Sygn. akt: KIO 2454/21

WYROK

z dnia 15 października 2021 roku

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Sweco
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina
Roosevelta 22, 60-829 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie, ul. Inwalidzka 5, 41- 506 Chorzów

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego
udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i unieważnia umowę z 28
lipca 2021 r. nr DO/370/21, zawartą przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w
Chorzowie z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ł.G. ŁG
ROAD;

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z
siedzibą w Chorzowie w 2/3 oraz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w 1/3, i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;

3.2.zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w
Chorzowie na rzecz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu 2/3 wpisu uiszczonego przez odwołującego;

3.3. znosi wzajemnie między odwołującym i zamawiającym koszty związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników i
opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ....................................

Sygn. akt: KIO 2454/21

Zamawiający - Tramwaje Śląskie S.A. 9 sierpnia 2021 r. opublikował w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021 / S 152405672 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
publicznego z wolnej ręki pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru
inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5,
2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15”, nr ref. UE/JRP/B/395/2021. Ogłoszenie o zamiarze udzielenia
zamówienia nie zostało opublikowane.

Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. (dalej:

„Odwołujący” lub „Sweco”) wniósł odwołanie wobec udzielenia wykonawcy ŁG ROAD
Ł.G.zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania trybów
konkurencyjnych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie
przez Zamawiającego:

1) art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w zw. z art. 388
pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w
którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia
w trybie z wolnej ręki, a zatem Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z
Pzp;

2) art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym wykraczając poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych;

3) art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47
poz. 211 z późn. zm.- dalej jako: „ustawa ZNK”) poprzez udzielenie zamówienia
Wykonawcy, którego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) unieważnienie umowy z 28 lipca 2021 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą
ŁG ROAD Ł.G. dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad
realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, ewentualnie

2) stwierdzenie naruszenia prawa przez Zamawiającego w zakresie opisanym w zarzutach i
uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający realizuje Projekt o nazwie:

„Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-
Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego.” Projekt realizowany jest Etapami (Etap
I i Il) i łącznie obejmuje realizację następujących zadań inwestycyjnych:

Etap l:

a) Zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w
Chorzowie”;

b) Zadanie nr 5.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w
Świętochłowicach, od skrzyżowania z ul. Chorzowską do skrzyżowania z ul. Krasickiego”;

c) Zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”;

d) Zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul.
Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”;

e) Zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w
Rudzie Śląskiej”;

f) Zadanie nr 8.6 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Niedurnego w
Rudzie Śląskiej”;

g) Zadanie nr 8.7 pn.: „Wymiana 4 szt. rozjazdów na pętli tramwajowej Chebzie w Rudzie
Śląskiej”;

h) Zadanie nr 12 pn.: „Modernizacja układu torowo - sieciowego na terenie Zakładu Usługowo
Remontowego w Chorzowie”;

i) Zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do
ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”;

j) Zadanie nr 2.1 pn • Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w
Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”;

k) Zadanie nr 2.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do pętli
"Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli "Będzińska" w Sosnowcu wraz z rozjazdami
tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Będzińskiej na
odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”;

l) Zadanie nr 2.3 pn • Przebudowa torowiska w jezdni w ciągu ul. Mariackiej i ul. Żeromskiego
w Sosnowcu”;

m) Zadanie nr 2.7 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego wydzielonego w ciągu
Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej od skrzyżowania ul. Piłsudskiego i ul. Kasprzaka do
skrzyżowania ul. Kasprzaka i ul. Zaplecze”;

n) Zadanie nr 3 pn Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul.

Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86’\

o)    Zadanie nr 6.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Zabrzu, wzdłuż ul.
Powstańców Śląskich i ul. Religi od ul. Wolności do skrzyżowania z ul. Stalmacha wraz z
odgałęzieniami’;

p)    Zadanie nr 6.3 pn • Przebudowa obiektu mostowego nad potokiem Julka w Zabrzu wraz z
torowiskiem do przejazdu przez ul. Stara Cynkownia w Bytomiu’;

q)    Zadanie nr 6.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Zabrzańskiej w

Bytomiu od ul. Modrzewskiego do ul. Baczyńskiego’;

r)    Zadanie nr 7,1 pn.: „Przebudowa torowiska od przystanku Arki Bożka do ul.
Siemianowickiej w Bytomiu’;

s)    Zadanie nr 7.2 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Bytomiu w ul. Katowickiej na
odcinku od Pl. Sikorskiego do ul. Siemianowickiej (dobudowa drugiego toru)’ ,

t)    Zadanie 7.3 pn.: „Przebudowa torowiska w ul. Piekarskiej w Bytomiu wraz z ul. Sądową w

Bytomiu’;

u)    Zadanie nr 7.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Centrum Bytomia od
skrzyżowania ul. Powstańców Warszawskich z ul. Sądową do Zajezdni Stroszek’;

v)    Zadanie nr 8.1 pn.: „Przebudowa przejazdu drogowo - tramwajowego ul. Knurowskiej z ul.
Wolności na granicy miast Gliwic i Zabrza’; w) Zadanie nr 8,2 pn • Przebudowa torowiska
w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania z ul. Piłsudskiego do skrzyżowania z ul.
Miarki’;

x)    Zadanie nr 8.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wolności w Zabrzu
od skrzyżowania ul. Wolności z ul. Floriana (Browaru) do granicy z Rudą Śląską’;

y)    Zadanie nr 9 pn.: „Budowa linii tramwajowej wzdłuż ul. Grundmana w Katowicach.
Połączenie dwóch magistralnych linii tramwajowych funkcjonujących w układzie wschód -
zachód biegnących ul. Chorzowską oraz ul. Gliwicką’;

z)    Zadanie nr 10 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej na linii tramwajowej nr
14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego,
Powstańców’,

Etap Il:

a) Zadanie nr 2.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w
Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru);

b) Zadanie nr 2.5 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej
Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od Pętli KWK Paryż do Al. Róż; c) Zadanie nr 2.6
Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w
Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka;

d) Zadanie nr 2.8.1 Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu
w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja
od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka; e) Zadanie nr 2.8.3 Przebudowa torowiska
tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja;

f) Zadanie nr 5.1 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul.
Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru);

g) Zadanie nr 5.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul.
Katowickiej, od granicy z Chorzowem do ul. Żołnierskiej;

h) Zadanie nr 5.3 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w
Świętochłowicach;

i) Zadanie nr 6.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu,
od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami;

j) Zadanie nr 7.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Bytomiu w ciągu ul. Powstańców
Warszawskich od skrzyżowania z ul. Sądową do skrzyżowania z ul. Moniuszki wraz z
dobudową nowego torowiska w ciągu ul. Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z
ul. Moniuszki w kierunku Placu Wolskiego do skrzyżowania z ul. Jagiellońską;

k) Zadanie nr 7.6 Przebudowa torowiska tramwajowego w Chorzowie na odcinku od wiaduktu
przy Hucie Kościuszko do ul. Metalowców;

l) Zadanie nr 8.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego
w Bytomiu;

m) Zadanie nr 15 Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do
skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą;

Na potrzeby świadczenia usług nadzoru nad częścią z ww. zadań Zamawiający udzielił z
wolnej ręki zamówienia objętego odwołaniem. Przedmiot zamówienia udzielony wykonawcy
ŁK ROAD Ł.G. w części pokrywa się z zakresem zamówień udzielonych pierwotnie
Odwołującemu w trybach konkurencyjnych na podstawie postępowań o udzielenie
zamówienia:

a) postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Inżynier kontraktu dla zadań
objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury
tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”
(nr ref. UE/JRP/B/645/2016);

b) postępowania w trybie zapytania ofertowego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury
tramwajowej w Aglomeracji Śląsko Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego
współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach
Programu Operacyjnego Infrastruktura Środowisko (nr ref. UE/JRP/B/230/2018).

Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający udzielił Sweco zamówienia dot.
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie ww. zadań inwestycyjnych (w szczególności
zadań, nad którymi nadzór obecnie powierzono wykonawcy LG ROAD Ł.G.) na podstawie
umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. (dalej: „Umowa 1”) oraz umowy DO/461/18 z
dnia 14 września 2018 r. (dalej: „Umowa 2”). Zgodnie z treścią Umów 1 i 2, Pan Ł.G. został
wskazany jako jedna z osób Personelu Kluczowego, tj. jako Koordynator Nadzoru
Inwestorskiego (vide par. 1 1 ust. 1 Umowy 1 oraz par. 1 Aneksu nr 1 do Umowy 1 i par. 11
ust. 1 Umowy 2). Sweco wykonywało Umowę 1 i Umowę 2 przy współpracy z Panem Ł.G.
Strony łączyła m.in. umowa w formie pisemnej o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r.
(dalej: „Umowa Zlecenie”), a także ustne porozumienia. Na podstawie ww. Umów, Pan Ł.G.
zobowiązany był do pełnienia funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego dla
poszczególnych części projektu objętego Umowami 1 i 2. Pan Ł.G., mimo ciążących na nim
obowiązków wynikających z umów łączących go ze Sweco, stanowiących cześć przedmiotu
zamówienia dla Zamawiającego, nie wykonywał ich należycie, co powodowało po stronie
Sweco konieczność zastępowania jego osoby innymi członkami Personelu i narażało Sweco
na negatywne skutki ze strony Zamawiającego. Zamawiający kierował do Sweco pisma, w
których wskazywał na brak np. obecności Pana Ł.G. na naradach czy brak podpisywania przez
p. Ł.G. kluczowych dokumentów związanych z realizacją Umowy 1 i Umowy 2, np.
Zamawiający wskazuje, iż pomimo wielokrotnych wezwań Wykonawcy, Wykonawca w
dalszym ciągu nie dotrzymując terminów wskazanych przez Zamawiającego do
przedstawienia wymaganych opinii, stanowisk i raportów, nie wykazuje należytej inicjatywy w
zakresie zarządzania robotami i ich nadzoru, personel Wykonawcy nie jest dostępny w
zakresie wymaganym Umowami (w szczególności dotyczy to permanentnej nieobecności
pana Ł.G. - koordynatora nadzoru inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II).
Zamawiający informował o możliwości naliczenia wobec Sweco kar umownych oraz
wyciągnięcia innych konsekwencji kontraktowych, w tym rozwiązania umów ze Sweco co
ostatecznie miało miejsce, wobec złożenia przez Zamawiającego w dniu 6 maja 2021 r.

oświadczenia o częściowym rozwiązaniu Umów 1 i 2 ze Sweco, z powołaniem m.in. na
nienależyte pełnienie funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego przez Pana Ł.G.
Zamawiający powoływał się dodatkowo na inne rzekome nieprawidłowości, które jednak
Sweco kwestionowało i nadal kwestionuje, jako nieuprawnione i pozbawione podstaw
prawnych. Spór między Stronami zasadza się bowiem w kluczowym zakresie na tle kwestii,
czy Sweco, jako podmiot świadczący nadzór nad realizacją zadań inwestycyjnych, jest
zobowiązane do poprawiania błędów, braków i niedoróbek dokumentacji projektowej, którą na
zlecenie Zamawiającego opracowywały podmioty trzecie przed zaangażowaniem Sweco w
procesy inwestycyjne. Sweco nie godziło się na poprawianie ww. dokumentacji, a
Zamawiający żądał podjęcia takich pozakontraktowych działań, bowiem Projekt jest
dofinansowany ze środków unijnych (POIŚ), zaś stwierdzenie nieprawidłowego przygotowania
inwestycji (w tym ukazanie błędów i braków projektowych w zaakceptowanej przez
Zamawiającego dokumentacji projektowej) mogłoby prowadzić do nałożenia na
Zamawiającego znacznych korekt finansowych dla Projektu. Konflikt między Stronami
narastał, a Sweco uzyskało informację, że jego Personel jest „przejmowany” i jest mu
obiecywane „przekazanie” części zakresu realizowanego przez Sweco. W związku z tym
podjęło próbę polubownego załatwienia sprawy z Zamawiającym, prosząc o nie
wykorzystywanie Personelu Sweco, bowiem brak ww. osób uniemożliwi de facto dalszą
realizację zadań przewidzianych Umowami. Pismem z 6 maja 2021 r. (nr DI/JRP-B/0795/21)
Zamawiający oświadczył, iż rozwiązuje z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym
Umowę 1 i Umowę 2 w części, tj.:

a) w zakresie Umowy 1: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego
oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. „Modernizacja infrastruktury torowo-
sieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna,
Szymanowskiego, Powstańców (zadanie nr 10);

b) w zakresie Umowy 2: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego
oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniami pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w
ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od pętli KWK Paryż do
Al. Róż” (zadanie 2.5); „Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej
Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka”
(zadanie 2.6); „Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu
w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja
od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka” (zadanie 2.8.1);

Zamawiający powołał się na art. 70 k.c. w zw. z art. 746 § 1 k.c. i postanowienia § 10 ust. 1
lit. a, b, e Umów, podnosząc, że Sweco jako Inżynier dopuścił się szeregu nieprawidłowości w
realizacji Umów, skutkujących ziszczeniem się po stronie Zamawiającego uprawnienia do
rozwiązania przedmiotowych Umów we wskazanym przez Zamawiającego zakresie. Sweco
nie zgodziło się ze stanowiskiem Zamawiającego, czemu dato wyraz w piśmie z dnia 20 maja
2021 r. W efekcie, wobec braku polubownego rozwiązania sporu pomiędzy Stronami oraz
brakiem zmiany sytuacji faktycznej związanej z realizacją Umów, w tym w zakresie kwestii
personalnych, jak również brakiem współdziałania przez Zamawiającego ze Sweco przy
realizacji Umów 1 i 2 oraz nieuprawionym pozbawieniem Sweco kluczowej części
wynagrodzenia poprzez złożenie przez Zamawiającego oświadczenia z dnia 6 maja 2021 r.,
Sweco oświadczyło o rozwiązaniu z ważnych powodów z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego całości Umowy 1 i Umowy 2. Spór między Stronami nie został dotychczas
rozstrzygnięty.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania dotyczących braku spełnienia przesłanki
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący wskazał m.in., że udzielając zamówienia z
wolnej ręki wykonawcy ŁG ROAD Ł.G., Zamawiający jako podstawę powołał treść art. 214 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp, który wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności:

zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest
natychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla
innych trybów. Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem
szczególnym, stosowanym wyłącznie w wymienionych w ustawie sytuacjach, gdy
zastosowanie innego trybu nie jest możliwe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia
1 1 września 2001 r., Il SA 2074/00; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia
10 kwietnia 2003 r., C—20/01, C-28/01; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z
dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ze względu na
całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy charakter tego trybu, musi
być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu o wyższym stopniu konkurencyjności
nie jest obiektywnie możliwe. Tym samym, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona
w art. 16 Pzp zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i zasada
przejrzystości, doznawałaby ograniczenia na skutek działań Zamawiającego,
uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia zamówienia w
trybie konkurencyjnym.

Zdaniem Odwołującego w sprawie nie ziściły się przesłanki ustawowe, tj.: sytuacja nie
jest sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nadto
Zamawiający mógł sytuację przewidzieć, jak też można zabezpieczyć świadczenie usług na
czas przeprowadzenia postępowania, sytuacja wyjątkowa nie dotyczy całego czasu realizacji
inwestycji. Nie zachodzi zatem przesłanka braku możliwości zachowania terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

W zakresie dwóch pierwszych z ww. elementów przesłanki, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający posiadał wiedzę o nieprawidłowościach w dokumentacji projektowej już w roku
2018, kiedy Sweco przekazywało Zamawiającemu raporty z weryfikacji dokumentacji, które
miały być podstawą do realizacji robót na poszczególnych zadaniach. W licznych przypadkach
Zamawiający, zorientowawszy się, iż odebrane przezeń dokumentacje projektowe od
podmiotów trzecich zawierają błędy i mogą uniemożliwiać, bądź istotnie negatywnie wpływać
na realizację już przygotowanych na ich podstawie zadań inwestycyjnych, zlecał (w formie
odrębnych zleceń) Odwołującemu wykonanie takiej dodatkowej dokumentacji projektowej.
Prawidłowość twierdzeń i uwag Sweco znalazła potwierdzenie w rzeczywistości, co wynika z
licznych aneksów zawieranych z wykonawcami umów inwestycyjnych. Wykorzystywanie przez
Zamawiającego pozycji inwestora (dysponującego instrumentami sankcyjnymi jak kary
umowne, możliwość pociągnięcia gwarancji, itp. i wymaganie od Sweco poprawiania w ramach
zawartych Umów dokumentacji projektowej uprzednio pozyskanej przez Zamawiającego od
podmiotów trzecich, a także wyraźne sprzeciwianie się Odwołującego wobec takiego
procederu miało miejsce od początku realizacji Umów przez Odwołującego, tj. od roku 2017
(w przypadku Umowy 1) i od roku 2018 (w przypadku Umowy 2). Zatem, prawidłowo działający
zamawiający winien doprowadzić do usprawnienia ścieżki procedowania z projektantami,
uzyskiwania w wymaganym czasie brakujących elementów dokumentacji projektowej lub
dokumentacji zamiennej lub kart nadzoru autorskiego, co zlikwidowałoby problem kluczowy
na Projekcie. Tymczasem w niejasnych dla Sweco okolicznościach zaobserwował on
„przechodzenie” inspektorów zatrudnionych w Sweco do zadań Zamawiającego, uchylanie się
przez osoby pełniące funkcje kluczowe od realizacji obowiązków związanych z
nadzorowanymi zadaniami, co de facto pozbawiało Odwołującego możliwości prawidłowego
działania i realizacji zamówienia, choć Sweco w każdym przypadku zabezpieczało interes
Zamawiającego wykonując czynności przy wykorzystaniu innych osób z Personelu. W ocenie
Sweco, Zamawiający współdziałając z ww. osobami doprowadził do wykreowania podstawy
dla rozwiązania Umów ze Sweco, by następnie udzielić tego zamówienia podmiotom, które
zapewne zgodziły się „naprawiać” dokumentację w tzw. trybie roboczym bez prawidłowej
procedury uzgodnieniowej z projektantami. Motywem takiego działania Zamawiającego było
„pozbycie się” Odwołującego z Projektu, by w dokumentach np. protokołach konieczności, czy
innych świadczących o sytuacji na budowie, nie zostały ujawnione nieprawidłowości z etapu
przygotowania inwestycji, bowiem to wiązałoby się z ryzykiem korekty finansowej dla
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, nie można mówić ani o wyjątkowej sytuacji, ani o
przypadku, którego Zamawiający nie mógł przewidzieć, czy przypadku, do którego
zamawiający się nie przyczynił. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej i poglądami doktryny, poprzez „wyjątkową sytuację”, o której mowa w art. 214
ust. 1 pkt 5 Pzp, należy rozumieć takie zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy byłoby mało
prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez Zamawiającego
powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Cechę wyjątkowości można przypisać
wyłącznie zdarzeniom losowym i niezależnym od Zamawiającego, wykraczającym poza
normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, takim jak awarie, klęski żywiołowe
(powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy i wypadki (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 września 2012 r., KIO 1833/12, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 31 marca 2015 r., KIO/KD 16/15). Wyjątkowość sytuacji jest przy tym związana z dużą
rzadkością występowania określonego zjawiska i jego szczególnością, osobliwością (uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14). Okoliczność uzasadniająca
wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki musi przy tym powstać z przyczyn nie leżących
po stronie Zamawiającego, co oznacza, że przyczyny te nie mogą być spowodowane
działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego.

W zakresie trzeciego z ww. elementów Odwołujący wskazał, że zastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia
skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której nie
mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed koniecznością
natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 23/15; opinia Urzędu Zamówień Publicznych:
„Usuwanie skutków nawałnic z 11.8.2017r. w świetle przepisów PrZamPubl”, Informator
Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017). Zakres zamówienia udzielanego w
trybie z wolnej ręki jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków
nieprzewidzianego zdarzenia (tak np. uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18,
orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko
Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja
przeciwko Republice Grecji) w orzecznictwie wskazuje się bowiem, że ustawodawca
przewidział inne niż wolna ręka tryby dla udzielania zamówień pilnych, jako że tryb zamówienia
z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym
jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych
trybów. Wynika to - jak wskazuje orzecznictwo - z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje
realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wystąpienie wyjątkowej
sytuacji w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp (jakkolwiek, jak wskazano wyżej, sytuacja taka
nie ma miejsca w niniejszej sprawie) nie może zatem uzasadniać powierzenia z wolnej ręki
pełnienia usług nadzoru na cały (często jeszcze kilkunastomiesięczny) okres realizacji zadań
inwestycyjnych w ramach Projektu. Tym samym, jeśli nawet można byłoby mówić o
„wyjątkowej sytuacji” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - to w zakresie zamówienia
udzielanego z wolnej ręki można by rozważać co najwyżej czas niezbędny do zapewnienia
usługi do wyłonienia nowego Inżyniera w ramach konkurencyjnej procedury o udzielenie
zamówienia publicznego.

Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że
przedmiotowa sytuacja i udzielenie zamówienia musi zostać także poddana ocenie w
kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę
złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”). Z treści ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia wynika, że w postępowaniu została złożona oferta. Nawet gdyby nie
była złożona - ww. regulacje przepisu czytać należy łącznie z art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp, gdzie
ustawa nakazuje udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji, co oznacza,
że w żadnym trybie nie można dopuścić do zawarcia umowy, gdy występuje czyn nieuczciwej
konkurencji. Umowa o zamówienie publiczne nie może zostać zawarta jeśli miałaby
sankcjonować czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący przywołał art. 3 ust. 1 ustawy ZNK i wskazał powołując się na orzecznictwo,
że: „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez
przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ('Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub
deliktu w nim nieujętego lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy” (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., sygn. akt: III CKN 271 /01; podobnie wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: I CSK 796/10 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w
Białymstoku z dnia 26.11.2014 r., sygn. akt I ACa 877/13). Tym samym, dla uznania działania
wykonawcy za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wystarczające jest stwierdzenie
spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, tj. ustalenie, że działanie
wykonawcy: jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami; zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w wyroku Sądu Najwyższego z dnia
01.12.2004 r. (sygn. akt: III CK 15/04): „odpowiedzialność wywodzona z art. 3 i 10 uznk
wypływa z samej bezprawności działania, która dla roszczeń określonych w art. 18 ust. 1 pkt
1 i 3 uznk stanowi wystarczającą przesłankę, bez konieczności stwierdzenia winy sprawcy
tego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji”.

W ocenie Odwołującego w omawianej sprawie stwierdzić należy występowanie czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco
swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do
rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część
zadania Sweco. Takie działanie wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem
zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego,
by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym
własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe uzyskując od Zamawiającego kwoty
wynagrodzenia wyższe, niż uzyskałby od Sweco, zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego’
uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot.
realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez
Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego nadzorowanych inwestycji,
wskazując na ryzyka z tym związane, w szczególności w kontekście wydatkowania środków
publicznych. Wskutek tego działania uszczerbku doznaje interes Sweco, które: traci
zamówienie, ponosi szkodę zamiast zysku z tego zadania; narażone jest, na utratę bez swojej
winy, gwarancji należytego wykonania zamówienia, co związane jest z negatywnymi
konsekwencjami płynnościowymi i wiarygodności podmiotu przed instytucjami - gwarantami;
narażone jest na długotrwałe i drogie procesy sądowe; zmuszony jest prezentować i zwalczać
w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia informacje dot. jednej z przesłanek
wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego
istotna dla sprawy jest chronologia zdarzeń, tj.: w czasie realizacji Umów 1 i 2 Sweco wyraża
niezależne opinie dot. błędów projektowych i aneksów do umów z wykonawcami; maj-
czerwiec 2021 r. - Pan Ł.G. opuszcza narady, na które winien się stawiać na mocy łączących
go ze Sweco umów, nie podpisuje na bieżąco dokumentów kontraktowych; Zamawiający
wskazuje, że Pan Ł.G. nieprawidłowo wykonuje swoje obowiązki; 06.05.2021 r. - Zamawiający
rozwiązuje umowę z Odwołującym; 21.05.2021 r. Pan Ł.G. składa oświadczenie, że nie może
świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego „ze
względów osobistych’; 28.07.2021 r. Zamawiający podpisuje umowę z ŁK ROAD Ł.G. na
część zadań pokrywających się z zamówieniami udzielonymi Sweco, co do których nastąpiło
rozwiązanie umów.

Do odwołania zostały załączone: Ogłoszenie o zamówieniu z wolnej ręki; Umowa o
zamówienie nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Aneks do umowy o zamówienie nr
DO/227/17; Umowa o zamówienie nr DO/461 / 18 z dnia 14 września 2018 r.; Umowa o
świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r.; wiadomości email potwierdzające świadczenie
usług przez pana Ł.G.; przykładowe raporty i protokoły z narad potwierdzające świadczenie
usług przez Pana Ł.G.; pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z
dnia 25 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 27 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z
dnia 10 czerwca 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2021 r.; 17. pismo
Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2021 r.; pismo Sweco z dnia 20 maja 2021 r.; pismo Sweco
z dnia 15 lipca 2021 r.; przykładowe raporty z przeglądu dokumentacji projektowej; aneksy do
umów z wykonawcami robót budowlanych; zlecenia wydane przez Zamawiającego dot.
Wykonania dodatkowej dokumentacji projektowej; notatka służbowa z dnia 7 czerwca 2019 r.;
protokół konieczności z dnia 24 kwietnia 2020 r.; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr
SW/KSB/4299W/2021; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4300W/2021,
umowy z wykonawcami robót budowlanych.

Pismem z 4 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał
m.in., że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający dopuścił się
niezgodnego z prawem udzielenia panu Ł.G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod
firmą ŁG Road Ł.G. zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki bez zachowania trybów
konkurencyjnych, ze względu na nieprawidłowe przyjęcie przez Zamawiającego, iż ziściły się
przesłanki wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak
też, że udzielił zamówienia publicznego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Zamawiającego zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 214
ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaistniała wyjątkowa sytuacja, gdyż każde rozwiązanie Umowy terminowej
przez jedną ze stron stanowi istotne odstępstwo od zasady pacta sunt servanda. Zamawiający
wskazał iż z Odwołującym łączyły Zamawiającego dwie umowy, których przedmiotem było
pełnienie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego funkcji Inżyniera Kontraktu i
sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego przy realizacji Inwestycji:

a. umowa nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
tramwajowego”- Etap I, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu
Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko („Umowa Etap
I”), której jej termin realizacji został określony jako zakończenie Inwestycji (§ 15 Umowy
Etap I). W związku z wątpliwościami dotyczącymi interpretacji powyższego zapisu
Zamawiający i Odwołujący w dniu 7 września 2020 roku podpisali porozumienie do Umowy
Etap I zgodnie z którym strony potwierdziły zgodną interpretację postanowień § 15 Umowy
Etap I;

b. umowa nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
tramwajowego”- Etap II („Umowa Etap II”), której termin realizacji zgodnie z
postanowieniami § 16 Umowy Etap II został określony jako 14 września 2022 roku,

które 6 maja 2021 roku zostały przez niego rozwiązane w części (innej niż objęte następnie
zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki) z ważnych powodów ze skutkiem
natychmiastowym.

Zgodnie ze słownikową definicją zwrotu „wyjątkowa sytuacja” to sytuacja odstępująca
od obowiązującego prawa, przyjętego zwyczaju, przepisów. Mając na względzie obowiązującą
na gruncie prawa zobowiązań zasadę pacta sunt servanda, w ocenie Zamawiającego każde
zerwanie Umowy stanowi sytuację wyjątkową, stanowiącą odstępstwo od naturalnego stanu
rzeczy, jakim jest wykonanie Umowy zgodnie z jej treścią, zasadami współżycia społecznego
i ustalonymi zwyczajami. W ocenie Zamawiającego przyczyny zaistnienia wyjątkowej sytuacji
nie leżały po jego stronie, gdyż to Wykonawca złożył oświadczenie o rozwiązaniu Umów ze
skutkiem natychmiastowym. Udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki zostało
dokonane w określonych realiach wynikających z faktu, iż to Odwołujący w dniu 16 lipca 2021
roku złożył Wykonawcy oświadczenie o rozwiązaniu od Umowy Etap I i od Umowy Etap II.
Tym samym bezpośrednią przyczyną zaistnienia powyższej sytuacji jest złożone przez
Odwołującego oświadczenie woli o rozwiązaniu Umowy Etap I i Etap II. Sytuacji tej
Zamawiający nie mógł przewidzieć, gdyż przed rozwiązaniem Umowy przez Odwołującego
strony prowadziły negocjacje, które pozwoliłyby na zakończenie obowiązków przez
Odwołującego w sposób pozwalający Zamawiającemu na wyłonienie nowego wykonawcy w
trybie konkurencyjnym. Pomimo prowadzonych rozmów, Odwołujący rozwiązał Umowy.
Zamawiający zauważył, że istotnym jest fakt, iż po złożeniu oświadczenia Zamawiającego z
dnia 6 maja 2021 roku Strony przystąpiły do negocjacji w sprawie polubownego zakończenia
kwestii spornych pomiędzy nimi (czerwiec-lipiec 2021 roku). Odwołujący zadeklarował się, iż
w przypadku rozwiązania Umów za porozumieniem Stron będzie pełnił swoje obowiązki do
zakończenia zadań w toku (zadań na ukończeniu) lub też do czasu przekazania obowiązków
Inżyniera Kontraktu nowemu podmiotowi. Na chwilę złożenia przez Odwołującego
oświadczenia o rozwiązaniu Umów Zamawiający pozostawał w uzasadnionym przekonaniu,
że nawet gdyby pomiędzy stronami doszło do zakończenia współpracy, wypracowany przez
strony sposób jej zakończenia pozwoliłby na zachowanie ciągłości świadczenia usługi. Podjęte
przez Odwołującego czynności uniemożliwiły Zamawiającemu podjęcie takich działań.

Zamawiający stwierdził, że stoi na stanowisku, że wymagane było wymagane
natychmiastowe wykonanie zamówienia, gdyż zobligowany był zapewnić ciągłość usługi
Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi
udzielonym zamówieniem z wolnej ręki. Zauważył, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczącym zamówienia z wolnej ręki akcentuje się przesłankę
natychmiastowości wykonania zamówienia, którą należy odróżnić od pilności wykonania
zamówienia. Powyższa przesłanka obliguje Zamawiającego do wykazania, że wymagane jest
podjęcie przez Zamawiającego reakcji natychmiast w odróżnieniu od konieczności wykonania
go pilnie. Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia wynikała z konieczności
zapewnienia ciągłości usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz
inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki wynikającej z
postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów
emisyjnych oraz decyzji administracyjnych - pozwoleń na budowę. Zgodnie z postanowieniami
zawartych umów z wykonawcami robót oraz Umowami zawartymi z Odwołującym zadań
inwestycyjnych:

a.    zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do
ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”,

b.    zadanie nr 2.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w
Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”,

c.    zadanie nr 2.2. pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do
pętli „Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli „Będzińska” w Sosnowcu wraz z
rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul.
Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”,

d.    zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w
Chorzowie”,

e.    zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”,

f.    zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców
od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”,

g.    zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w
Rudzie Śląskiej”

realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
tramwajowego - etap I”

h.    zadanie nr 2.8.3 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego
od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja”, zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury
tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie
Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”,

i.    Zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu
ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” j.
zadanie nr 5.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w
Świętochłowicach”,

k.    zadanie nr 6.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w
Zabrzu, od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami’,

l.    zadanie nr 8.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza
Modrzewskiego w Bytomiu’ ,

m.    zadanie nr 15 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do
skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą’

realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
tramwajowego - etap II” całość spraw związanych z zarządzaniem prowadzonymi robotami
została oddana w ręce Inżyniera Kontraktu, w szczególności:

•    pełnienie funkcji koordynatora w zakresie pracy inspektorów nadzoru różnych specjalności
zatrudnionych przez Wykonawcę,

•    sprawowanie nadzoru autorskiego

•    przekazywanie Zamawiającemu, sporządzanych przez Wykonawcę Robót i
zatwierdzonych przez Wykonawcę, miesięcznych Raportów o postępie prac, w terminie 7
dni od dnia ich otrzymania od Wykonawców Robót,

•    dokonywanie odbiorów robót ulegających zakryciu i zanikających,

•    dokonywanie wspólnie z Zamawiającym, czynności odbiorowych robót wykonanych przez
Wykonawców Robót,

•    przedkładanie Zamawiającemu do akceptacji, sporządzonych przez Wykonawców Robót,
wszelkich dokumentów, zgodnie z ustaleniami zawartymi w Umowie o Roboty Budowlane,
sprawdzonych przez Wykonawcę pod względem merytorycznym, formalnym i
rachunkowym, a także weryfikowanie wystawionych przez Wykonawcę Robót faktur w
zakresie merytorycznym, formalnym i rachunkowym,

•    doradztwo techniczne i opiniowanie: koniecznych lub celowych do wprowadzenia zmian w
dokumentacji projektowej lub konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych,

•    wykonywanie na potrzeby Zamawiającego kalkulacji wstępnych i kosztorysów dla
zamierzonych lub wprowadzonych zmian dotyczących realizowanych robót, a także
weryfikacja kalkulacji wstępnych i kosztorysów powstałych w trakcie realizacji robót,

•    kontrolowanie zgodności wykonywanych robót z warunkami Umowy o Roboty Budowlane,
w tym zgodności z Harmonogramem szczegółowym robót,

•    wspólne z Zamawiającym przekazanie placu budowy Wykonawcy Robót,

• egzekwowanie od Wykonawców Robót jakości wykonywanych robót, zgodności ich
wykonania z dokumentacją projektową i pozwoleniem na budowę,

• niezwłoczne pisemne powiadamianie Zamawiającego, w przypadku: opóźnień
Wykonawców Robót w realizacji robót w stosunku do Harmonogramu szczegółowego
robót, o wstrzymania robót bez względu na przyczyny, niezgodności wykonywanych robót
z dokumentacją projektową 1 pozwoleniem na budowę,

• wyegzekwowanie od Wykonawców Robót kompletnej dokumentacji powykonawczej robót,
sprawdzenie jej pod względem merytorycznym i przekazanie do akceptacji
Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej oraz wszelkich innych dokumentów
sporządzonych przez Wykonawców Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę,

• pisemne zgłaszanie Wykonawcom Robót wad robót, niezwłocznie w dniu stwierdzenia ich
występowania,

• organizowanie cyklicznych Rad Budowy,

• sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów w wymaganym zakresie i
przekazywanie ich Zamawiającemu w terminie wskazanym przez Zamawiającego.

• sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów wymaganych przez zewnętrzną
instytucję finansującą w związku z finansowaniem dłużnym, w szczególności raporty:
wstępny, okresowe, końcowy, raportów ad hoc przygotowanych na każdorazowe
żądanie Zamawiającego w sytuacji jakiegokolwiek zagrożenia realizacji Przedsięwzięcia:
raporty ad hoc powinny być przygotowane niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 5 dni
od dnia otrzymania żądania.

W zawieranych umowach na roboty budowlane Zamawiający wprowadza zapis, że w trakcie
realizacji Umowy będzie posługiwał się podmiotem zwanym Inżynierem Kontraktu o
kompetencjach określonych w przepisach Rozdziału 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo
budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zmianami) zwanej dalej „Prawem
budowlanym" dla „Projektanta", ,,Inspektora Nadzoru Inwestorskiego" i „Koordynatora
czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego" oraz w odrębnej umowie Zamawiającego z
Inżynierem Kontraktu, któremu powierzy wykonywanie na jego rzecz obowiązków
zastrzeżonych Umową oraz umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a Inżynierem
Kontraktu. Zgodnie z regulacją art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo
budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1333, dalej „PrBud”) inwestor może ustanowić
inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie, jak również zobowiązać projektanta do
sprawowania nadzoru autorskiego. Z przepisów wynika zatem, iż decyzja w tym względzie
pozostawiona jest uznaniu inwestora. W sytuacji ustanowienia w oparciu o przywołany przepis
nadzoru inwestorskiego i autorskiego inspektorzy nadzoru inwestorskiego wykonują obowiązki
i uprawnienia przewidziane przepisem art. 23 i 26 PrBud natomiast projektanci wykonujący
nadzór autorski wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 20 i 21 PrBud.
Powyższe czynności Inżyniera Kontraktu nie mogły być wykonywane przez Zamawiającego
ze względu na brak posiadania odpowiedniego zaplecza oraz personelu. Pracownicy
Zamawiającego, których zakresem obowiązków objęta jest realizacja Projektu, nie posiadają
stosownych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jak
również ilość osób zatrudnionych przez Zamawiającego do realizacji Projektu została
podyktowana koniecznością pełnienia funkcji administracyjnych i nadzorczych w stosunku do
uczestników procesu budowlanego (nadzoru oraz wykonawców robót). Czynności będące
przedmiotem usługi Inżyniera Kontaktu muszą być wykonywane w trybie ciągłym,
przykładowo: odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu musza być dokonywane w
trybie ciągłym po każdorazowym zgłoszeniu przez wykonawcę robót gotowości do ich
dokonania, wstrzymanie odbioru skutkowałoby koniecznością wstrzymania procesu
budowlanego; odbiory końcowe muszą być dokonywane w terminie 21 dni od dnia zgłoszenia
przez Wykonawcę gotowości do odbioru. Brak dokonania odbioru końcowego lub też
przerwanie takiego odbioru ze względu na brak powołania Inżyniera Kontraktu oraz
właściwych inspektorów nadzoru mogłoby skutkować dokonaniem odbioru jednostronnego
przez Wykonawcę pomimo istnienia wad istotnych w odbieranych robotach budowlanych;
kontrola nad jakością i terminowością wykonywania robót sprawowana musi być na bieżąco,
w tym doradztwo techniczne w zakresie koniecznych do wprowadzenia zmian, opiniowanie i
zatwierdzanie materiałów, monitoring podwykonawców; rozliczenia wynagrodzenia należnego
wykonawcom robót musi odbywać się w terminach umownych, po potwierdzeniu ilości
wykonanych robót przez Inżyniera Kontraktu, inspektorów nadzoru oraz weryfikacji rozliczenia
przez specjalistę ds. rozliczeń. Zgodnie z Umowami o dofinansowanie Projektu zawartymi z
Centrum Unijnych Projektów Transportowych na Zamawiającym spoczywa szereg
obowiązków związanych z rozliczeniem Projektu. W szczególności Zamawiający zobligowany
jest w terminach określonych w § 8 Umów o dofinansowanie do dokonywania rozliczenia
poszczególnych transz wypłaconej zaliczki. Powyższe czynności odbywają się z udziałem
Inżyniera Kontraktu. Inżynier Kontraktu czynnie uczestniczy również w czynnościach
związanych z monitorowaniem i sprawozdawczością Projektu zgodnie z § 9 Umów o
dofinansowanie, jego ewaluacją zgodnie z §10 Umów o dofinansowanie, rzeczowym
rozliczeniem realizacji Projektu zgodnie z § 11 Umów o dofinansowanie. Projekt finansowany
jest nie tylko ze środków Unii Europejskiej, lecz również ze środków pozyskanych z emisji
obligacji. Zawarte umowy emisyjne obligują Zamawiającego do ustanowienia funkcji Doradcy
technicznego, który jako podmiot niezależny od Zamawiającego zobligowany został do
potwierdzania względem Emitenta Obligacji stanu zawansowania rzeczowego, czasowego
oraz finansowego realizacji Projektu. Na dzień rozwiązania Umów przez Odwołującego istniał
szereg zaległości Inżyniera Kontraktu, który w znacznym stopniu utrudniał, lub nawet
uniemożliwiał prowadzenie robót przez Wykonawców a brak niezwłocznego rozwiązania
powyższych spraw w istotny sposób zagrażał interesom Zamawiającego oraz interesowi
publicznemu w związku z realną szansą nieterminowego zakończenia Projektu, a w
konsekwencji utratą dofinansowania w związku z nieosiągnięciem celów Projektu. Ponadto w
związku z przeciągającym się rozwiązywaniem bieżących problemów wykonawców robót
istnieje realne zagrożenie, iż w przypadku wydłużenia się terminów realizacji wykonawcy robót
wystąpią do Zamawiającego z roszczeniami o zwrot poniesionych kosztów w wydłużonym
czasie realizacji.

Zamawiający oświadczył, że stoi na stanowisku, że w świetle natychmiastowej
konieczności realizacji Zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów określonych dla
innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 378 ust. 2 Pzp w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający sektorowy może wyznaczyć
termin składania ofert nie krótszy niż 15 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli informacja o zamówieniu została zawarta w
okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym zamówień planowanych w terminie 12
miesięcy, przekazanym lub zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego co
najmniej na 35 dni przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej. W analizowanym przypadku Zamawiający nie miał dokonywał zamówienia
informacyjnego ze względu na to, iż nie miał możliwości przewidzenia konieczności
prowadzenia postepowania na wyłonienie Inżyniera Kontraktu, tym samym zgodnie z regulacją
art. 138 ust. 1 Pzp termin składania ofert musiałby wynieść co najmniej 30 dni od dnia
przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z
regulacją przepisu art. 138 ust. 4 Pzp. Zakładając, minimalny czas badania i oceny ofert
trwający około 30-60 dni oraz czas ewentualnych odwołań do KIO należy założyć, iż wybór
Inżyniera Kontraktu w trybie przetargu nieograniczonego nastąpiłby po około 3-4 miesiącach
od dnia rozwiązania Umów przez Odwołującego. W tym okresie Zamawiający pozbawiony
byłby nadzoru nad realizacją inwestycji, co skutkowałoby wstrzymaniem robót, wstrzymaniem
rozliczeń z wykonawcami robót oraz Centrum Unijnych Projektów Transportowych.

Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów,
z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod
uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno zostać
udzielone. Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu
w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca
2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a zadania nr 14, 2.5, 2.6 i 2.8.1 wyłączone
na mocy oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku. Zamawiający zakresem
zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku
do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postepowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie
rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną
objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Dla
Zamawiającego powyższy podział zadań podyktowany był koniecznością zapewnienia
ciągłości nadzoru nad zadaniami w realizacji oraz rozliczenia i sporządzenia Raportów
Końcowych dla powyższych zadań przez podmiot nadzorujący ich realizację zgodnie z
zawartymi umowami z Centrum Unijnych Projektów Transportowych jak również Umowy
emisyjnej. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy
zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na
udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Udzielenie zamówienia
ograniczonego czasowo byłoby również z punktu widzenia zaawansowania powyższych
zadań niecelowe oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za
podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe
doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że
wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być
znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 7 Pzp Zamawiający wskazał, że w okolicznościach opisanych powyżej, zważywszy na tryb
wyboru Wykonawcy, nie została złożona oferta w rozumieniu art. 226 Pzp, tym samym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie zachodzą przesłanki do stosowania
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jednocześnie w ocenie Zamawiającego nie doszło do
naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem
udzielenie Panu Ł.G. zamówienia w wolnej ręki nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji,
nie naruszało zasady uczciwej konkurencji lub też równego traktowania wykonawców.

Zamawiający zauważył, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w
odwołaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji w analizowanym stanie faktycznym
polegać ma na tym, że „Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco - swoim zachowaniem (a
właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco,
by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie
z pewnością wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana
Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie
przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym własne motywy
działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe - uzyskując kwoty wynagrodzenia wyższe
od Zamawiającego niż uzyskałby od Sweco. Zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego”
uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot.
realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez
Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego”. Z takim stanowiskiem nie
sposób się zgodzić, ponieważ podstawą udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest fakt
rozwiązania Umów przez Odwołującego. Zamawiający nie miał intencji, aby „pozbywać się”
Odwołującego z Zadań, które pozostawały w realizacji. Gdyby miał taką intencję, wtedy
składając oświadczenie o częściowym rozwiązaniu Umów w dniu 6 maja 2021 roku dokonałby
rozwiązania Umów w większym zakresie, niż to uczynił. Tym samym trudno stwierdzić, iż
przyczyną rozwiązania Umów przez Odwołującego było zamierzone działanie Zamawiającego
oraz pana Ł.G., skoro to Odwołujący złożył w dniu 16 lipca 2021 roku oświadczenie, które
skutkowało rozwiązaniem Umów. Zamawiający zauważył również, iż całokształt
korespondencji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym wskazuje, iż Odwołujący posiadał
pełną wiedzę o ograniczonym zakresie dostępności pana Ł.G. na potrzeby realizacji umów,
wielokrotnie składając wnioski o zmianę na stanowisku Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego
zarówno dla Etapu I jak i Etapu II. Pomimo posiadanej wiedzy o zakończeniu współpracy z
panem Ł.G. Odwołujący nie informował o tym fakcie Zamawiającego składając kolejne wnioski
o zmianę na stanowisku koordynatora nadzoru inwestorskiego. Dopiero pismo Zamawiającego
z dnia 23 czerwca 2021 roku nr DI/JRP-B/1037/21, skłoniło Odwołującego do poinformowania
o zakończeniu współpracy z panem Ł.G., natomiast pomimo otrzymanego wezwania
Odwołujący nie złożył Zamawiającemu wyjaśnień, co do powodów zatajenia zaistniałej
okoliczności wobec Zamawiającego. Nie można uznać, że Zamawiający w jakimś stopniu
przyczynił się do wypowiedzenia Umów przez Odwołującego w związku z zakończeniem przez
pana Ł.G. współpracy z Odwołującym. Po uzyskaniu informacji o zaistniałej sytuacji,
Zamawiający przychylił się do wniosku Odwołującego o powołanie czasowego zastępstwa i
wyraził zgodę na pełnienie tej funkcji przez pana T.D. do dnia 25 lipca 2021 roku pomimo
wyraźnych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zakazującej łączenia
funkcji koordynatora nadzoru inwestorskiego dla więcej niż 2 części zamówienia. Odwołujący
zdaje się również całkowicie pomijać fakt, iż posiadał pełna wiedzę o nieuczestniczeniu pana
Ł.G. w naradach, spotkaniach oraz innych czynnościach, w których udział koordynatora
nadzoru inwestorskiego był niezbędny. Każdorazowo korespondencja w sprawie udziału w
spotkaniach kierowana była nie tylko na adres oddziału odwołującego w Katowicach lecz
również na adres mailowy dedykowany do obsługi Umów. Ponadto w spotkaniach
organizowanych przez zamawiającego lub też odwołującego każdorazowo brał udział Pan
T.D. jako przedstawiciel Odwołującego. Również pan T.D. lub pan M.N. każdorazowo
podpisywali dokumenty, które powinny być przygotowane przez pana Ł.G.. Zamawiający
kierował korespondencję, w której żądał udziału pana Ł.G. ze względu na fakt, iż był on
wykazywany jako personel kluczowy Odwołującego, tym samym powinien być dla
Zamawiającego dostępny na takich samych zasadach jak pozostali członkowie Personelu.
Ponadto Zamawiający, widząc trudności w realizacji Umów jakie napotkał Odwołujący, liczył
na to, że zaangażowanie pana Ł.G. pozwoli na zwiększenie jakości świadczonej usługi.
Zamawiający, mając na względzie fakt, iż pan Ł.G. pełnił funkcję koordynatora nadzoru
inwestorskiego w trakcie realizacji Projektu A w Perspektywie 2007-2013 stał na stanowisku,
że fachowość, doświadczenie oraz zaangażowanie pana G. stanowią najlepszą gwarancję
prawidłowej realizacji usługi. W świetle powyższych okoliczności można wyprowadzić
wniosek, że Odwołujący wiedział o nieobecnościach pana Ł.G., aprobował je a
najprawdopodobniej był inicjatorem takiego stanu rzeczy. Tym samym twierdzenia
Odwołującego są nie tylko nieprawdziwe lecz również krzywdzące względem Zamawiającego
jak i pana Ł.G. Na marginesie zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, iż według
jego wiedzy współpraca Odwołującego i pana Ł.G. opierała się o umowę cywilnoprawną, która
nie zawierała klauzuli o zakazie konkurencji w trakcie jej trwania lub też po jej wygaśnięciu lub
też nie zawierała zastrzeżeń o wyłączności.

Na koniec Zamawiający odniósł się do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego
w odwołaniu dotyczącego okoliczności, które miały doprowadzić do rozwiązania Umów,
stwierdzając, że w jego ocenie kwestia zaistniałego sporu co do wykładni postanowień Umów,
ich wykonania oraz podstaw złożonych oświadczeń o rozwiązaniu Umów przez
Zamawiającego oraz Odwołującego powinna być rozpatrywania przez właściwy sąd
powszechny jako sprawa cywilna. Niemniej jednak wskazując, iż czyni to z ostrożności
procesowej mając na uwadze twierdzenia zawarte w odwołaniu oraz swoje dobre imię i
renomę w obrocie gospodarczym, wskazał, iż nie może zgodzić się z zaprezentowanym przez
Odwołującego opisem współpracy pomiędzy stronami i przedstawił swoją ocenę sytuacji.

Do pisma Zamawiający załączył: Umowę nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.;
Umowę nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku; Porozumienie z dnia 7 września 2020
roku do umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Pismo z dnia 6 maja 2021 roku nr
DI/JRP-B/0795/21; Pismo z dnia 15 lipca 2021 roku nr SW/MP/5012W/2021; Umowę o
dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0022/16-00 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji
i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem
taboru tramwajowego - etap I" nr POIS.06.01.00-000022/161 w ramach działania 6.1 Rozwój
publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego
transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014
- 2020 z dnia 11 grudnia 2017 roku; Umowę o dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0024/16-
00 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji I rozwoju Infrastruktury tramwajowej w
Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II" nr

POIS.06.01.00-000024/161 w ramach działania 6.1 Rozwój publicznego transportu
zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w

miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020; Umowę emisyjną

z 18 grudnia 2018 roku; Pismo wykonawcy zadania 6.2 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo
wykonawcy Zadania 1 z dnia 23 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 5.5 i
7.7 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy zadania 5.1 z dnia 22 lipca 2021 roku;
Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 8.4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail
wykonawcy zadania 4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo Odwołującego nr GP/K/BB/1155/17 z
dnia 18.12.2017 r.; Pismo Zamawiającego nr MAO/JRP-B/0004/18 z dnia 2.1.2018 r. 17.
Pismo Odwołującego nr GP/AA/2233W/2020 z dnia 12.5.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr
DI/JRP-B/0521/20 z dnia 18.5.2020 r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5593W/2020 z dnia

4.11.2020    r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5580W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo
Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1260 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-
B/ 1259 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Odwołującego nr SW/AA/1419W/2021 z dnia 3.3.2021
roku; Pismo Odwołującego nr SW/NM/3237W/21 z dnia 17.5.2021 r.; Pismo Zamawiającego
nr DI/JRP-B/0958/21 z dnia 8.6.2021 r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4113W/2021 z dnia

15.6.2021    r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4112W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo
Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1033 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-
B/ 1032 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1037/21 z dnia 23.6.2021
roku; Pismo Odwołującego nr SW/KSB/4359/W/2021 z dnia 24.6.2021 r.; Pismo
Zamawiającego nr DI/JRP-B/1047/21 z dnia 25.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-
B/0877 z dnia 18.05.2021 r.; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/3381/W/2021 z dnia 20.05.2021
roku; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/338W/2021 z dnia 20.05.2021 r.; Pismo Zamawiającego
nr DI/JRP-B/0971/21 z dnia 10.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1015/21 z dnia
18.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1024/21 z dnia 21.06.2021 r.; Pismo
Zamawiającego nr DI/JRP-B/1027/21 z dnia 21.06.2021 r.; Przykładowe wezwania
Zamawiającego za okres 2018-2020; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2021;
Przykładowe karty nadzoru autorskiego oraz Dokument Organizacja i sposób sprawowania
nadzoru inwestorskiego i autorskiego dla I i II Etapu; Raporty z weryfikacji wraz z Protokołami
Konieczności dla Zadania 2.2 i Zadania 4 44. Protokoły Kontroli CUPT.

Pismem z 5 października 2021 r. Odwołujący, wskazując na przedstawione dowody,
przedstawił w układzie tabelarycznym swoje wnioski płynące z analizy porównawczej treści
umów zawartych przez Zamawiającego z Odwołującym oraz z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. Z
pisma tego wynika, że wynagrodzenie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. za wskazane zadania I
Etapu wynosi 1 935 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego za te zadania wynosiło
712 689 zł, zaś za zadania II Etapu wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie w
wysokości 1 855 000 zł (za 6 zadań), podczas gdy Odwołującemu za 13 zadań tego etapu
przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 1 589 700 zł. Łącznie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G.
przysługuje wynagrodzenie 3 790 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego wynosiło

2    302 389 zł. Ponadto Odwołujący wskazał, że umowa z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G.
przewiduje zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% wynagrodzenia
brutto tj. 93 234 zł, podczas gdy umowy z Odwołującym przewidywały takie zabezpieczenie w
wysokości 10% wynagrodzenia tj. za Etap I w wysokości 152 766 zł, zaś za Etap II -
195 533,10 zł. Również wymagane ubezpieczenie OC w umowie z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G.
jest zdecydowanie niższe, ponieważ suma gwarancyjna jest nie mniejsza niż 600 000 zł,
podczas gdy w każdej z dwóch umów z Odwołującym poziom ten został określony jako

3    000 000 zł. N

Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.

Odwołujący dodał m.in., że również inne postanowienia umowy p. Ł.G. są bardziej
korzystne dla niego niż dla Odwołującego w jego Umowach, np. przysługuje mu miesięcznie
wypłacane wynagrodzenie niezależne od wysokości przerobu przez wykonawcę, którego
nadzoruje, podczas gdy w Umowach z Odwołującym wynagrodzenie to było procentowo
obliczane od przerobu i płatne według wzoru w zależności od tego przerobu. W ocenie
Odwołującego brak dysponowania kluczowym personelem może prowadzić do rozwiązania
umowy przez Zamawiającego, ale nie powinno być tak, że w sytuacji gdy do takiego
rozwiązania dojdzie na skutek działań czy zaniechań takiej osoby, następnie Zamawiający
podpisuje umowę z wolnej ręki z tą osobą przepłacając za jej wykonanie.

Zamawiający odnosząc się do pisma Odwołującego z 5.10. 2021, stwierdził, że nie jest
możliwe porównanie wynagrodzeń wykonawców w ramach tych umów, ponieważ umowa
Odwołującego przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe liczone procentowo od wartości
robót wykonawcy robót budowlanych, natomiast umowa z p. Ł.G. przewiduje wynagrodzenie
ryczałtowe niezależne od przerobu. Nadto Zamawiający oświadczył, że nie wchodził w
porozumienie z p. Ł.G. w celu doprowadzenia do rozwiązania Umów przez Odwołującego.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody załączone do pism Stron postępowania oraz złożone na rozprawie przez
Zamawiającego pismo GDDKiA z 6 lipca 2021 r.

Izba nie uwzględniła zawartego w odwołaniu wniosku Odwołującego o zobowiązanie
Zamawiającego do złożenia: umowy wraz z załącznikami zawartej przez Zamawiającego z
wykonawcą ŁK ROAD Ł.G. dnia 28 lipca 2021 r. na podstawie zamówienia z wolnej ręki oraz
oferty, na podstawie której negocjowano warunki umowy; kopii Dzienników Budowy dot.
realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6
maja 2021 r. do chwili obecnej; kopii list obecności na naradach z udziałem Inżyniera dot.
realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6
maja 2021 r. do chwili obecnej, z uwagi na fakt, iż ww. dowody w części niezbędnej do
rozstrzygnięcia sprawy zostały załączone do pism Stron.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła
i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że gdyby
Zamawiający wybrał prawidłowy tryb postępowania (konkurencyjny), Odwołujący mógłby
wziąć udział w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 16 stycznia 2017 r., KIO 19/17) odwołującego,
który kwestionuje wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy zaliczyć do kręgu tzw. „innych podmiotów”, o których mowa w ww.
przepisie. Zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia, z uwagi na niezasadne zastosowanie przez Zamawiającego trybu
zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym
Odwołującego. Zamawiający wszczął i przeprowadził postępowanie w trybie zamówienia z
wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i przepisów
ustawy oraz w sposób nieuprawniony przyjął, że zaistniały przesłanki zastosowania art. 214
ust. 1 pkt 5 Pzp. W wyniku niezgodnego z prawem działania Zamawiającego, Odwołujący
został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, do którego wykonywania
Odwołujący jest w pełni zdolny. Odwołujący jest bowiem podmiotem profesjonalnie
świadczącym usługi tożsame zakresem usługom objętym postępowaniem. Bezpośrednim
następstwem dokonanych naruszeń przepisów Pzp przez Zamawiającego jest szkoda w
majątku Odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia objętego
postępowaniem. Dodatkowo ważne jest, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej ręki
zamówienia tożsamego zakresem z uprzednią umową dotyczącą zamówienia publicznego,
zawartą przez Zamawiającego z Odwołującym, do której rozwiązania doszło m.in. z uwagi na
fakt, iż Pan Ł.G. (prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G.), świadcząc
tożsame usługi na rzecz Odwołującego i wykonując je nieprawidłowo, stał się przyczyną
rozwiązania ww. umowy pomiędzy Zamawiającym a Sweco, który to z kolei fakt rozwiązania
umowy stał się następnie podnoszoną przez Zamawiającego rzekomą podstawą
(uzasadnieniem) dla zastosowania trybu z wolnej ręki, Tym bardziej zatem Odwołujący
posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, w której zamówienie udzielone zostało w
trybie niekonkurencyjnym podmiotowi, którego usługi na rzecz Odwołującego przy okazji
wykonywania zamówienia na rzecz Zamawiającego, uprzednio były kwestionowane przez
Zamawiającego i stanowiły jedną z okoliczności powołaną jako podstawa rozwiązania umowy
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten jest podmiotem
świadczącym usługi tożsame z zakresem usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z
wolnej ręki i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W przypadku potwierdzenia
się zarzutów odwołania i wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w trybie
konkurencyjnym, miałby możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia i szansę na
zawarcie umowy z Zamawiającym.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający 6 maja 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy 1 i
2 zawarte dla Etapów I i II w zakresie czterech zadań tj. nr 10, 2,5, 2,6 i 2.8.1.

Odwołujący pismem z 15 lipca 2021 r. doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r.
rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy w pozostałym zakresie.

Zamawiający 28 lipca 2021 r. w trybie zamówienia z wolnej ręku po negocjacjach
przeprowadzonych 26 lipca 2021 r. zawarł z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. umowę na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i
sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1,

2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15.

W Sekcji IV ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, w opisie procedury, zostało

wskazane: „Udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o
zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w przypadkach wymienionych poniżej

Ze względu na wystąpienie pilnej konieczności związanej z wydarzeniami, których podmiot
zamawiający nie mógł przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie
Wyjaśnienie:

W związku z rozwiązaniem w dniu 16.07.2021 r. Umów przez firmę Sweco Polska Sp. z o.o.
(dotychczasowego Wykonawcy usługi) nastąpiła konieczność wyboru Inżyniera Kontraktu
celem sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego nad realizacją ww. zadań. Brak
ciągłości sprawowania w/w nadzorów nad realizacją zadań (tj. brak odbiorów robót
zanikających, brak możliwości przystąpienia do procedury odbiorowej zadań zgłoszonych jako
zakończonych, brak możliwości rozliczeń wykonanych robót) spowodował wstrzymanie przez

Wykonawców Robót prac na budowach do czasu powołania przez Zamawiającego nowego
Inżyniera Kontraktu. Wstrzymanie robót przez Wykonawców Robót powoduje powstanie
roszczeń w stosunku do Zamawiającego związanych z przestojami na budowach niezależnych
od Wykonawców Robót. W związku z powyższym zgodnie z art. 50 lit. d) Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE, który posiada swoje odzwierciedlenie w art.
214 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych udzielono zamówienia przy zastosowaniu
procedury negocjacyjnej bez zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Zgodnie z prawem
krajowym zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma obowiązku
zamieścić ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed wszczęciem postępowania z
zastosowaniem ww. procedury.”

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dwóch pierwszych zarzutów
dotyczących udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia wskazanej
przez Zamawiającego przesłanki dla zastosowania tego trybu. Trzeci z zarzutów odwołania
podlega oddaleniu, z uwagi na to, że nie został wykazany przez Odwołującego.

Ad zarzuty 1 i 2 dotyczące naruszenia przez Zamawiającego 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 388
pkt 1 Pzp

Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 1 Pzp: Zamówienia sektorowego można udzielić w trybie
zamówienia z wolnej ręki w przypadkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 9-14.

Na wstępie zauważenia wymaga, że przepisy zezwalające na odstąpienie od
stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek
od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów
podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi
są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze, natomiast
udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach może nastąpić tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że postępowanie
prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego przez zamawiającego, wykonawcy, tj.
przy wyłączeniu konkurencji, stanowi także wyjątek od zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.
Ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione,
każdorazowo spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne.

Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwzględnieniem reguł wykładni prawniczej,
należy interpretować w ten sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia zamówienia
w trybie z wolnej ręki, jeżeli nastąpi łączne spełnienie przesłanek w nim wymienionych tj.

1)    wystąpiła wyjątkowa sytuacja,

2)    sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,

3)    sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,

4)    wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,

5)    brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia.

W ocenie Izby okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że nie wystąpiły łącznie
wszystkie ww. elementy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki.

Na wstępie wskazania wymaga, że podnoszone przez strony w ww. pismach,
okoliczności wskazujące na istnienie pomiędzy nimi sporu związanego z realizacją Umów,
jakkolwiek mają związek z ewentualnym wykazaniem po której stronie leżą przyczyny, które
doprowadziły do rozwiązania Umów, a następnie zawarcia przez Zamawiającego
kwestionowanej przez Odwołującego umowy w wyniku postępowania przeprowadzonego w
trybie zamówienia z wolnej ręki na część zadań uprzednio realizowanych przez Odwołującego,
to jednak nie mają one przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie
przez Izbę. W sprawie zostało bowiem wykazane, że nie wystąpiły pozostałe elementy ww.
przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Natomiast ww. sporne pomiędzy stronami
kwestie, jak słusznie zauważył Zamawiający, stanowią przedmiot ewentualnych roszczeń, do
rozstrzygnięcia których uprawniony jest sąd powszechny.

W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której
Zamawiający nie mógł przewidzieć.

Z twierdzeń stron przedstawionych na rozprawie oraz treści odpowiedzi na odwołanie
wynika, że po rozwiązaniu za pismem z 6 maja 2021 r. przez Zamawiającego w części Umów
łączących go z Odwołującym, m.in. z uwagi na brak dostępności personelu, strony prowadziły
w okresie czerwiec - lipiec rozmowy w sprawie polubownego zakończenia istniejących
pomiędzy nimi kwestii spornych, w ramach których była mowa o rozwiązaniu Umów. Oznacza
to, że przedterminowe rozwiązanie tych Umów było uwzględniane przez Strony, a w
konsekwencji Zamawiający mógł i powinien podjąć działania zmierzające do udzielenia
zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nie jest bowiem sytuacją wyjątkową,
że strony, które przewidują rozwiązanie umowy, nie dochodzą w ramach prowadzonych
negocjacji do porozumienia, a zatem muszą się liczyć z tym, że rozwiązanie umowy nastąpi
jednostronnie przez jedą z nich. Tymczasem przez wyjątkową sytuację, o której mowa w art.

214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy rozumieć taką, której obiektywnie nie dało się przewidzieć,
a w konsekwencji nie dało się uniknąć. Zwykle w takim przypadku chodzi o zdarzenia losowe,
np. awarie, klęski żywiołowe, którym nie można przypisać cechy cyklicznego występowania i
których nie można było przewidzieć. Rozwiązania w pozostałej części Umów przez
Odwołującego wobec wcześniejszego rozwiązania w części Umów przez Zamawiającego i
pozostawania Stron w stanie sporu, zagrożenia obciążenia Odwołującego karami umownymi
oraz zapowiedzi rozwiązania Umów, nie można uznać za sytuację wyjątkową, której
obiektywnie nie można było przewidzieć.

Nadto zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki może nastąpić w sytuacji, gdy
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, a takie okoliczności w
analizowanej sprawie nie wystąpiły.

Jak sam Zamawiający podał w ww. ogłoszeniu, udzielenie przez niego zamówienia
nastąpiło ze względu na wystąpienie pilnej konieczności. Tymczasem wystąpienie pilnej
konieczności nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest
mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Określenie „natychmiast” wskazuje bowiem na
maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. (por. komentarz do art.
214 Pzp, t. 5.1, UZP, 2021). Dla udzielania zamówień pilnych ustawa Pzp przewiduje inne
tryby udzielenia zamówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki jest możliwy do zastosowania
jedynie wówczas, gdy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Sam Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, z powołaniem się na orzecznictwo, rozróżnia przesłankę
natychmiastowości wykonania zamówienia od pilności wykonania zamówienia. Należy zatem
uznać, że kwestia ta nie powinna być sporna. Tymczasem dalej w odpowiedzi na odwołanie,
inaczej niż w ogłoszeniu, Zamawiający pomimo podania w ogłoszeniu, że wystąpiła pilna
potrzeba utrzymania ciągłości sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego, podaje, że
powyższa ciągłość świadczenia usługi wskazuje na potrzebę natychmiastowego wykonania
zamówienia. Wynika ona bowiem jego zdaniem z postanowień umów z wykonawcami robót,
umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych, czy pozwoleń na budowę. Nadto
Zamawiający wskazuje na zakres usług przewidzianych dla Inżyniera Kontraktu. Wszystkie te
okoliczności były znane Zamawiającemu w dacie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a
wówczas uznał, że nie chodzi o natychmiastową lecz pilną konieczność udzielenia
zamówienia.

W ocenie Izby zmiana na etapie postępowania odwoławczego stanowiska
Zamawiającego co do tego, że potrzeba udzielenia zamówienia nie tyle jest pilna, co
natychmiastowa nie zasługuje na uwzględnienie. Przedstawiona w tym zakresie ww.
argumentacja nie wskazuje na spełnienie przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki w
zakresie dotyczącym natychmiastowego wykonania, zwłaszcza całego zamówienia, które
zostało udzielone w trybie niekonkurencyjnym. Skoro Zamawiający zdecydował o
zastosowaniu niekonkurencyjnego trybu do udzielenia zamówienia, którego okres realizacji
wynosi ponad dwa lata, licząc od formalnego zawarcia umowy, to powinien posiadać i
przedstawić pełne i przekonujące uzasadnienie takiej decyzji już w ogłoszeniu wykazując w
sposób niebudzący wątpliwości wypełnienie się przesłanki dla zastosowania takiego trybu.
Zamawiający tego nie uczynił także w postępowaniu odwoławczym.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia
z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z
wolnej ręki powinno zostać udzielone, oraz, że Umowy łączące Zamawiającego z
Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów
przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już
zrealizowana, a część zadań została wyłączona na mocy oświadczenia Zamawiającego z 6
maja 2021 roku. Nadto wskazał, że zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie
zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów
przez Odwołującego prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte
postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Powyższe zdaniem Zamawiającego
wskazuje, że okoliczność, iż zawarł umowę w trybie z wolnej ręki jedynie na część zadań
dotychczas realizowanych przez Odwołującego oznacza, że taka umowa nie wykracza poza
niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych.

W ocenie Izby nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Spełnienie przesłanek i
zakres udzielonego w trybie z wolnej ręki zamówienia odnosi się bowiem do przedmiotu
zamówienia i czasu trwania realizacji usług, objętych umową zawartą po negocjacjach tylko z
jednym wykonawcą, a ten w okolicznościach analizowanej sprawy wskazuje, że mógł być
powierzony wykonawcy wyłonionemu po przeprowadzeniu postępowania w trybie
konkurencyjnym, a jedynie ewentualnie, przy wykazaniu spełnienia przesłanek, doraźnie, do
czasu przeprowadzenia procedury wyboru, powierzony wykonawcy w trybie
niekonkurencyjnym.

W okolicznościach analizowanej sprawy nie można uznać, że zakres zamówienia
udzielanego w trybie z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania
przez Odwołującego Umów. Z § 16 przedmiotowej umowy z 28 lipca 2021 r., zawartej w trybie
zamówienia z wolnej ręki, wynika, że wykonawca ma świadczyć objęte nią usługi do 31 lipca
2023 r. z przedłużeniem o okres wykonywania obowiązków wynikających dla wykonawcy z
rękojmi, a więc przez okres ponad dwóch lat. Tymczasem, jak wynika z przedstawionej w
odpowiedzi na odwołanie analizy terminów, jakie by się wiązały z przeprowadzeniem
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, wybór Inżyniera Kontraktu mógłby
nastąpić w terminie 3-4 miesięcy. Oznacza to, że po upływie tego terminu, a zatem przez okres
około 20 miesięcy, umowa mogłaby być realizowana przez wykonawcę wyłonionego w
postępowaniu przeprowadzonym z zachowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych.

W ocenie Izby Zamawiający, nie wykazał, dlaczego takie rozwiązanie nie zostało przez
niego zastosowane. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia
ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby
niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w
trybie konkurencyjnym. Tymczasem, jak wyżej wskazano, zważywszy na czas obowiązywania
umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, okres świadczenia usług przez wykonawcę
wyłonionego w trybie konkurencyjnym wynosiłby około 20 miesięcy. Nie można zatem uznać,
że proporcje tych terminów (3-4 miesięcy do 20 miesięcy) wskazują na niecelowość
ewentualnego udzielenia doraźnego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, do czasu
wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym.

Ponadto Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo
byłoby niecelowe z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań oraz mogłoby wiązać
się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi
podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po
rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek
świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz
niemożliwe. Tymczasem w trybie z wolnej ręki zostało udzielone zamówienia także na zadanie
nr 15, dla którego wykonawca robót budowlanych nie został jeszcze wybrany. Trudno zatem
uznać za wiarygodną argumentację, że występuje wysoki stopień zaawansowania takiego
zadania i ewentualnie związane z tym ww. ryzyka (których wystąpienia Zamawiający nie
wykazał).

Powyższe wskazuje, że Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, iż
mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w
przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem
doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy
w trybie konkurencyjnym, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający
obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu,
umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę.

W związku z tym za potwierdzone należy uznać zarzuty dotyczące udzielenia przez
Zamawiającego zamówienia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. w trybie z wolnej ręki, pomimo braku
łącznego wystąpienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp,

Z tych względów konieczne było uwzględnienie odwołania w tym zakresie.

Umowa zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki 28 lipca 2021 r. pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G., podlega unieważnieniu stosownie do art. 457
ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy, tj. wybrał
tryb zamówienia z wolnej ręki bez wypełnienia się obligatoryjnych przesłanek dla jego
zastosowania.

W związku z tym zastosowanie znajduje przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp, zgodnie z
którym uwzględniając odwołanie Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego
została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1:

a) unieważnić umowę albo

b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w
uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo

c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku
stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w
szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo

Jak wynika z ww. przepisu zastosowanie sankcji, o której mowa w pkt 2 lit b i c wymaga
dodatkowego wykazania zaistnienia uzasadnionych przypadków tam opisanych, co w
analizowanym postępowaniu nie wystąpiło. Natomiast sankcja z pkt 2 lit a może być
zastosowana w każdym przypadku, nadto, zważywszy na zastosowaną kolejność możliwych
sankcji, należy uznać, iż w przypadku bezprawnego udzielenia zamówienia umowa podlega
unieważnieniu. Służy to bowiem przywróceniu konkurencji i stworzeniu możliwości ubiegania
się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zostali bezprawnie pozbawieni możliwości
udziału w postępowaniu.

Z kolei z przepisu art. 554 ust. 4 Pzp wynika, że Izba orzekając na podstawie ust. 3 pkt
2 ma obowiązek uwzględnić wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia,
zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy lub jej postanowienia.
Nadto z przepisu art. 554 ust 5 Pzp wynika, że ważnego interesu publicznego w rozumieniu
ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem,
obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w
wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych
związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy
może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie
umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.

Izba stwierdziła, że Zamawiający udzielając zamówienia z trybie z wolnej ręki naruszył
podstawowe zasady obowiązujące w systemie zamówień publicznych, w tym zasadę równego
traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę prymatu trybów
podstawowych. Naruszenie to doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji w
postępowaniu.

W ocenie Izby w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
zachowanie Zamawiającego należało ocenić negatywnie. W sytuacji, gdy Zamawiający
udziela zamówienia w trybie z wolnej ręki na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraltu przez
znaczący okres czasu (ponad 2 lata), pomimo, że mógłby przeprowadzić postępowanie w
trybie konkurencyjnym, ewentualnie, w przypadku spełnienia się przesłanek, na czas
wyłonienia wykonawcy w trybie podstawowym, powierzyć doraźnie wykonywanie usług
wykonawcy wybranemu w innym trybie, wskazuje na zaniechania Zamawiającego, które nie
mogą być uznane za usprawiedliwione okolicznościami sprawy.

Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę to, iż Zamawiający udzielił zamówienia
w trybie niekonkurencyjnym osobie prowadzącej działalność gospodarczą, która wcześniej
pracowała przy wykonywaniu Umów po stronie Odwołującego i do pracy której Zamawiający
zgłaszał istotne zastrzeżenia, negatywnie oddziałujące na ocenę pracy Odwołującego. Nadto
umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta na korzystniejszych warunkach dla
wykonawcy, niż przewidywała to umowa z Odwołującym, co wynika m.in. z ww. pisma
Odwołującego z 5 października 2021 r., a Zamawiający nie przedstawił przekonującej
argumentacji wskazującej na uzasadnienie zastosowania takich warunków umowy zawartej w
trybie niekonkurencyjnym.

Przy ocenie zachowania Zamawiającego wzięto także pod uwagę fakt, że Zamawiający
nie zdecydował się na opublikowanie po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki
dobrowolnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 213 ust. 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby jakkolwiek nie jest to obowiązkowe ogłoszenie, to jednak
zapewniłoby ono transparentność zamiarów Zamawiającego i dawałoby wcześniejszą
ochronę prawną wykonawcom, którzy byliby zainteresowani udziałem w takim postępowaniu,
a dotknęłaby ich rezygnacja Zamawiającego z trybu konkurencyjnego, co jest istotne z punktu
widzenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Nadto wskazuje to, na brak
możliwości wcześniejszej weryfikacji decyzji Zamawiającego, tj. przed udzieleniem
zamówienia, co pozwoliłoby na uniknięcie zawarcia umowy bez zaistnienia ku temu
przesłanek. Taką weryfikację, co najmniej ze strony Odwołującego, w świetle okoliczności
wskazujących na istniejący spór pomiędzy Stronami i wcześniejsze zatrudnienie przez
Odwołującego przy realizacji Umów p. Ł.G., Zamawiający musiał uznawać za co najmniej
prawdopodobną.

Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę cele jakie ma zapewnić orzeczona
sankcja, która ma być skuteczna, proporcjonalna i odstrszająca.

Izba stwierdziła, że celów sankcji nie spełni nałożenie na zamawiającego kary
finansowej, bowiem nie byłaby to sankcja odstraszająca ani skuteczna, jak też proporcjonalna
do popełnionego naruszenia i zachowania Zamawiającego. Nie zostało wykazane przez
Zamawiającego, aby utrzymanie umowy leżało w ważnym interesie publicznym, a
unieważnienie umowy spowodowało niewspółmierne konsekwencje, jak też, że nie jest
możliwy zwrot świadczeń ewentualnie spełnionych na podstawie umowy podlegającej
unieważnieniu. W związku z tym nie zostało wykazane, aby zasadne było utrzymanie ważności
umowy w zakresie zobowiązań dotychczas wykonanych czy skracanie okresu obowiązywania
umowy (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp). W szczególności zauważenia wymaga, że
jakkolwiek jest to umowa o świadczenie usług, to jednak Zamawiający nie wykazał, że na
podstawie przedmiotowej umowy spełniono świadczenia, których zwrot nie jest możliwy.

Mając powyższe na uwadze, po uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba
stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie adekwatną sankcją jest sankcja unieważnienia
umowy.

Ad zarzut naruszenia art. 16 Pzp i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3
ust. 1 ustawy z 14 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Jak wyżej wskazano, naruszenie tego przepisu w zakresie pkt 1 i 2 nastąpiło. Wynika
to z faktu udzielenia zamówienia wykonawcy w trybie z wolnej ręki, pomimo braku wypełnienia
się przesłanek dla zastosowania tego trybu. Zamówienie zostało udzielone z naruszeniem
m.in. zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Stosownie do art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

Odwołujący przy formułowaniu zarzutu, nie wskazał, który konkretnie ustęp tego
artykułu ma na myśli. W uzasadnieniu odwołania wskazał natomiast na ust. 2 tego artykułu,
który oznacza, że zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego
tylko z tym wykonawcą, który brał udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. W
analizowanym przypadku, z uwagi na zastosowany tryb zamówienia z wolnej ręki wykonawca
ŁG ROAD Ł.G. brał udział w negocjacjach poprzedzających zawarcie umowy i to z nim umowa
została zawarta. W związku z tym w tym zakresie zarzut nie jest trafiony.

Art. 226 ust. 1 pkt 7 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przepis ten odnosi się do obowiązku odrzucenia oferty, co następuje na etapie badania
ofert złożonych w postępowaniu, a przed ich oceną według kryteriów oceny przyjętych przez
zamawiającego w danym postępowaniu, a zatem co do zasady dotyczy trybów
konkurencyjnych.

Stosownie do art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta.

Z przepisu tego wynika, że ocena określonego zachowania wykonawcy za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK uwzględnia m.in. potrzebę
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji. Pozostaje zatem w związku z jedną z
podstawowych zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych.

Jak wyżej wskazano, Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Według
Odwołującego występowanie zarzucanego w odwołaniu czynu nieuczciwej konkurencji polega
na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a właściwie
zaniechaniami) dał podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie
przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie zdaniem
Odwołującego wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie
Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by
niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu.

Niezależnie od kwestii braku udowodnienia istnienia ww. porozumienia pomiędzy
Zamawiającym a p. Ł.G., zauważenia wymaga, że objęta odwołaniem umowa z 28 lipca 2021
r. nie dotyczy zadań, co do których umowa została rozwiązana przez Zamawiającego, lecz
dotyczy zadań, co do których umowę rozwiązał Odwołujący. W związku z tym zarzut nie jest
trafiony Przedstawiana przez Odwołującego argumentacja zafunkcjonowania p. Ł.G. w
ramach innej umowy niż umowa objęta zarzutami odwołania zawarta w trybie z wolnej ręki,
pozostaje poza zakresem rozpoznania Izby w niniejszej sprawie.

Jeśli natomiast chodzi o umowę zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki, to
zauważenia wymaga chronologia działań pozostający w związku z jej zawarciem. Jak zostało
ustalone w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentację
postępowania oraz stanowiska Stron:

-    Odwołujący rozwiązał Umowy łączące go z Zamawiającym za pismem 15 lipca 2021 r.,
doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r.,

-    z odwołania wynika, że p. Ł.G. złożył Odwołującemu oświadczenie, że nie może świadczyć
usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego ze względów
osobistych 21 maja 2021 r.,

-    Zamawiający wystosował do wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. zaproszenie do negocjacji 23
lipca 2021 r.,

-    negocjacje zostały przeprowadzone 26 lipca 2021 r.,

-    umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta 28 lipca 2021 r.

Powyższe oznacza, że na dzień zaproszenia do negocjacji, a następnie ich
przeprowadzenia i zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki, która to data jest istotna z punktu
widzenia oceny prawnej jej zawarcia, p. Ł.G., nie był związany Umowami z Odwołującym.
Także Zamawiający nie był związany Umowami z Odwołującym, bowiem te zostały wcześniej
rozwiązane przez Odwołującego. W związku z tym trudno przyjąć na tę datę bezprawność
działania wykonawcy Ł.G.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców.(...) 2. W przypadku uwzględnienia odwołania w
części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za
nieuzasadnione.

W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że nastąpiło udzielenie przez Zamawiającego
zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art.
214 ust.1 pkt 5 Pzp, co miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o
udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować uwzględnieniem odwołania, pomimo braku
potwierdzenia się trzeciego z zarzutów.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W

analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w odniesieniu do dwóch z trzech zarzutów.
Odpowiedzialność za wynik postępowania, z uwzględnieniem również wagi zarzutów, ponosił
zatem Zamawiający w 2/3, zaś Odwołujący w 1/3.

Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego
w wysokości 15 000 zł oraz koszty stron związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i
rozprawę, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz koszty wnioskowanej przez
Zamawiającego opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

Odwołujący poniósł koszty wpisu w wysokości 15 000,00 zł. W związku z tym
Zamawiający winien zapłacić Odwołującemu kwotę 10 000,00 zł (2/3 z 15 000 zł).

Stosownie do § 7 ust. 3 w przypadku uwzględnienia przez Izbę odwołania w części,
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 Izba rozdziela lub znosi wzajemnie miedzy odwołującym i
zamawiającym. Mając na uwadze poniesienie przez każdą ze stron kosztów z tych samych
tytułów, Izba postanowiła o wzajemnym zniesieniu kosztów związanych z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictw.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1
i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).

Przewodniczący:    .................................