została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Infomex w
uzasadnieniu nie wskazywał, że zastrzega informacje dotyczące konfiguracji, elementów
dostarczonego rozwiązania lub sposobu realizacji zamówienia, a uzasadnił jedynie
zastrzeżenie informacji przedstawiających kalkulację ceny oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.

W związku z tym informacje nie zawierające kalkulacji ceny oferty nie zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (w szczególności znajdujące się na str. 9
wyjaśnień), a tym samym powinny zostać odtajnione i udostępnione Odwołującemu w
odpowiedzi na wniosek złożony dnia 3 sierpnia 2021 r. Dokument ten we wskazanej powyżej
części stanowi jawną część dokumentacji Postępowania, tj. zawiera informacje jawne, które
powinny być dostępne w szczególności dla wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu
i złożyli wniosek o ich udostępnienie.

Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że informacje dotyczące sposobu realizacji zamówienia, w
tym monitoringu infrastruktury, zawarte w tych dokumentach w sposób oczywisty nie spełniają
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”), które warunkują możliwość zastrzeżenia tych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Infomex. Przepis ten stanowi, że
„przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Tylko
informacje spełniające wszystkie wskazane powyżej przesłanki mogą zostać uznane za
informacje, skutecznie zastrzeżone, które nie podlegają ujawnieniu. W przypadku braku
spełnienia którejkolwiek z wyżej wskazanych przesłanek Zamawiający ma obowiązek
udostępnić bezzasadnie zastrzeżone informacje i dokumenty w związku z obowiązkiem
przestrzegania zasady jawności postępowania uregulowanej w art. 8 ust. 1 i ust. 2 ustawy
PZP, która jest naczelną zasadą prawa zamówień publicznych. Wykonawca Infomex nie tylko
nie zastrzegł skutecznie informacji w zakresie sposobu realizacji zamówienia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a nawet w przypadku uznania, że informacje te zastrzegł to Zamawiający
powinien je odtajnić z uwagi na brak spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w

powyższym przepisie.

W ocenie Odwołującego, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych
informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k .

Odwołujący wskazał, że do dnia złożenia niniejszego odwołania nie otrzymał pełnej jawnej
dokumentacji wskazanej we wniosku z dnia 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający zatem swoim
działaniem naruszył naczelną zasadę jawności Postępowania, tj. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art.
74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Świadczenie usług obliczeniowych opartych na wysokowydajnych serwerach wraz z
usługą zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo-systemowej oraz opieki
technicznej i serwisowej”.

Izba ustaliła, że w pkt 7.1.4 SWZ Zamawiający postawił warunek w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonali należycie,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, co najmniej 2 usługi
utrzymania zasobów serwerowych, składających się z co najmniej 40 serwerów do celów

obliczeniowych w zakresie przetwarzania danych ustrukturyzowanych i

nieustrukturyzowanych, każda usługa.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 8.4.8 SWZ Zamawiający wskazał, że przed wyborem oferty
najkorzystniejszej wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej to złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu usług. Wzór wykazu stanowił
załącznik nr 7 do SWZ.

Ponadto, Izba ustaliła, że w pkt 2 „Minimalne wymagania techniczne” lit. a) i lit. b) Opis
przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby serwery
obliczeniowe typ I oraz serwery obliczeniowe typ II były wyposażone w „SSD dyski o
sumarycznej pojemności 480GB netto w raidzie 1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I oraz
Pkt 3.2. Komponent serwerowy typu II „Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min. pojemności
480GB netto, RAID 1, technologia SSD”). Dodatkowo Izba ustaliła, że dnia 16 kwietnia 2021
r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców do SWZ, gdzie w odpowiedzi
na pytanie nr 3 o treści: „Zamawiający podaje, że wymaga przestrzeni dyskowej o
sumarycznej, min. pojemności 480 GB netto, RAID 1. Czy 480 GB jest to wielkość po
zabezpieczeniu przestrzeni mechanizmem RAID1?” Zamawiający wskazał, że „Zamawiający
wyjaśnia, że jest to przestrzeń dostępna dla systemu operacyjnego po założeniu mechanizmu
RAID1”.

Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty:

Izba ustaliła, że z treści ofert złożonych przez wykonawców Enigma, Galaxy, BIT, Polcom,
Sysclay wynika, że wykonawcy zaoferowali dwa dyski twarde o pojemności 480 GB (Serwer
obliczeniowy typ I i Serwer obliczeniowy typ 2 - pkt 6,7,8 Załącznik nr 3 do SWZ).

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2021 r. wezwał wykonawców Enigma,
Galaxy, BIT, Polcom oraz Sysclay do złożenia wyjaśnień w trybie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp.
W treści wezwania Zamawiający wskazał, że wzywa do wyjaśnienia w zakresie obu typów
serwerów — jakim maksymalnym rozmiarem dyskowej przestrzeni użytkowej będą
dysponowały zaoferowane przez wykonawcę serwery po założeniu mechanizmu RAID 1?
Zamawiający poprosił o przedłożenie wyliczenia sumarycznej pojemności netto, zgodnie ze
złożoną ofertą.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 lipca 2021 r. wykonawca Bit złożył wyjaśnienia. Wykonawca
wskazał, że utworzenie RAID 1 następuje w systemie dwójkowym, zaś wskazana w ofercie
pojemność dysków jest określona w systemie dziesiętnym. Wykonawca wskazał, że
zadeklarowana wielkość 480 GB jest rozmiarem podanym w kartach katalogowych,
konfiguratorach sprzętu przez producenta Dell i widoczna na etykiecie dysku SSD wraz
numerem seryjnym oraz part number'em danego dysku. Wykonawca wskazał, że utworzenie
RAID 1 następuje w systemie dwójkowym - gdzie 1 kilobajt to 1024 bajtów, 1 megabajt to
1048576 a 1GB to 1073731824 bajty. Biorąc pod uwagę dysk zadeklarowany przez
producenta w systemie dziesiętnym ma 480G, a w systemie dwójkowym widzianym przez
kontroler RAID w serwerze ma 480 000 000 000 / 1024/ 1024 /1024 = 447,0348358154297.
Zatem, w ocenie wykonawcy, przestrzeń dostępna po założeniu mechanizmu RAID1 - wynosi
zgodnie z wielkością przyjętą przez producenta Dell w systemie dziesiętnym - 480GB
natomiast w systemie dwójkowym około 447GB. Izba ustaliła, że wyjaśnienia o podobnej treści
zostały złożone w dniu 23 lipca 2021 r. wykonawca Galaxy. Izba ustaliła, że wykonawca
Polcom w piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. wskazał, że założył, zgodnie ze złożoną ofertą, dwa
dyski (każdy o pojemności 480GB) połączone razem w RAID1, wyliczając łączną pojemność
dostępną dla systemu operacyjnego o wielkości 480GB - przy założeniu, iż drugi dysk zawiera
to samo co pierwszy. Ten sposób liczenia zastosowano dla każdego serwera z osobna (80szt
- typ I oraz 2 szt - typ II) - co daje przestrzeń po założeniu mechanizmu RAID 1 - 480 GB na
pojedynczy serwer.

W piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. wykonawca Enigma w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wskazał, że każdy z serwerów zawartych w ofercie wyposażony jest w dwa
dyski 480GB każdy oraz kontroler RAID. Dyski złożone w grupę RAID1 dają wynikowo 480GB
użytkowej przestrzeni dyskowej dostępnej dla systemów operacyjnych serwerów. Z kolei
wykonawca Sysclay w piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. wskazał, że rozwiązanie RAID 1 powodują
spadek przestrzeni netto dostępnej z poziomu systemu operacyjnego wynikowego dysku
RAID, w zależności od zastosowanego rozwiązania ten spadek pojemności jest różny. W
związku z tym, że zamawiający nie określił w zamówieniu typu zastosowanego rozwiązania,
jego wydajności i parametrów samych dysków, jedynie ogólny mechanizm i rozmiar wynikowy,
przyjęto, że zostanie zastosowane rozwiązanie soft-raid poziomu 1, które cechuje się
współczynnikiem pojemności netto nie gorszym niż 0,9996875 pojemności netto dysków
składowych. Producent dysku udostępnia możliwość zmiany pojemności dysku w zakresie
przewyższającym różnicę pojemności wynikającą z zastosowania powyższego mechanizmu,
przez co proponowane rozwiązanie spełni wymagania stawiane w przetargu.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2021 r. ponownie wezwał wykonawców:

BIT, Enigma, Polcom, Galaxy oraz Sysclay o przedstawienie dowodu technicznego w postaci

np. zrzutów ekranów (Print Screen), w celu empirycznego potwierdzenia przedłożonych
wyjaśnień, tj. zasymulowanie na oferowanej infrastrukturze lub alternatywnej, odpowiadającej
parametrami pojemnościowymi i wydajnościowymi złożonej ofercie, że po utworzeniu
mechanizmu RAID1 w systemie operacyjnym kompatybilnym z dystrybucją Centos 7 jest
widoczne urządzenie o sumarycznej użytkowej pojemności przestrzeni dyskowej (dostępnej
dla systemu operacyjnego) min. 480 GB netto, w zakresie obu typów serwerów.

Wykonawca Bit złożył wyjaśnienia pismem z dnia 2 sierpnia 2021 r. Wykonawca wskazał, że
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dowodów technicznych w postaci np. zrzutów
ekranów (Print Screen) ponieważ nie posiada analogicznego sprzętu na wyposażeniu, a jego
pozyskanie wymagałoby od wykonawcy poniesienia wysokich i nieuzasadnionych
ekonomicznie nakładów finansowych oraz nakładów pracy na konfigurację i instalację.
Wykonawca podkreślił, iż Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie wymagał posiadania
testowej infrastruktury.

Wykonawca Enigma złożył wyjaśnienia w dniu 2 sierpnia 2021 r. Wykonawca wskazał, że w
dokumentach do przedmiotowego postępowania (SWZ, OPZ) nie było informacji o obowiązku
przeprowadzania testów, ani innych dowodów empirycznych potwierdzających parametry
sprzętu. W związku z na tym etapie postępowania wykonawca nie ma możliwości
przeprowadzenia dowodów, o których wspomina Zamawiający.

Wykonawca Galaxy złożył wyjaśnienia w dniu 2 sierpnia 2021 r. Wykonawca wskazał, że nie
jest w posiadaniu infrastruktury pozwalającej na przedstawienie dowodów, o których pisze
Zamawiający w swym wezwaniu. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nigdzie w SWZ nie
wymagał, aby wykonawca posiadł taką lub alternatywną infrastrukturę na etapie składania
ofert w celu weryfikacji oferty. W konsekwencji, w ocenie wykonawcy żądanie Zamawiającego
jest nadmiarowe i niezgodne z wymaganiami zawartymi w dokumentacji postępowania.

Wykonawca Polcom złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 29 lipca 2021 r. Wykonawca wskazał,
że w wezwaniu z dnia 26 lipca 2021 r. Zamawiający niezasadnie wskazuje, że oczekiwana
wielkość przestrzeni dyskowej 480 GB miałby być widoczna w zainstalowanym na serwerze
systemie operacyjnym (cyt. "w systemie operacyjnym kompatybilnym z dystrybucją Centos 7
jest widoczne urządzenie o sumarycznej użytkowej pojemności"). Wykonawca wskazał, że taki
wymóg jest niezgodny z odpowiedzią na pytanie nr 3 z dnia 16 kwietnia 2021 r, w którym
Zamawiający wskazuje, iż przestrzeń ma być dostępna dla systemu operacyjnego po
założeniu mechanizmu RAID1, a więc z poziomu kontrolera RAID. W związku z powyższym
nie jest uzasadnionym wymóg empirycznego dowodzenia, iż w systemie operacyjnym po
założeniu mechanizmu RAID1 jest widoczne urządzenie o sumarycznej użytkowej pojemności
przestrzeni dyskowej (dostępnej dla systemu operacyjnego) min. 480 GB netto, bo to wymóg
niezgody z SWZ i stanowiskiem przedstawionym przez Zamawiającego w wyjaśnieniach,
gdzie było wskazanie na przestrzeń 480 GB dostępną „dla systemu operacyjnego”.

Wykonawca Sysclay złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 29 lipca 2021 r. Wykonawca wskazał,
że nie ma możliwości przedstawienia dowodów w postaci zrzutów ekranów. Zaoferowany
sprzęt był nowy, przewidziany do produkcji w roku bieżącym. Zaproponowane rozwiązanie
opiera się na narzędziach i informacjach udostępnianych przez producenta, oraz
dotychczasowym doświadczeniu w realizacji tego typów projektów.

Ponadto Izba ustalił, że pismem z dnia 18 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
Infomex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny za realizację zamówienia w celu ustalenia czy nie stanowi ona ceny rażąco

niskiej.

Izba ustaliła, że wykonawca Informex złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 28 czerwca 2021 r.
Wykonawca zastrzegł treść wyjaśnień wskazując w uzasadnieniu zastrzeżenia, że wyjaśnienia
te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2021 r. poinformował wykonawcę
Infomex o częściowym odtajnieniu złożonych wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021 r.
Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone wyjaśnienia wykonawcy Infomex od strony 1

do 9 oraz dowody 3, 5, 6, 7 i 8.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 lipca 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy
Pzp wezwał Przystępującego Infomex do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych zgodnie z pkt 8.4.8 SWZ, w tym m.in. wykazu usług zgodnie z
Załącznikiem nr 7.

Izba ustaliła, że wykonawca Infomex złożył w odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykaz usług
- Załącznik nr 7 na potwierdzenie spełnienia warunku udziału określonego w pkt 7.1.4 SWZ,
w którym wskazał na doświadczenie zdobyte w realizacji trzech zamówień:

1)    zamówienie realizowane dla Zamawiającego (Ośrodek Przetwarzania Informacji -
Państwowy Instytut Badawczy) od kwietnia 2019 r. do 04.2021 r.;

2)    zamówienie realizowane dla SFD S.A. ul. Głogowska 41, 45-315 Opole od 02.20214 r.
do nadal;

3)    zamówienie realizowane dla Ośrodka Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28, 00-478

Warszawa

Wykonawca złożył wraz z wykazem referencje wystawioną przez spółkę SFD z dnia 2 sierpnia

2021 r.

Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował w dniu 3 sierpnia 2021 r. o wynikach
postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Infomex.

Izba zważyła co następuje:

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8

w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art.

128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w części dotyczącej usługi nr 2
wskazanej przez wykonawcę Infomex Sp. z o.o. w Załączniku nr 7 do SWZ. Odwołujący na
posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu ww. zarzutów.

W pozostałej części odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu. Zdaniem Izby zasadny
okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust.

2 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 74 ust. 1 - 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK. Niezasadny zaś okazał się zarzut naruszeni art. 128 ust. 1, 4 ustawy Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp i w tym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

Przechodząc do omówienia poszczególnych zarzutów Izba wskazuje co następuje:

Zarzut naruszeni art. 128 ust. 1, 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
Pzp

W ocenie Izby zarzut okazał się niezasadny. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art.
112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności do występowania w
obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej.

Jednocześnie w art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące
niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Z kolei w art. 121 pkt
1 zostało wskazane, że zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia.

Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z §9 Rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r.
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(dalej „Rozporządzenie”), w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia,
przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.

Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że zgodnie z warunkiem udziału w Postępowaniu
określonym w pkt 7.1.4 SWZ, Zamawiający wymagał w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej 2 usługi utrzymania zasobów
serwerowych, składających się z co najmniej 40 serwerów do celów obliczeniowych w zakresie
przetwarzania danych ustrukturyzowanych i nieustrukturyzowanych, każda usługa.
Jednocześnie Zamawiający w pkt 8.4.8 SWZ wskazał, że w celu wykazania spełnienia ww.
warunku wykonawca na wezwanie Zamawiającego złoży Wykaz usług.

Nie budzi w piśmiennictwie sporu, iż określenie przez zamawiającego warunków udziału w
danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia.
Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający zawsze
zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 112 ustawy
Pzp. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku
formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz
pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału
w postępowaniu muszą być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej
kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie
weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie
realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji
postępowania intencje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku udziału w
postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań
specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku,
albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji
warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i

uczciwej konkurencji.

W analizowanym stanie faktycznym, mając na uwadze postanowienie zawarte w pkt 7.1.4
SWZ oraz w pkt 8.4.8 SWZ, przyjąć należy, że wymóg złożenia przez wykonawców wykazu
usług oraz dokumentu potwierdzającego ich należyte wykonanie w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
odpowiadały przepisom zawartym ustawie Pzp oraz w Rozporządzeniu. Tym samym wykaz
usług - Załącznik nr 7 złożony przez Przystępującego Infomex w odpowiedzi na wezwanie z
dnia 5 lipca 2021 r. stanowił prawidłowy sposób potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu opisanego przez Zamawiającego w pkt 7.1.4 SWZ. W treści złożonego wykazu
Przystępujący Infomex zawarł informacje dotyczące wartości usługi, podmiotu na rzecz
którego były one wykonane, przedmiotu usługi.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż referencja przygotowana przez SFD S.A. jest
nieprawidłowa, gdyż usługi wykonane przez Przystępującego Infomex nie dotyczyły serwerów
obliczeniowych HPC. Przystępujący Infomex, zdaniem Odwołującego, wykonał na rzecz SFD
usługę typu IaaS (Infrastructure as Service) na potrzeby hostingowe serwisów takich jak
(sklep, fora, serwery SMTP, itp), a wskazane w referencjach 78 serwerów to jedynie maszyny
wirtualne wchodzące w skład dostarczanego przez Infomex środowiska IaaS (opartego na
mniejszej liczbie serwerów fizycznych) na potrzeby hostingowe klienta, co nie odpowiada, w

ocenie wykonawcy, wymaganiom wskazanym w pkt 7.1.4 SWZ. Izba wskazuje, po pierwsze,
iż nadinterpretacją spornego warunku udziału w postępowaniu jest twierdzenie Odwołującego,
iż usługi obliczeniowe powinny dotyczyć wyłącznie serwerów obliczeniowych HPC. Takich
zapisów brak jest w SWZ i na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu za
nieuprawione uznać należy stawienie takiego wymogu względem wykonawców. Po drugie,
Izba wskazuje, że z treści wykazu jak i referencji w sposób jednoznaczny wynika, że
Przystępujący Infomex wykonywał i nadal wykonuje usługę utrzymania zasobów serwerowych,
składających się z 78 serwerów. Zdaniem Odwołującego, skoro w treści referencji brak jest
wyraźnego wskazania, iż są to serwery dla celów obliczeniowych to, uznać należy, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie podziela takiego
stanowiska. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że serwery na których były wykonywane
usługi przez Przystępującego Infomex nie są serwerami wykorzystywanymi do celów
obliczeniowych. Izba stoi na stanowisku, że funkcją serwerów jest wykonywanie obliczeń, zaś
brak określenia w SWZ szczególnych wymagań Zamawiającego w tym zakresie, czyni
argumentację Odwołującego bezzasadną. Treść referencji wystawionej przez spółkę SFD
potwierdza prawidłowe wykonanie usługi dostarczenia i utrzymania infrastruktury serwerowej
na którą składają się 78 serwery. To czy były to serwery HPC jest irrelewantne z punktu
widzenia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Takich wymagań Zamawiający
bowiem nie zawarł w SWZ. Również irrelewantne dla sprawy Izba uznaje twierdzenia
Odwołującego dotyczące profilu działalności spółki SFD. W SWZ Zamawiający nie zawarł
żadnych ograniczeń czy też wymagań co do profilu działalności jaki powinien posiadać
podmiot na rzecz którego była świadczona usługa wskazana w wykazie. Również okoliczność,
iż w treści referencji spółka SFD zawarła krótki opis współpracy z Przystępującym Infomex nie
może dyskredytować zdobytego przez wykonawcę doświadczenia. Nie ma bowiem jednego
przyjętego wzoru referencji. Z treści zaś złożonego przez Przystępującego Infomex dokumentu
wynika jakie usługi i na rzecz jakiego podmiotu były świadczone. Odwołujący nie wykazał, aby
nie spełniały one wymagań wskazanych w pkt 7.1.4 SWZ. Zdaniem Izby nie ma również
podstaw do nieuznania usługi wykonanej na rzecz SFD z uwagi na to, że usługi te były
świadczone na serwerach wirtualnych. W SWZ Zamawiający takich ograniczeń nie
wprowadził.

Tym samym, w ocenie Izby, usługa wykonana na rzecz SFD spełnia wymagania wskazane w
pkt 7.1.4 SWZ. Takie wymagania spełnia również usługa wskazana w pkt 1 Wykazu usług
wykonana na rzecz Zamawiającego. Zarzut w tym zakresie został wycofany przez
Odwołującego, co uznać należy za potwierdzenie słuszności stanowiska Zamawiającego. Tym
samym, wykonawca Infomex wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w pkt 7.1.4 poprzez usługę wskazaną w pkt 1 i 2 Wykazu usług. Brak jest podstaw
do nakazywania Zamawiającemu wzywania wykonawcy Infomex to uzupełnienia wykazu na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia ww. przepisu przez Zamawiającego,
Izba uznała za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących usługi wykonanej na rzecz Ośrodka
Rozwoju Edukacji, Izba wskazuje, że Odwołujący zasadnie wykazał, że istnieją obiektywne
wątpliwości czy usługa ta spełnia wymagania wskazane w pkt 7.1.4 SWZ. Zdaniem Izby
przedstawione przez Odwołującego informacje uzyskane od Ośrodka Rozwoju Edukacji w
dniu 9 września wskazują, iż wykonana usługa dotyczyła 24, nie zaś 40, urządzeń wirtualnych.
Liczba ta nie odpowiada wymaganiom wskazanym w SWZ. Tym samym, istnieją wątpliwości
czy usługa ta spełnia wymagania Zamawiającego. Izba wskazuje jednakże, że z uwagi na fakt,
iż usługi wykonane przez Przystępującego Infomex wskazane w pkt 1 i 2 Wykazu usług są
wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
7.1.4 SWZ, powyższe uchybienie Zamawiającego w ocenie zakresu doświadczenia w ramach
usługi z pkt 3 nie ma wypływu na wynik postępowania.

Zdaniem Izby Odwołujący dokonał błędnej interpretacji spornego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Należy wskazać, że
Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie wykluczył usług wykonywanych na
serwerach wirtualnych jak również nie doprecyzował w żaden sposób znaczenia zwrotu „w
celach obliczeniowych”. Zdaniem Izby każdy serwer wykonuje usługi obliczeniowe. W SWZ
Zamawiający nie zawarł żadnego postanowienia, z którego wynikałoby, że warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej uznać należy za spełniony
wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca wykaże, iż posiada doświadczenie w realizacji usługi
o charakterze tożsamy z przedmiotem zamówienia w obecnie prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu. Przyjęcie takiego stanowiska Odwołującego za prawidłowe,
prowadziłoby do nieuprawnionego zrównania warunków udziału w postępowaniu z
przedmiotem zamówienia, co nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, a tym bardziej w
postanowieniach zawartych w SWZ.

Tym samym zdaniem Izby, brak jest podstawa do stwierdzenia, że w analizowanym stanie
faktycznym istniały przesłanki do zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, w konsekwencji odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Galaxy, Enigma, BIT, Sysclay i Polcom

W ocenie Izby zarzut uznać należy za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do
odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z
wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby
zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do
określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie

jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających
istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu
w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się
wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie
faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić tylko w
przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia opisanemu w SWZ.

W ocenie Izby, Odwołujący wykazał, iż oferty wykonawców Galaxy, Enigma, BIT, Sysclay i
Polcom są niezgodnie z wymaganiem wskazanym w pkt 2 „Minimalne wymagania techniczne”
lit. a) i lit. b) Opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SWZ. Należy wskazać, że zgodnie
z ww. punktem, Zamawiający wymagał, aby serwery obliczeniowe typ I oraz serwery
obliczeniowe typ II były wyposażone w „SSD dyski o sumarycznej pojemności 480GB netto w
raidzie 1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I oraz pkt 3.2. Komponent serwerowy typu II
„Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min. pojemności 480GB netto, RAID 1, technologia
SSD”). Dodatkowo dnia 16 kwietnia 2021 r. Zamawiający opublikował wiążącą dla wszystkich
wykonawców treść odpowiedzi na pytania wykonawców do SWZ, gdzie w odpowiedzi na
pytanie nr 3 o treści: „Zamawiający podaje, że wymaga przestrzeni dyskowej o sumarycznej,
min. pojemności 480 GB netto, RAID 1. Czy 480 GB jest to wielkość po zabezpieczeniu
przestrzeni mechanizmem RAID1?” Zamawiający oświadczył, że „Zamawiający wyjaśnia, że
jest to przestrzeń dostępna dla systemu operacyjnego po założeniu mechanizmu RAID 1”.
Tym samy, Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający wprost wymagał
zaoferowania dysków SSD o takiej pojemności, by po założeniu mechanizmu RAID 1 dla
systemu operacyjnego dostępna przestrzeń netto wyniosła minimum 480 GB.

Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez wykonawcę BIT, Galaxy, Enigma, Polcom oraz
Sysclay stanowią w zasadniczej części opis sposobu obliczenia przestrzeni dyskowej przy

użyciu dwóch różnych systemów tj. systemu dziesiątkowego lub systemu dwójkowego,
natomiast nie dają podstaw do przyjęcia, iż nawet przy zastosowaniu systemu dziesiątkowego
dla oferowanej przez wykonawców przestrzeni dyskowej po założeniu mechanizmu RAID 1
będzie dostępna dla systemu operacyjnego wymagana przez Zamawiającego przestrzeń netto
480 GB. Zdaniem Izby konieczne było zaoferowanie przez wykonawców dysków o pojemności
większej niż 480 GB, tak aby zapewnić pojemność 480 GB netto po zamontowaniu
mechanizmu RAID 1. Okoliczność tą potwierdza bezpośrednio wykonawca Sysclay wskazując
w złożonych wyjaśnieniach, że zastosowanie mechanizmu RAID 1 powoduje zmniejszenie
pojemności netto dysków, dodając, że producent dysku udostępnia możliwość zmiany
pojemności dysku w zakresie przewyższającym różnicę pojemności wynikającą z
zastosowania powyższego mechanizmu. Tym samym, zdaniem Izby, dyski jakie zostały
zaoferowane przez ww. wykonawców nie uwzględniały konieczności instalacji mechanizmu
RAID 1 i związanym z tym zużyciem pojemności, a tym samym nie spełniały wymagań
określonych w SWZ.

Izba podkreśla, że z treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień nie wynika w jaki sposób
zaoferowana przez tych wykonawców przestrzeń dyskowa będzie spełniać wymagania
Zamawiającego w zakresie dostępności netto 480 GB skoro jest to pojemność deklarowana
przez producenta bez systemu RAID 1, zaś samo założenie mechanizmu RAID 1 powoduje
dodatkowe obniżenie pojemności dyskowej. Z treści ofert złożonych przez wykonawców
Enigma, Galaxy, BIT, Polcom, Sysclay wynika jednoznacznie, że wykonawcy zaoferowali dwa
dyski twarde o pojemności 480 GB (Serwer obliczeniowy typ I i Serwer obliczeniowy typ 2 -
pkt, 6,7,8 Załącznik nr 3 do SWZ). To oznacza, zdaniem Izby, że zaoferowane dyski nie
zagwarantują Zamawiającemu wymaganej pojemności 480 GB netto (faktycznej przestrzeni
użytkowej) po założeniu mechanizmu RAID 1.

W związku z powyższym oferty wykonawców: Enigma, Galaxy, BIT, a także Polcom i Sysclay
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodne z
warunkami zamówienia, z powodu zaoferowania dysków SSD o mniejszej pojemności, niż
wynika to z jednoznacznie wskazanych w SWZ wymagań Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.

2 UZNK

Zdaniem Izby zarzut uznać należy za zasadny. Odwołanie w tym zakresie podlegało
uwzględnieniu. Należy wskazać na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy
Pzp). W związku z powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności
postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania
informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te
dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w
ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do
czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom
zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstw.

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawieUZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi
osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on
wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się
"tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób
trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać
wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych
kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.

Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże pojęcie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które
mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w
szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych.
Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić
prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego wola utajnienia danej
informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych
wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Zatem, należy
podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo
chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o
oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą
zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności
gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa
byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności
kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Co istotne w kontekście
omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi
wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa względem określonych
informacji.

W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający dokonał błędnej oceny
stanowiska Przystępującego Infomex w zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia
wyjaśnień wykonawcy z dnia 28 czerwca 2021 r., nieodtajnionych przez Zamawiającego. Izba
w tym zakresie wskazuje, że uzasadnienie złożone przez wykonawcę Infomex ma charakter
ogólny, nie odnosi się do poszczególnych informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy,
w stosunku do których wykonawca nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej. Ponadto
zdaniem Izby, wykonawca Infomex nie wykazał, iż zostały spełnione pozostałe przesłanki
konieczne do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach.

Po pierwsze, Izba wskazuje, że wykonawca Infomex odnosząc się do wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji wskazał lakonicznie, że informacje o uzyskanych przez wykonawcę
marżach, ponoszonych kosztach i zakładanych zyskach, przyjętych stawek za roboczogodzinę
mają wartość gospodarczą, a niejednokrotnie stanowią informację o charakterze technicznym,
technologicznym czy organizacyjnym. Następnie wykonawca przywołał orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej. Zdaniem Izby wykonawca w żaden sposób nie wykazał obiektywnej
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, co więcej wykonawca nie odnosi się do
poszczególnych informacji/dowodów zawartych w wyjaśnieniach. Wykonawca Infomex nie
wykazał w jaki sposób zastrzeżone informacje mogą posłużyć podmiotowi konkurencyjnemu
w osłabienia pozycji wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób informacja
co do kosztów sprzętu czy ilości robocizny szacowanej przez Przystępującego do wykonania
konkretnego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu mogłaby być wykorzystana przez
innego wykonawcę. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Przystępującego, zastrzeżone
informacje nie identyfikuje żadnych metod działania wykonawcy, które mogłyoby być
wykorzystane przez wykonawców konkurencyjnych. Dane zastrzeżone przez wykonawcę są
szacunkami wykonawcy, dotyczącymi konkretnych pozycji, w tym konkretnym postępowaniu,
przy uwzględnieniu konkretnych wymagań Zamawiającego. Izba podkreśla, że elementem
postępowania przetargowego i zasady jawności jest właśnie prawo innych wykonawców do

weryfikacji szacunków przyjętych przez Przystępującego. Narzędzie to stanowi jeden z
elementów gwarantujących wybór oferty, w której koszty realizacji zamówienia zostały
prawidłowo skalkulowane, co przekłada się na późniejszym etapie na prawidłową realizację
zamówienia.

Izba wskazuje, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę nie zawierają żadnej strategii
realizacji zamówienia, dotyczą one realizacji konkretnego zamówienia i nie jest również jasne
dla Izby w jaki to sposób inni wykonawcy mieliby zweryfikować swoje założenia sprzętowe czy
robocizny, skoro dotyczą one konkretnego postępowania. W ocenie Izby poszczególne
pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do
zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na
potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że
jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta
dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na względzie, że cena stanowi zasadnicze
narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, w ocenie Izby nie wydaje się zasadne
przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do
ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania ani zapewnieniu
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca zastrzegł
swoją kalkulację cenową, która przedstawia nic innego, jak tylko właśnie kalkulację
zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem
elementów wynikających z SWZ, znanych wszystkim wykonawcom.

W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, iż sporządzona przez niego kalkulacja posiada
jakąkolwiek obiektywną wartość gospodarczą. Nie sposób uznać bowiem, że na skutek
ujawnienia liczby przewidzianego do realizacji zamówienia sprzętu, czy wysokości kosztów
robocizny, mogłoby dojść do utraty pozycji rynkowej wykonawcy. Należy podkreślić, że każdy
z uczestników postępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje
w zależności od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Jest więc mało prawdopodobne
by jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji wykonawcy, bowiem taka
kalkulacja kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawców zasobów
i warunków realizacji konkretnego zamówienia.

Zdaniem Izby wykonawca Infomex nie wykazał w jaki sposób odtajnienie zanonimizowanego
aneks do umowy o pracy narazi wykonawcę na utratę pozycji rynkowej lub może stanowić
jakiekolwiek zagrożenie dla jego interesów. Aneks ten jest standardowym dokumentem,
funkcjonującym na rynku pracy i trudno przypisać mi jakąś obiektywną wartość gospodarczą.
Ponadto, Izba wskazuje w zakresie złożonej umowy leasingu, że w jej treści brak jest
jakichkolwiek postanowień zobowiązujących strony do zachowania jej treści w poufności.
Wykonawca Infomex nie wykazał, iż przedmiot leasingu nie jest ujawniony jako środek trwały
w sprawozdaniach finansowych spółki. Jak wynika z treści złożonych wyjaśnień dokonuje on
odpisów amortyzacyjnych, to pozwala na przyjęcie złożenia, że przedmiotu leasingu jest
wskazany w sprawozdaniach finansowych spółki, dostępnych w KRS.

Odnosząc się zaś do załączonych do wyjaśnień faktur, to wykonawca Infomex nie wykazał
jaką mają one obiektywną wartość gospodarczą i w jaki sposób ujawienie takich dokumentów
mogłoby spowodować jakąś bliżej określoną szkodę dla wykonawcy. Faktury te przedstawiają
jednostkowo ceny nabycia określonego sprzętu i mają charakter historyczny (dotyczą 2019 r.)
Trudno zatem wyobrazić sobie w jaki sposób inni wykonawcy mieliby w 2021 r. skorzystać z
danych zawartych w takich dokumentach. Wykonawca nawet potencjalnie nie wskazał na takie
sytuacje w treści swojego uzasadnienia. To, że określona informacja ma charakter finansowy,
techniczny, jest związana z prowadzonym przez wykonawcę przedsiębiorstwem nie kwalifikuje
jej automatycznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie
tego pojęcia, wszystko co związane z przedsiębiorstwem mogłoby być uznane subiektywnie
przez wykonawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dalej Izba wskazuje, że złożona przez wykonawcę Infomex korespondencja dotyczące
kosztów związanych ze wsparciem z Veracomp nie została w żaden sposób oznacza jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Proponowana stawka przez spółkę Veracomp nie została w
żaden sposób zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z treści dokumentu nie wynika
również, iż proponowana stawka jest indywidulaną stawką wynegocjowaną przez wykonawcę.
Z treści uzasadnienia złożonego przez wykonawcę Infomex nie wynika również obiektywna
wartość gospodarcza złożonych faktur za zużycie prądu. W jaki sposób inni wykonawcy
mieliby skorzystać z takich informacji, ze szkodą dla wykonawcy Infomex, nie zostało
wskazane w treści uzasadnienia. Podobnie inne pojedyncze faktury złożone przez
wykonawcę. Zdaniem Izby trudno przypisać takim dokumentom obiektywną wartość
gospodarczą. Wykonawca nie złożył umów na podstawie których świadczone są usługi i na
podstawie których można by było ewentualnie ustalić, że określone koszty ponoszone przez
wykonawcę wynikają z indywidulanych uwarunkowań wykonawcy, wynegocjowanych z
dostawcami, zaś strony wspólnie w takich umowach zobowiązują się do nieujawniania takich
informacji w postępowaniach przetargowych z uwagi na ich indywidualnie wynegocjowany
przez wykonawcę upust czy szczególne warunki realizacji. Wykonawca nie przedstawił w tym
zakresie żadnych dokumentów. Subiektywne przeświadczenie wykonawcy, że określone
informacje mają dla niego wartość gospodarczą nie uzasadnia zastrzeżenia ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jak Izba wskazała powyżej, wykonawca jest zobowiązany wykazać jakie
konkretne informacje zastrzeżone przez niego w wyjaśnieniach mogą spowodować negatywne
konsekwencję w działalności spółki, narazić wykonawcę na jakieś bliżej określone straty
finansowe czy utratę pozycji rynkowej. Jest wiedzą powszechną, że wykonawcy ponoszą
określone koszty związane z prowadzoną działalnością, w tym koszty leasingu sprzętu, koszty
energii, opłaty za dzierżawę łącz i inne. Koszty te stanowią stały element działalności
gospodarczej. Izba podkreśla, że sam wykonawca w treści sowich wyjaśnień wielokrotnie
podkreśla, że przyjęte koszty mają charakter standardowy, zaś przyjęte stawki odzwierciedlają
stawki rynkowe. Zdaniem Izby, w kontekście jawnych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego i przysługującego innym wykonawcom prawa do weryfikacji cen za realizację
zamówienia zaproponowanych przez innych wykonawców, nie sposób uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa niemal każdego dokumentu składnego przez wykonawców z wyjaśnieniami
tylko w oparciu o czynność kwalifikowaną wykonawcy. Koniecznym jest wykazanie przez
wykonawcę jakie konkretne informacje zastrzeżone mogą być wykorzystanie poza ramami
konkretnego postępowania, a w jaki sposób mogą narazić wykonawcę na straty finansowe,
utratę pozycji rynkowej. Takich okoliczność wykonawca Infomex nie zawarł w treści
uzasadnienia. Nie wskazał na choćby hipotetyczne sytuacje, możliwości wykorzystania
danych zwartych w fakturach. Izba podkreśla, że utożsamianie obiektywnej wartości
gospodarczej z możliwością utraty zamówienia z powodu zakwestionowania przez innych
wykonawców rzetelności kalkulacji cenowej zamówienia nie stanowi obiektywnej wartości
gospodarczej podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony wynikający
z art. 11 UZNK, to narzędzie to służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym podmiotom
weryfikacji ich rzetelności, co, zdaniem Izby, byłoby nieuprawnione, szczególne w świetle
zasad wynikających z art. 18 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że celem art. 11 ust. 2 UZNK nie
jest ukrywanie przed innymi przedsiębiorcami informacji niezbędnych do weryfikacji
poprawności kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania
wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp ma w tym zakresie nadrzędny charakter.

Odnosząc się do przesłanki braku wcześniejszego ujawniania informacji oraz podjęcia działań
mających na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji, Izba wskazuje, że
ogólność twierdzeń Przystępującego nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca wykazał
spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazuje, że w złożonych
uzasadnieniach Przystępujący wielokrotnie powtarza, że zastrzeżone informacje nie zostały
wcześniej przekazane od wiadomości publicznej, wskazuje na wdrożone w swoim
przedsiębiorstwie rozwiązania, do informacji ma dostęp ograniczona liczba pracowników.
Jednakże poza gołosłownymi twierdzeniami wykonawcy brak w tym zakresie oświadczeń co
do konkretnych rozwiązań, a tym bardziej dowodów potwierdzających wdrożenie owych
rozwiązań systemowych czy ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji do określonej
grupy osób. Wykonawca nie przestawiał listy osób, którym zastrzeżone informacje zostały
udostępnione, nie przedstawił dla tych właśnie osób odpowiednich zobowiązań do zachowania
informacji w poufności. Złożenie blankietowej umowy o zachowanie poufności nie jest,
zdaniem Izby, dowodem wystarczającym. Nie ma żadnego dowodu na potwierdzenie, że
umowę taką zawarły osoby, którym zostały udostępnione zastrzeżone informacje. Izba
podkreśla, że nieuprawnione jest stanowisko wykonawcy, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach podlegają ochronie tylko dlatego, że zostały zebrane w jednym dokumencie,
który nie był ujawniony publicznie. Sam fakt zamieszczenia określonych informacji w
dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich informacji
poufnymi. Takie stanowisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Uzasadnione byłoby
zastrzeżenie każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej tylko przez sam fakt
zamieszczenia jej w wyjaśnieniach. To zdaniem Izby jest niedopuszczalne.

Nawet jeśli przyjąć za prawdziwe stanowisko Przystępującego, że żaden z konkurentów nie
miał dostępu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, to okoliczność ta sama w sobie nie
uzasadnia uznania całego dokumentu wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby
to możliwość zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze czynności
kwalifikowanej poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” w treści
wyjaśnień. Oczywiście ochronie może podlegać szczególne zestawienie informacji, nawet
jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie dla osób, tyle tylko, że
na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej
takiego zestawienia. Takich jednak okoliczności Przystępujący nie wykazał, wskazując ogólnie
przepisy UZNK. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z informacją zasługująca na
ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt
zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Izba podkreślą, że ustawodawca w art. 11 ust 2 UZNK wymaga należytej staranności ze strony
wykonawcy w procesie utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi więc o
jakichkolwiek działania, ale o takie działania które można zakwalifikować jako adekwatne do
realiów funkcjonowania danego wykonawcy. Działanie, które minimalizują ryzyko dostępu do
informacji przez osoby nieupoważnione. Należy wskazać, że każdy profesjonalny podmiot
stosuje obecnie różne techniki zabezpieczania danych, w tym zawierając z pracownikami
umowy o zakazanie wyjawiania informacji, co nie uzasadnia jeszcze twierdzenia, że wszelkie
informacje dotyczące firmy pozostają jedynie w dyspozycji wąskiego kręgu osób bezpośrednio
z danym zagadnieniem związanych. W piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący powołuje się na ograniczony krąg osób mających
dostęp do informacji, jednak w tym zakresie poza gołosłownymi stwierdzeniami brak jest
wskazania konkretnych rozwiązań, a tym bardziej dowodów. Zdaniem Izby Przystępujący nie
wykazał podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania w
poufności zastrzeżonych informacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia. Jak Izba
wskazała powyżej, Przystępujący zaniechał chociażby zidentyfikowania grupy osób mających
dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie
środki bezpieczeństwa zostały podjęte w stosunku do tej grupy osób, w celu zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności.

Jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju
konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym
możliwość weryfikacji rzetelności wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą
prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada ochrony
informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga
rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem
wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś
strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego
danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić wykonawców na utratę pozycji
rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała,
ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle.
Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji
przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale
wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed
utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty
pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.

Tym samy, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 74 ust. 1 -
2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK i nakazała odtajnienie w całości wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Infomex w dniu 28 czerwca 2021. Izba uznała, że wykonawca nie wykazał,
iż informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz złożone dowody spełniają przesłanki uznania ich
za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W
niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo
oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów
i niezasadne w zakresie jednego zarzutu. Kosztami postępowania po zatem Zamawiającego i
Odwołującego w proporcji 2/3 oraz 1/3, odpowiednio. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione
przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.400 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.200 zł (18.600 - 7.400), stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodniczący:    ...............................

38