Wyrok KIO KIO 2451/17

Sygn.akt:KIO2451/17

WYROK

zdnia6 grudnia 2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza-wskładzie:

Przewodniczący:AnnaWojciechowskaCzłonkowie: RenataTubisz

RafałZadrożny

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewWarszawiewdniu1grudnia2017r.odwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu20listopada2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniazamówienia:Konsorcjumfirm:S.Ś.prowadzącądziałalnośćgospodarcząpodfirmąKERAMS.Ś.zsiedzibąweWrocławiuorazP.B.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmąFHU„GEM”zsiedzibąwGdyniwpostępowaniuprowadzonymprzezzamawiającegoPrzewozyRegionalneSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie

1.Oddalaodwołanie,

‎orzeka:

2.Kosztamipostępowaniaobciążawykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia: Konsorcjumfirm:S. Ś. prowadzącądziałalnośćgospodarcząpodfirmąKERAMS.Ś.zsiedzibąweWrocławiuorazP.B.prowadzącegodziałalnośćgospodarczą podfirmąFHU„GEM”zsiedzibąwGdynii

2.1.Zaliczawpoczetkosztówpostępowaniakwotę15000zł.00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniazamówienia:Konsorcjumfirm:S.Ś.prowadzącądziałalnośćgospodarcząpodfirmąKERAMS.Ś.zsiedzibąweWrocławiuorazP.B.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmąFHU„GEM”zsiedzibąwGdynitytułemwpisu ododwołania

2.2.Zasądzaodwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniazamówienia:Konsorcjumfirm:S.Ś.prowadzącejdziałalnośćgospodarcząpodfirmąKERAM

S.Ś.zsiedzibąweWrocławiuoraz P.B.prowadzącegodziałalność

gospodarcząpodfirmąFHU„GEM”z siedzibąwGdyninarzeczzamawiającegoPrzewozyRegionalneSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawiekwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)ztytułuponiesionychkosztówzastępstwaprawnego.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j. Dz. U. z2017r., poz.1579) naniniejszywyrok -wterminie7dniod dnia jegodoręczenia

-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdo SąduOkręgowego Warszawa– PragawWarszawie.

Przewodniczący:……………Członkowie: …………....

……………

Sygn.aktKIO 2451/17

Uzasadnienie

Zamawiający–PrzewozyRegionalneSp.z o.o.zsiedzibąwWarszawie–prowadziłopostępowanieoudzieleniezamówieniasektorowegowtrybieprzetargunieograniczonegonaAgencyjnąsprzedażbiletów(nrPZP1-25-140/2017).PostępowaniezostałowszczęteogłoszeniemopublikowanymwDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejzdnia18sierpnia2017r.zanumerem2017/S157-326112.Szacunkowawartośćzamówienia,któregoprzedmiotembyłyusługi,byławyższaodkwotwskazanychwprzepisachwykonawczychwydanychnapodstawieart.11ust.8ustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych (t. j.Dz.U.z2017r.,poz.1579, zwanejdalej„ustawąpzp”).

Wdniu9listopada2017r.Zamawiającyprzekazałwykonawcombiorącymudziałwpostępowaniuinformacjęounieważnieniupostępowanianapodstawieart.93ust.1pkt4ustawypzpwzakresiezadanianr1,2,7i14.Informacjazostałaprzekazanadrogąelektroniczną(viae-mail).

Wdniu20listopada2017r.odwołaniewnieślipoprzezelektronicznąskrzynkępodawczą(EPUAP)wykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniazamówienia:Konsorcjumfirm:S.Ś.prowadzącadziałalnośćgospodarcząpodfirmąKERAMS.Ś.zsiedzibąweWrocławiuorazP.B.prowadzącydziałalnośćgospodarcząpodfirmąFHU„GEM”zsiedzibąwGdyni–dalejOdwołujący.Odwołaniezostałopodpisaneprzezpełnomocnikadziałającegonapodstawiepełnomocnictwazdnia20listopada2017r.udzielonegoprzezS.Ś.,prowadzącądziałalnośćgospodarcząpodfirmąKERAMS.Ś.zsiedzibąweWrocławiuorazP.B.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmąFHU„GEM”z siedzibąwGdyniujawnionychwCEIDG.KopiaodwołaniazostałaprzekazanaZamawiającemuwdniu20listopada2017r. drogąelektroniczną(viae-mail).

OdwołującywniósłodwołaniewobecczynnościZamawiającegopolegającejnaunieważnieniupostępowania wzakresiezadania2wyżej wymienionegopostępowania, mimobrakuspełnieniaustawowychprzesłanek.

Powyższejwskazanejczynności Zamawiającegozarzuciłnaruszenie:

1)art.93ust.1pkt4ustawypzpwzw.zart.7ustawypzppoprzezunieważnieniepostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegozuwaginaokoliczność,żecenanajkorzystniejszejoferty—ofertyOdwołującego—przewyższakwotę,którąZamawiającyzamierzaprzeznaczyćnasfinansowaniezamówienia,wsytuacjigdyZamawiającyniewykazał,żenie jestmożliwezwiększenieprzezniegokwotyprzeznaczonejna sfinansowanierealizacjizamówieniadocenynajkorzystniejszejofertyorazwsytuacji,gdyZamawiający

dysponujeśrodkami,któremógłbyprzeznaczyćnasfinansowaniekosztówrealizacjizamówieniawoparciu oofertęOdwołującego,

2)naruszenieart.7 ustawypzppoprzezunieważnieniepostępowaniaw sytuacji,gdywprzypadkudziewięciuinnychzadańZamawiającyzwiększyłkwotę,jakązamierzaprzeznaczyćna realizacjęzamówienia.

Odwołujący woparciu owyżejwskazanezarzutywniósł o:

-nakazanieZamawiającemuunieważnieniaczynnościZamawiającegopolegającejnaunieważnieniupostępowania,

-nakazanieZamawiającemudokonaniawyborujakonajkorzystniejszejofertyzłożonejprzezOdwołującego,

-niewyznaczanierozprawyKrajowejIzbyOdwoławczejnadzień28listopada2017r.,zuwaginaokoliczność,iżnatendzieńpełnomocnikOdwołującegomajużwyznaczonyterminwinnejsprawie,zmianazaśpełnomocnika natymetapiesprawybyłabyniecelowa.

Odwołującypodkreślił,żeodwołaniezostałozłożonewterminie,zgodniezart.182ust.

1pkt1ustawypzp,ponieważinformacjaoczynnościstanowiącejpodstawęwniesieniaodwołaniatj.zawiadomienieounieważnieniupostępowanianapodstawieart.93ust.1pkt4ustawypzpwzakresiezadanianr1,2,7 i 14została muprzekazana wdniu 9listopada2017r.

Odwołującywpierwszejkolejnościoświadczył,żeposiadaintereswuzyskaniuzamówieniaorazmożeponieśćszkodęwwynikunaruszeniaprzezzamawiającegoprzepisówustawypzp.SkutkiemzaskarżonejczynnościZamawiającegojestbowiempozbawienieOdwołującegomożliwościrealizacjiprzedmiotowegozamówieniawsytuacji,gdyOdwołującyzłożyłofertęsporządzonąwsposóbprawidłowyiktórabędziestanowiładlaZamawiającegoofertęnajkorzystniejsząspośródofertzłożonychwniniejszympostępowaniuwzakresiezadanianr2,wszczególnościjestofertązcenąrynkowągwarantującąnależytewykonanieprzedmiotuzamówienia.OdstąpienieprzezZamawiającegoodwyboruofertynajkorzystniejszejiwkonsekwencjiodpodpisaniaumowyzOdwołującym,wprostgodziwinteresOdwołującegopolegającynamożliwościuzyskaniazamówieniaorazpowodujemożliwośćponiesieniaprzezOdwołującegoszkodywpostaciutratyzysku,jakiOdwołującyzamierzał uzyskaćwzwiązku z realizacjąumowy.

Odwołującyprzedstawiłnastępniestanfaktyczny.Mianowiciewskazał,żeZamawiającyprowadziłpostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegona„Agencyjnąsprzedażbiletów",zpodziałemna18zadań.Pismemzdnia20października2017r.Zamawiającydokonałwyboruofertnajkorzystniejszychwzadaniachnr5,6,8,9,12,15,16,

przyczymdlazadańnr5,6,9,15i16jakonajkorzystniejszazostaławybranaofertawykonawcyOśrodekWsparciaTransportu2Sp.k.Odwołującyzaznaczył,żewprzypadkukażdegoztychzadań—zwyłączeniemzadanianr5—wartościnajtańszychofertprzekraczałykwoty,jakieZamawiającyzamierzałprzeznaczyćnarealizacjęzamówienia.Pismemzdnia25 października2017r.Zamawiającydokonałwyboruofertnajkorzystniejszychwzadaniachnr10,11i13,wkażdymztychzadańwybierającofertęwykonawcyOśrodekWsparciaTransportu2Sp.k.Wprzypadkukażdegoztychzadańwartościnajtańszychofertprzekraczałykwoty,jakieZamawiającyzamierzałprzeznaczyćnarealizacjezamówienia.Jakwynikazpowyższego,wprzypadkuzadańnr6,8,9,10,11,12,13,15i16,Zamawiającyzwiększyłkwotęprzeznaczonąnarealizacjęzamówienia.przyczymwszystkietezadania—zwyłączeniemzadanianr12zostałypowierzoneternusamemuwykonawcy.Pismemzdnia9listopada2017r.Zamawiającyunieważniłpostępowaniadotyczącezadańnr1,2,7i14wskazując,żecenanajkorzystniejszejofertyjestwyższaniżkwota,którąZamawiającyzamierzaprzeznaczyćnarealizacjęzamówienia.Odwołującyzaznaczył,żewżadnymztychzadańwykonawcaOśrodekWsparciaTransportu2Sp.k.ofertyniezłożył.Zawiadomieniezdnia9listopada2017r.niezawierażadnegododatkowegouzasadnieniapozaprzytoczonympowyżej,wszczególnościZamawiającyniewskazał,dlaczegowodniesieniudotychzadańnieznalazł on dodatkowych środkówna realizacjęzamówienia.

Odnośniezarzutuniespełnieniaprzesłanekzart.93ust.1pkt4ustawypzpOdwołującyzaznaczył,iżzgodnieztymprzepisemZamawiającyunieważniapostępowanieo udzieleniezamówieniajeżelicenanajkorzystniejszejofertylubofertaznajniższącenąprzewyższakwotę,którąZamawiającyzamierzaprzeznaczyćnasfinansowaniezamówienia,chybażeZamawiającymożezwiększyćtękwotędocenynajkorzystniejszejoferty.PowołałsięnaorzecznictwoKrajowejIzbyOdwoławczej:wyrokKIOzdnia22lipca2015r.,sygn.aktKIO1500/15,wyrokKIOz dnia11 kwietnia2017r.,sygn.aktKIO593/17i wskazał,żeworzecznictwie,powołującsięnacywilnoprawnycharakterpostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegowskazujesię,żewszczęciepostepowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegotworzyzobowiązaniepostronieZamawiającegodowyboruofertynajkorzystniejszejizawarciaumowy,któretozobowiązaniemożezostaćunicestwione,poprzezunieważnieniepostępowania,wyłączniewwyjątkowychsytuacjach.OdwołującyprzytoczyłrównieżwyrokKIOzdnia7lipca2008r.(KIO/UZP624/08),wktórym podkreślono,

„żecelemorganizowaniaprzetargujestudzieleniezamówieniapublicznego.Nie jestmożliweunieważnieniepostępowaniabezwskazaniawystąpieniaistotnejprzyczyny;zwłaszczawsytuacji,gdyceltenjestmożliwydoosiągnięcia,ajedynieniemawolidozawarciaumowy”.Odnoszącsiędoart.93 ust.1pkt4ustawypzpOdwołującypowołałsięnawyrokKIOzdnia10 czerwca2016 r.,sygn.akt KIO911/16.Dalej Odwołującyzaznaczył,żewprzedmiotowym

postępowaniuZamawiającydokonałprostegozestawieniakwotyprzeznaczonejnarealizacjęzamówieniaicenyoferty,awśladzatymniejakoautomatycznieunieważniłpostępowanie.Z treścizawiadomienianiewynikabowiembyZamawiającyprowadziłpogłębionąanalizęswoichmożliwościfinansowychiposzukiwałmożliwościpozyskania(przesunięcia)środkówfinansowychniezbędnychdo wykonaniazamówienia.Dopieropodjęcietakichdziałańi ustaleniewichtoku,żeZamawiającyniedysponujeodpowiednimiśrodkamimogłobywskazywaćwocenieOdwołującegonakoniecznośćunieważnieniapostępowania.Odwołującywskazałnawadliwośćpodwzględemmerytorycznymczynnościunieważnieniamimoistniejącejmożliwościsfinansowaniategozamówieniaorazjednocześniebrakumożliwościoczekiwanianiższejcenywkolejnympostępowaniu.PowołałsięnaorzecznictwoKrajowejIzbyOdwoławczej:„Zamawiającyniemaprawa,nienaruszającprzepisówp.z.p.unieważnićpostępowania,jeżeliniewykaże,iżzachodząprzesłankiokreślonewewskazanychprzepisach(wyrokKIOzdnia22października2008r.,sygn.aktKIO/UZP1088/08);„Art.93ust.1pkt4P.z,p.podlegaścisłejwykładnijęzykowej.Unieważnieniepostepowaniajestwyjątkiemodogólnejreguły,żepostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegoprowadzisięcelemwyborunajkorzystniejszejoferty,zatemprzesłankiunieważnienianiemogąbyćinterpretowanerozszerzająco.Zamawiającyniejestbowiemzobowiązanydounieważnieniapostępowaniawkażdymprzypadku,gdycenaofertynajkorzystniejszejprzekraczarównowartośćkwoty,którąplanowałprzeznaczyćnarealizacjęzamówienia.Dopierogdycenanajkorzystniejszejofertylubofertaznajniższącenąprzewyższakwotę,którązamawiającyzamierzaprzeznaczyćnasfinansowaniezamówienia,azamawiającyniemożezwiększyćtejkwotydocenynajkorzystniejszejoferty,unieważniapostępowanie”(wyrokKIO zdnia 12listopada2015r., sygn. akt KIO 2347/15). UstawodawcawyposażyłZamawiającegowbardzodużekompetencjenawypadekziszczeniasięnieprzewidzianych,istotnych,szczegółowookreślonychwustawieokolicznościuzasadniającychunieważnieniepostępowaniawwyjątkowychsytuacjach.Abyskuteczniedokonaćtaksilnejingerencjiwzasadyprawazamówieńpublicznych,ZamawiającymusizdaniemOdwołującegounieśćciężardowodowywzakresiewykazaniaspełnieniaodpowiednichprzesłanek.Tymczasem,wniniejszympostępowaniu,Zamawiającyograniczyłsięwuzasadnieniuczynnościunieważnieniapostępowaniawyłączniedowskazaniapodstawyprawnejswejdecyzji,cowżadnymwypadkuniemożebyćocenionejakouzasadnieniejejzastosowania. Jużsambrakwłaściwegouzasadnienia decyzjiounieważnieniupostępowaniaskutkujenieprawidłowościątejczynności.Zamawiający,niewskazującżadnejokolicznościfaktycznejnapotwierdzenie,żeprzeprowadziłprocesbadaniaswoichmożliwościfinansowychiżeprocestendoprowadziłdowniosków,żeniedysponujeodpowiednimiśrodkamifinansowymi,skutkujetakżeitym,żeZamawiającyniewykazałzdaniemOdwołującego,iżwniniejszejsprawiezaszłypodstawydo unieważnieniapostępowania.

OdwołującywskazałrównieżnamożliwośćzwiększeniaprzezZamawiającegośrodkówprzeznaczonychnarealizacjęzamówienia.Unieważnieniepostępowaniamacharakterwyjątkowy.Zamawiającypoprzezuruchomienieproceduryskładabowiemzobowiązanieookreślonejtreści,poktórymWykonawcypodejmująwysiłkiwceluskonstruowaniaofertyimająwzwiązkuztymokreśloneoczekiwania.Zamawiający,któryposiadaśrodkiniezbędnedorealizacjizamówienia,atraktujeswekompetencjedounieważnieniapostępowaniaoudzieleniezamówieniajakoinstrumentgryrynkowej,łamiezasadywynikającezustawypzp.Odwołującydodał,iżchoćcodozasadytoZamawiającyjestodpowiedzialnyzawłasnybudżet,tojednakwobecprzyznaniaOdwołującemuprawadokwestionowaniadecyzjiZamawiającegoounieważnieniupostępowaniaostatecznaocena,czyZamawiającymamożliwośćwywiązaniasięzezobowiązania,jakiezaciągnąłwzględemwykonawcówwszczynającpostępowanie,należydo KrajowejIzbyOdwoławczej.Odwołującyzaznaczył,żedokonującocenywtymzakresielzbawinnauwzględnićprzedewszystkimto,czyZamawiającywykazał,żeniedysponujeodpowiednimiśrodkamifinansowymi.WniniejszejsprawiedowodutakiegoniemaiwocenieOdwołującego,dowódtakiniemógłbyzostaćprzezZamawiającegoprzeprowadzony. Z informacjidostępnychnastronachinternetowychwynika,żeZamawiającyw2016r.,zanotowałzyskzesprzedażynettowwysokości51,2mlnzł,przyczymzysktenzostałuzyskanyprzedewszystkimdziękiwzrostowiliczbypasażerówkorzystającychzjegousług(łącznie79,5mlnpasażerów,cooznaczałowzrostdorokupoprzedniegoo3mln).Takwypracowanyzysk,mógłbyzdaniemOdwołującegoposłużyć

m.in.dozwiększeniakwotyprzeznaczonejnarealizacjęniniejszegozamówienia,czyteżraczejzwiększeniekwotyprzeznaczonejnarealizacjęzamówieniabędziemiałowpływnawysokośćprzyszłegozyskuZamawiającego.WynagrodzeniewykonawcyzamówienianiejestbowiempłatnezbudżetuZamawiającego,ajestwypracowywaneprzezsamegowykonawcęusługi-agenta.Odwołującywyjaśnił,żeprzedmiotemzamówieniajestagencyjnasprzedażbiletów,przyczymwynagrodzeniemwykonawcyzamówienia— agenta,jestwskazanawofercieprowizja.Wykonawcausługipoosiągnięciuokreślonegowumowieutargu(§7ust.1 wzoru umowy)wpłaca utargnarachunek bankowyZamawiającego.Pozakończeniuokresurozliczeniowego—miesiąca,wykonawcauzyskujewynagrodzenieliczonejakoiloczynustalanegowofercieprocentuprowizji(awprzypadkusprzedażybiletówpozostałychprzewoźnikównarzuconejprzezZamawiającego—2%)orazkwotywpływówzabiletydanegorodzajupomniejszonejowartośćbiletówanulowanych,wartośćbiletówzwróconych,wartościwystawionychwkasieWykonawcybiletówdozleceńnakredytowaneprzejazdyorazowartośćpodatkuVAT(§8ust.1wzoruumowy).Zwiększeniekwoty,jakąZamawiającyzamierzaprzeznaczyćnarealizacjęzamówieniaoznaczawięcwpewnymuproszczeniuzgodęnawiększąprowizjęagentaiuszczuplenie(potencjalneinieznaczne)swoichprzyszłychwpływówzesprzedażybiletówwłasnych.Cenaofertowastanowitakżemaksymalnewynagrodzenie

wykonawcy,przyczymzgodniez§8ust.14wzoruumowy,wykonawcamożeżądaćwynagrodzenianależnegoztytułufaktycznieuzyskanychwpływówzabiletybezprawadojakichkolwiekodszkodowańztytułuniewyczerpaniakwotymaksymalnegowynagrodzenia.JeżeliwięcwykonawcasprzedamniejbiletówniżzałożonowSIWZnieuzyskaonodZamawiającegożadnegododatkowegowynagrodzeniapozawynagrodzeniemwyliczonymnapodstawie§8ust.1umowy. Zamawiającymawięcmożliwośćzwiększyćbudżetnarealizacjęniniejszegozamówieniai dotychczasowąjegopraktyką -wodniesieniudo pozostałychzadań

-byłodokonywanietakichzwiększeń.Zamawiającyodrealizacjininiejszegozamówienianiezamierzaodstąpić(Zamawiającyzwolniłznacznączęśćwłasnychpracownikówobsługującychdotychczaskasybiletowe),ajegopóźniejszeudzieleniewskutekkoniecznościpowtórzeniapostępowania,doprowadzijedyniedowzrostukosztówjegorealizacji,niezaśdoichzmniejszenia.Odwołującyzaznaczył,żeprzyzałożonymprzezZamawiającegosposobierealizacjizamówienia,wszczególnościwobeczawartegow§4ust.4SIWZwymogu,byosobywykonującezamówieniebyłyzatrudnione na podstawieumowyo pracę iwobecnarzuconychprzezZamawiającegogodzinotwarciaposzczególnychkas,niemaobiektywniemożliwości,by zakwotyzałożoneprzezZamawiającegozamówieniezostałowykonanechoćbyzminimalnymzyskiemwykonawcy.Zobliczeńpoczynionychdozadańwynika,żebiorącdoobliczeńkosztówwynagrodzeńpracownikówtzw.najniższąkrajową(2000złbruttowroku2017i2100złwroku2018sumawynagrodzeńdlapracownikówwrazzeskładkamiZUSi podatkiemPIT-4,przyuwzględnieniunależnychpracownikomurlopówigodzinpłatnychzaobowiązkoweszkoleniaokresowe(3dniwrokupo5-6godzinkażdypracownik)przezokrestrwaniazadaniaprzewyższająkwotę netto, przeznaczonąprzezZamawiającegonarealizacjędanegozadania.Pamiętaćprzytymnależy,żepozakosztamipracowniczymi,wykonawcyponosządodatkowokosztyzapewnieniam.in.lokaluimateriałów.Stąd,jakmożnazałożyć,prawiewszystkieofertyzłożonewtympostępowaniuzawierająkwotyznaczniewiększeniżprzewidziałZamawiający.Zbytniskakwotaprzeznaczonanarealizacjęzamówieniajest,jakzakładaOdwołujący,konsekwencjątego,żeZamawiającyustalającjąkierowałsięcenamizpoprzednioprowadzonychpostępowań(cyt.zprotokołupostępowania:„wartośćzamówieniazostałaustalonawdniu09.08.2017r.napodstawieszacowaniaśredniomiesięcznychprzychodówzesprzedażybiletówkolejowychwoparciuodanehistoryczneoraznapodstawiestawekprowizjinależnejagentowizasprzedażbiletówzamawiającegoorazpozostałychprzewoźników,stosowanychwdotychczasowychumowach),nieuwzględniającm.in.wprowadzonejprzezsiebiezmianywsposobierozliczeniaztzw.agentemzaprowadzeniekaszlokalizowanychnaniektórychterenach(np.OddziałPoznań).Odwołującywyjaśnił, że wpostępowaniachprowadzonychwlatachpoprzednichdlatychkas,agentmiałzagwarantowanestałe,miesięcznewynagrodzenie,któremiałopokryćkosztystałeponoszoneprzezagentaniezależnieodilościsprzedanychbiletów,pozostała

częśćwynagrodzeniamiałacharakterprowizji.Przystałymigwarantowanymelemenciewynagrodzenia,prowizjatamogłabyćniższa.Obecnie,Zamawiającyniegwarantujestałegowynagrodzeniamiesięcznego,acozatymidzieniemógłoczekiwać,żeprowizjetzw.agentówutrzymająsięnapoziomielatpoprzednich.Zamawiającynieuwzględniłtakżewsposóbodpowiednizałożonegoprzezustawodawcęwzrostunajniższejpłacykrajowejod1stycznia2018r.,chociażrealizacjawiększościzadańmiałatrwaćodlistopada2017r.do31grudnia2018r.(zgodniezterminamizawartymiwzałącznikunr8doSIWZ).Zamawiającyniepodwyższyłbowiemwefekcieswojegoszacowaniawartościzamówieniakwot,jakiezamierzaprzeznaczyćnarealizacjęzamówienia,awręczprzeciwnie,realnietzw.„budżet"Zamawiającegouległzmniejszeniu.Wskazanebłędydoprowadziłydotakiejsytuacji,żekwotyzarezerwowaneprzezZamawiającegonarealizacjęzamówieniaodbiegająodwartościofertzłożonych wpostępowaniu,wtymoferty Odwołującego.

Wzakresiezarzutunaruszeniaart.7ustawypzpOdwołującypowołałsięnawskazanąpowyżejargumentację.Dodatkowozwróciłuwagęnafakt,iżwpozostałych,wskazanychnawstępieodwołaniazadaniachZamawiającyzwiększyłkwotę,jakązamierzaprzeznaczyćnarealizacjęzamówienia(zgodziłsięnawiększąprowizjęagenta).UprzedzającewentualnąargumentacjęZamawiającegoOdwołującyzaznaczył,żewpozostałychzadaniach(gdzierozstrzygnięciepostępowaniamiałomiejsceprzeddniem9listopada2017r.)Zamawiającymusiałzwiększyćkwotyprzeznaczonenarealizacjęzamówieniaomniejszewartości.Takakonkluzjanieoddajejednakistotysprawy,jeśliuwzględnisię,żewróżnychzadaniachbyłaprzewidzianaróżnailośćkas(lokalizacji)iróżnailośćroboczogodzinpracykasy.Dokonującprzeliczeniakwoty,jakąZamawiającymusi„dopłacić"wposzczególnychzadaniachnailośćkasiilośćroboczogodzin,oczywistymstajesię.żewodniesieniudowcześniejszychzadańrealnywzrostkosztów realizacjizamówieńjestdużowyższyniżw niniejszejsprawie(dobrymprzykłademjesttuzadanienr10izadanienr13).TrudnowięcznaleźćwocenieOdwołującegouzasadnienie,dlaodmowyzwiększeniakwotprzeznaczonychnarealizacjęwłaśniezadanianr2.

Wdniu 21listopada2017r. Zamawiającypoinformował wykonawcówbiorącychudziałwpostępowaniuowniesieniuodwołaniaprzekazującjegokopię.Informacjazostałaprzekazanadrogąelektroniczną(viae-mail).

Wdniu 24listopada 2017r. dopostępowania odwoławczego postronieOdwołującegozgłosiłswójudziałwykonawcaP.S.prowadzącydziałalnośćgospodarcząpodfirmąZ.U.H.

„KAM”P.S.zsiedzibąwKorzybie.Zgłoszeniezostałopodpisaneprzezwłaściciela.KopiazgłoszeniazostałaprzekazanaZamawiającemuiOdwołującemuwdniu23listopada2017r.Przystępującyzaznaczył,żema interesw popieraniuodwołaniaOdwołującego.Interesw zgłoszeniuprzystąpienia,jakwskazujesięworzecznictwie,jestpojęciemszerszymniż

intereswewniesieniuodwołania.Wykonawcama interesw tymby popieraćodwołanie,którewskazujenanieprawidłowościwdziałaniuZamawiającego.Każdywykonawcapowinienbyćbowiemzainteresowanytymbypostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznego,wktórymuczestniczybyłoprowadzonewsposóbzgodnyzprawem.Wykonawcazgłaszającyprzystąpieniezakłada,żenazadania,którezostałyunieważnione,adlaktórychniewniesionoodwołania,zostanąpowtórzonepostępowaniaiwykonawcaliczy nato,że w raziewykazaniaprzezIzbęnieprawidłowegodziałaniaZamawiającego,Zamawiającytychnieprawidłowościniepowtórzywkolejnympostępowaniu(wszczególnościpoprawnieoszacujewartośćzamówieniaiwodniesieniudotakoszacowanejwartościzabezpieczyodpowiedniąilośćśrodkównarealizacjęzamówienia).Zamawiającydokonałwyboruofertnajkorzystniejszychw zakresiezadańnr5,6,8,9,12,15,16,chociażkwotajakązamierzałprzeznaczyćnarealizacjęzamówieniawtychzadaniachbyłaniższaniżwartośćnajtańszejoferty.Woceniezgłaszającegoprzystąpienieświadczytoonierównymtraktowaniuwykonawcówbiorącychudziałwpostępowaniu —wczęścizadańZamawiającyznalazł brakująceśrodki, adlainnychnie.Zgłaszającyprzystąpieniemawięcintereswtymbywykazać,żeZamawiającyniemożewsposóbdyskryminującyniektórychwykonawcówicałkowiciedowolnywybieraćzadania, naktórychsfinansowanieznajdzieśrodki,aktóreunieważni.UwzględnienieodwołaniaprzezIzbę,woceniePrzystępującego,będzieprzeciwdziałałotemu,bywprzyszłościtegotypunaruszeniaprawaniebyłyprzezZamawiającegopopełniane.

Wdniu 24listopada 2017r. dopostępowania odwoławczego postronieOdwołującegozgłosiłswójudziałwykonawcaM.G., prowadzącadziałalnośćgospodarczą podfirmąM.G. zsiedzibąweWrocławiu.Zgłoszeniezostałopodpisaneprzezwłaścicielkę.KopiazgłoszeniazostałaprzekazanaZamawiającemuiOdwołującemuwdniu23listopada2017r.Przystępującyzaznaczył,żema intereswpopieraniuodwołaniaOdwołującego.Interesw zgłoszeniuprzystąpienia,jakwskazujesięworzecznictwie,jestpojęciemszerszymniżintereswewniesieniuodwołania.Przystępującybierzeudziałwewskazanympowyżejpostępowaniu,tj.złożyłofertęnazadanienr14.Zamawiającywdniu9listopada2017r.unieważniłpostępowaniewzakresiewskazanegozadanianatejsamejpodstawieprawnejifaktycznej,cozadanienr2,tj.zuwaginabrakśrodkównasfinansowanienajtańszejoferty.JednocześnieZamawiający,jakzostałotowskazanewodwołaniu,znalazłśrodkinasfinansowanieinnychzadań,cowoceniezgłaszającegoprzystąpienieświadczyonierównymtraktowaniuwykonawcówbiorącychudziałwpostępowaniu.Zgłaszającyprzystąpieniemawięcintereswtymbywykazać,żeZamawiającyniemożewsposóbdyskryminującytraktowaćniektórychwykonawcówicałkowiciedowolnywybieraćzadania,naktórychsfinansowanieznajdzieśrodki,aktóreunieważni.UwzględnienieodwołaniaprzezIzbę,woceniePrzystępującego,będzieprzeciwdziałałotemu,bywprzyszłościtegotypunaruszeniaprawa

niebyłyprzezZamawiającegopopełniane.

Wdniu 24listopada 2017r. dopostępowania odwoławczego postronieOdwołującegozgłosiłswójudziałwykonawca„DOMPOLP.W.„Sp.zo.o.zsiedzibąwGrudziądzu.Zgłoszeniezostałopodpisaneprzezprezesazarządu.KopiazgłoszeniazostałaprzekazanaZamawiającemuiOdwołującemu w dniu23listopada2017r.Przystępującyzaznaczył,żemaintereswpopieraniuodwołaniaOdwołującego.Intereswzgłoszeniuprzystąpienia,jakwskazujesięworzecznictwie,jestpojęciemszerszymniżintereswewniesieniuodwołania.Przystępującybierzeudziałwewskazanympowyżejpostępowaniu,tj.złożyłofertęnazadanienr13.Zamawiającywdniu25października2017r.dokonałwyboruofertynajkorzystniejszejw zakresiewskazanegozadania,chociażkwota,jakązamierzałprzeznaczyćnarealizacjęzamówieniabyłaniższaniżwartośćnajtańszejoferty.Woceniezgłaszającegoprzystąpienieświadczytoonierównymtraktowaniuwykonawcówbiorącychudziałwpostępowaniu—wczęścizadańZamawiającyznalazłbrakująceśrodki,adlainnychnie.Zgłaszającyprzystąpieniemawięcintereswtymbywykazać,żeZamawiającyniemożewsposóbdyskryminującyniektórychwykonawcówicałkowiciedowolnywybieraćzadania,naktórychsfinansowanieznajdzieśrodki,aktóre unieważni.UwzględnienieodwołaniaprzezIzbę,woceniePrzystępującego,będzieprzeciwdziałałotemu,bywprzyszłościtegotypunaruszeniaprawaniebyłyprzezZamawiającegopopełniane.

Zamawiającynaposiedzeniuzłożyłodpowiedźnaodwołanie,wktórejwpierwszejkolejnościzaprzeczyłtwierdzeniuOdwołującegojakoby„Zamawiającydokonałprostegozestawieniakwotyprzeznaczonejnarealizacjęzamówieniaicenyoferty,awśladzatymniejakoautomatycznieunieważniłPostępowanie”.Istotąumowyagencyjnej,któramazostaćzawartawwynikuPostępowaniajestpośredniczenieprzezwykonawcęwsprzedażybiletówZamawiającegowzamianzawynagrodzeniewpostaciprowizjiobliczonejprocentowodoutarguzesprzedażybiletów.SprzedażbiletówodbywasięwkilkudziesięciulokalizacjachZamawiającego,wktórychskalasprzedażybiletówjestbardzozróżnicowana.Ztychwzględów,Postępowaniezostałopodzielonena18zadań(wzależnościodlokalizacji,którejdotyczyagencyjnasprzedażbiletów)zaśwkażdymzzadań,Zamawiającyprzeznaczyłinnąkwotęnarealizacjęzamówienia.Kwotytewynosząod69.000złdo800.000zł,wzależnościod wielkości sprzedażywdanejlokalizacji.Powyższeokoliczności samewsobieprzesądzająobrakumożliwościstosowaniaprzezZamawiającegoautomatyzmuwocenieposzczególnychofert.Nieulegażadnymwątpliwościom,żetoZamawiający,jakoorganizatorpostępowaniao udzieleniezamówieniapublicznego,maprawozdecydowaćczyzwiększenieśrodkówprzeznaczonychnarealizacjędanegozamówieniajestceloweigospodarne.Decyzjętępodejmujewpewnych,określonychwarunkachrynkowychiwgranicachwyznaczonychprzezsiebiemożliwościfinansowychdojakichrealizacjadanegozamówieniapublicznegojestdla