Wyrok KIO KIO 2465/16

Sygn. akt: KIO 2465/16

WYROK
z dnia 16 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący:Ewa Sikorska

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016 r. przez
wykonawcęD. B.w postępowaniu prowadzonym przezSkarb Państwa – 32 Bazę
Lotnictwa Taktycznego w Łasku
przy udziale wykonawcyChimide Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -Skarbowi Państwa – 32 Bazie
Lotnictwa Taktycznego w Łasku– unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części I, odrzucenie oferty wykonawcyChimide
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawiei dokonanie
ponownej oceny ofert.
2. W pozostałym zakresieżądaniaodwołania oddala. 3. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa – 32 Bazę Lotnictwa Taktycznego w
Łaskui:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezD. B.tytułem
wpisu od odwołania.

1

3.2. zasądza odSkarbu Państwa – 32 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Łasku –na
rzeczD. B.kwotę16 313 zł 20 gr(słownie: szesnaście tysięcy trzysta trzynaście
złotych dwadzieścia groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego wSieradzu.
………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2465/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę kompleksowego utrzymania
czystości budynków i terenów wewnętrznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 grudnia 2016 roku wykonawca D. B. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie
Części 1 Zamówienia, polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul.
Żuławskiego4/6 02-641 Warszawa (przystępujący),
- zaniechaniu odrzucenia oferty CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul.Żuławskiego4/6 02-
641 Warszawa mimo,żezawiera ona cenę rażąco niską i ich istotną składową niską ceną w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
- zaniechaniu wezwania Wykonawcy CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul.Żuławskiego4/6
02-641 Warszawa do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, podczas gdy istniały podstawy
do takiego wezwania,
- zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego,
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszeniee:
- art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez CHIMIDE POLSKA Sp. o.o.
ul.Żuławskiego 4/6 02-641 Warszawa w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i
lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał,żejego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul.Żuławskiego4/6 02-641
Warszawa mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a zaniżone elementy składowe
ceny mają na celu wyeliminowanie firm konkurujących z rynku.,

3

- art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHIMIDE
POLSKA Sp. o.o. ul.Żuławskiego4/6 02-641 Warszawa wobec tego,żez samej treści
wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika,żecena ofertowa
wykonawcy jest rażąco niska; Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3
ustawy P.z.p. jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając
pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, mimożenie
obalił on domniemania,żecena oferty jest rażąco niska i nie ma na celu wyeliminowanie firm
konkurujących z rynku ;
- art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2a, art. 22 ust. 5 art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia czynności celem
wyjaśnienia,przez czy informacje zawarte w wykazie usług i referencjach składanych
wykonawcę CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul.Żuławskiego4/6 02-641 Warszawa celem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu są prawdziwe, w tym poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul.Żuławskiego4/6
02-641spełnienie Warszawa do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, mimoże
przezusług odnośnie posiadanezamawiającego,niższej wartości wiadomości
wykonywanych przez wykonawcę CHIMIDE POLSKA Sp. o.o. ul.Żuławskiego4/6 02-641
Warszawa w latach 2014-2015 r. na rzecz AGAT- ASTRA Warszawa, wskazywały,że
dokumenty złożone przez tego wykonawcę zawierały informacje o sprzątaniu terenów
wewnętrznych i w terenie - zapis w terenie jest niejednoznaczny, nic wskazujący iż
referencje spełniają— wymogi Zamawiającego, referencje wystawione przez firmę Clean
System Sprzątanie, czyszczenie obiektów i terenów budzą wątpliwości gdyż zapis „ prace
dotyczyły budynków i terenów zewnętrznych. Mogły to być prace związane z główną działalnością firmy CHIMIDE POLSKA tj. realizacja wysokospecjalistycznych projektów
informatycznych opartych na najnowszych rozwiązaniach w zakresie sieci
teleinformatycznych, przetwarzania danych, wideo-transmisji i optoelektroniki, jak również dostarczamy nowoczesne urządzenia prądotwórcze. Nic w treści referencji nie wskazuje, iż
prace te dotyczyły sprzątania, utrzymania czystości, zapis wykonywała prace porządkowe w
okresie styczeń grudzień 2014 (analogicznie referencje z 20.11.2015 r. zapis styczeń -
grudzień 2015 r.) nie wskazuje, iż czynności były wykonywane przez 12 miesięcy., a w
konsekwencji wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w sposób wymagany przez zamawiającego w zapisach Rozdziału VI
pkt II. 1 SIWZ, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty;
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
4

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. Warszawa ul.
Żuławskiego4/6,
- nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w
tym oraz wezwanie wykonawcy CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. Warszawa ul.Żuławskiego4/6
do wyjaśnień treści złożonych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp;
- odrzucenie oferty wykonawcy CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. Warszawa ul.
Żuławskiego4/6, w zakresie części 1 zamówienia oraz, w konsekwencji, wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący podniósł,żew wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności zamawiającego jest bowiem pozbawienie
odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, i która to stanowi dla zamawiającego „ofertę
najkorzystniejszą" - w znaczeniu określonym przez ustawy P.z.p. oraz zamawiającego -
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową
gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, bowiem jego
oferta jest ofertą prawidłową i ważną w niniejszym postępowaniu. Wobec zaistnienia
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. Warszawa ul.
Żuławskiego4/6, przy istnieniu wysokiego prawdopodobieństwa, iż ceny zaproponowane
przez wykonawcę CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. mają charakter cen rażąco niskich, oferta
złożona przez odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym
samym odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez
zamawiającego postępowania. Odwołujący wskazał na zasadność przyjęcia dopuszczalności wykazywania istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia w ujęciu funkcjonalnym.
W ocenie odwołującego, zaniechanie odrzucenia oferty CHIMIDE POLSA Sp. z o.o. z
powodu rażąco niskiej ceny, w tym złożenie niewystarczających wyjaśnień ceny i jej
elementów składowych, jest postępowaniem naruszającym równe traktowanie konkurencji, i
naruszeniem ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł,żezamawiający w dniu 6 grudnia 2016 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
5

Przystępujący pismem w dniu 9.12.2016 r. wyjaśnienia na 3 stronach ( bez załączników),
które zamawiający uznał za wystarczające. Odwołujący po zapoznaniu się z całością
dokumentów uznał, iż wyjaśnienia są szczątkowe, nie odpowiadające wymogom art. 90 ust 1
ustawy P.z.p. iżądaniuZamawiającego. Przystępujący nie wyjaśnił ceny, kosztu i ich
istotnych części składowych, które są rażąco niskie i maja na celu wyeliminowanie
konkurencji z rynku zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał,żeprzystępujący znacząco zawyżył koszty przy sprzątaniu
terenów zewnętrznych, które są opodatkowane VAT stawką 8% na kwotę 759.382.50 zł, co
stanowi 82,94% oferty netto, natomiast koszt roczny sprzątania terenów wewnętrznych
opodatkowanych stawką VAT 23% .stanowi tylko 17,06% oferty netto.
Odwołujący wskazał dodatkowo,żena gruncie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. nie ma
obowiązku wielokrotnego wzywania danego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego ceny. Kolejne wezwanie może więc służyć jedynie
doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały na tle
złożonych przez wykonawcę w „pierwotnych" wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk. W
niniejszej sprawie przystępujący nie skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich
wyjaśnień, a co za tym idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania
kolejnego, uzupełniającego wezwania. Takie wezwanie służyłoby wyłącznie obejściu
dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. Innymi słowy, ponowne wezwanie winno służyć
doprecyzowaniu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, nie może zaś stanowić, wobec
sankcji z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., czynności sanującej bierność wykonawcy na etapie
składania pierwotnych wyjaśnień, tj. bierność w wyjaśnieniu podstawowych okoliczności
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego zweryfikowania prawdziwości
złożonych przez przystępującego informacji mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia odwołujący podniósł,
żeo
przedmiotowe zamówienie mogli się ubiegać wykonawcy posiadający-zgodnie z zapisem
odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Zgodnie z brzmieniem wskazanego zapisu s.i.w.z.:
„Zamawiający uzna, iż Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do
wykonywania zamówienia, jeżeli złoży oświadczenie, o którym mowa w art. 44 Pzp, oraz w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 3 usługiświadczoneprzez 12
miesięcy, polegające naświadczeniuusług sprzątania powierzchni wewnętrznej i
zewnętrznej obiektów na rzecz jednego Odbiorcy, o wartości brutto nie mniejszej niż 600.000
zł każda.

6

Odwołujący stwierdził,żeprzystępujący przedłożył referencje, które co do treści, jak
też faktycznego stanu budzą poważne wątpliwości co do ich treści, i czy faktycznie oferent
wykonał zadania wskazane w referencjach, a w zakresie wymaganym przez zamawiającego.
Przystępujący wykonuje działalność gospodarczą głównie w zakresie zrządzania informacją ,
telekomunikacją itp. Na stronie internetowej przystępującego nie odnalezionożadnej
informacjiświadczącej, iż wykonuje usługi czystościowe, w tym sprzątania.
W ocenie odwołującego, wątpliwe jest aby dynamiczna firma, dbająca o wizerunek i
rozwój nie zaoferowała swoich usług czystościowych innym podmiotom na swoich stronach
internetowych, mimo , iż wykonuje te usługi co najmniej od 3 lat co mają poświadczać
referencje. Sama treść referencji budzi —wątpliwości:
1) Referencje wystawione w dniu 15 listopada 2016 r. przez firmę AGAT-ASTRA Sp.
z o.o. zaświadcza, iż oferent wykonywał w latach 2014-2015 usługi porządkowe w
budynkach i na terenie na kwotę powyżej 600.000 zł. Brak jest wskazania czy usługi
faktycznie były wykonywane przez okres co najmniej \2 miesięcy ciągle , czy też przez 2
miesiące np. grudzień 2014 r. i styczeń 2015 r.. Zapis usługi porządkowe jest nie
jednoznaczny- usługa mogła obejmować tylko usługę porządkową np. po dokonaniu
instalacji systemów teleinformatycznych itp. Zapis „ .. iw terenie .." także nie wskazuje czy
obejmuje wykonywanie usług porządkowych na terenach zewnętrznych utwardzonych,
zielonych czy też wykonanie jakiejś usługi w terenie np. montaż systemu
teleinformatycznego w podległej placówce terenowej wystającego referencje. Firma AGAT
ASTRA SP. z o.o. prowadzi szereg sklepów o stosunkowo niewielkiej powierzchni-
W ocenie odwołującego, zamawiający winien zweryfikować prawdziwość referencji i
oświadczenia firmy przystępującego , wzywając oferenta do wyjaśnień co do wykazania
faktycznych dat wykonania usługi, jakie faktyczne usługi były wykonywane, wykazania
innymi dowodami czy wartość usługi odpowiadażądaniomzamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia. Niezaprzeczalnym dowodem było by przedstawienie kopii faktur za
wykonanie usług na rzecz firmy AGATA ASTRA Sp. z o.o. w okresie 12 miesięcy.
2) Referencje wystawione w dniu 15 listopada 2016 i. oraz 20 listopada 2015 r.
przez firmę CLEAN SYSTEM P.D., zaświadcza, iż oferent wykonywał w okresie styczeń -
grudzień 2014 oraz styczeń - grudzień 2015 usługi porządkowe dotyczące budynków i
terenów zewnętrznych na kwotę powyżej 600.000 zł. Brak jest wskazania czy usługi
faktycznie były wykonywane przez okres co najmniej 12 miesięcy ciągle - brak dat
granicznych np. od 1 stycznia 2015 do 31 grudnia 2015 r . Nieodkreślenie czasu wykonania
usługi budzi wątpliwości, ponadto brak jest wskazania miejsc gdzie usługa była wykonywana,
brak bliższych danych uniemożliwia odwołującemu zweryfikowanie prawdziwości
7

oświadczenia przystępującego. Firma Clean System P. D. nie występuje w rejestrach
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Odnaleziono wpis do CDEiG
osoby fizycznej P. D. cechach obejmujących NIP oraz REGON tożsamy z zapisami na
pieczątce ujętej w referencjach, lecz brak jest wpisu do CDEiG firmy pod nazwą CLEAN-
SYSTEM Sprzątanie czyszczenie obiektów i terenów P. D.. Dane ujęte w wpisie do CDEIG
nie są tożsame z firmą jakoby udzielającej referencji.
Odwołujący stwierdził,żezamawiający winien zweryfikować prawdziwość referencji i
oświadczenia firmy przystępującego, wzywając go go wyjaśnień co do wykazania
faktycznych dat wykonania usługi, jakie faktyczne usługi były wykonywane,
wykazaniaczy innymi dowodamiwartość usługi odpowiadażądaniom
Zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2017 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z przedłożonym na
posiedzeniu rachunkiem.
Zamawiający podniósł,żecena oferty wykonawcy CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o.
złożona w części I w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego na „Usługę kompleksowego utrzymania czystości
budynków i terenów zewnętrznych" nr sprawy 02/PN/2017, nie jest ceną rażąco niską.
Podstawowym odniesieniem w przypadku rażąco niskiej ceny jest bowiem wartość
przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to jednak,żezamawiający w każdym przypadku, gdy
wartość oferty jest niższa niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT,
jest zobowiązany automatycznie dożądaniaod wykonawcy wyjaśnień w zakresie ceny
oferty. Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje tylko w stosunku do ofert, co do
których zachodzi podejrzenie występowania rażącego zaniżenia ceny oferty (tak wyr. KIO z:
4.5.2010 r., KIO/UZP 664/10; 10.6.2009 r., KlO/UZP684/09). Innym elementem odniesienia są ceny rynkowe podobnych zamówień (wyr. SO w Warszawie z 8.6.2006 r., V Ca 459/06).
Zostało to dostrzeżone w orzecznictwie Izby, w szczególności w wyroku z 28.4.2011 r. (KIO
814/11) zauważono,żezamawiający porównując cenę oferty najkorzystniejszej z wartością
szacunkową przedmiotu zamówienia powiększoną o podatek VAT oraz z kwotą, jaką
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, powinien odwołać się do doświadczenia
życiowego,które wskazuje, iż w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej różnice te kształtują
się nawet na poziomie 50% i nie stanowią o rażąco niskiej cenie. (...)
Zamawiający stwierdził,żemając na względzie kilkuletnie doświadczenie w ocenie
ofert, wysłał on pismo o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami za zaoferowaną cenę. Z analizy
8

otrzymanych wyjaśnień nie wynika,żezamawiający miał do czynienia z ceną nierealną.
Zamawiający w sposób należyty dokonał analizy złożonych wyjaśnień, jak i porównał ceny
zaproponowane w ofertach wykonawców z zaplanowanym na realizację zamówienia
budżetem.
Zamawiający zauważył,żeto nie określone procentowe odstępstwo od wartości
szacunkowej zamówienia brutto czy odśredniejcen złożonych ofert decyduje o
zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, ale to, czy zaoferowana cena nie jest ceną
nierealistyczną, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,
niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku. Z taką sytuacją również nie mamy do
czynienia w niniejszej sprawie. Firma Chimide Polska Sp. z o.o. - uczestnik postępowania
uwzględnił w swojej ofercie zysk na poziomie 10%, co zostało ujęte w wyjaśnieniach
przesłanych Zamawiającemu.
Zamawiający podkreślił,żew orzecznictwie utrwalił się pogląd,żeklasyfikując ofertę,
jako ofertę z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę takie okoliczności jak:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego rodzaju;
2) znaczne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną,
znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów realizacji usługi. Wg definicji słownikowej "rażący" - to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o
ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadomedziałanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy". Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej - ""cena rażąco niska" to taka,

9

która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego
wykonawcę, który ją zaoferował".
Biorą pod uwagę tylko cyfry oznaczające cenę ofert należy zauważyć, iż cena oferty
Chimide Polska Sp. z o. o., w myśl art. 90 ust. 1a ustawy, nie jest niższa o 30% od wartości
szacunkowej zamawiającego i nie jest niższa o 30% odśredniejarytmetycznej wszystkich
złożonych ofert w części I przedmiotowego postępowania.
Wartość szacunkowa części I postępowania określona przez zamawiającego to
1.188.166,22 zł netto, 1.332.000,00 zł brutto.
W postępowaniu, w części I, złożono trzy oferty:
Oferta nr 2 - IMPEL CLEANING Sp. z o. o., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław, cena 1 161
571,23 zł. netto, 1 315 198,48 zł. brutto,
Oferta nr 3 - BIURO PROJEKTOWE OGRODY HESPERYD, D. B., ul. B. Chrobrego 14, 68-
100Żagań,cena 1.063.449,08 zł. netto, 1.195.736,32 zł brutto;
Oferta nr 4 - CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o., ul.Żuławskiego4/6, 02-641 Warszawa, cena
915.548,40 zł netto, 1.012.217,16 zł. brutto. Jak wynika z powyższego, cena oferty nr 4 jest
niższa od:
- wartości szacunkowej - o 272 617,82 zł netto co stanowi 22,85%
- oferty nr 3 o 147 900,00 zł netto co stanowi 13,91%. Ponadto cena oferty nr 3 jest
niższa od:
- wartości szacunkowej - o 124 717,14 zł netto co stanowi 10,50%
- oferty nr 2 o 98 122,14 zł netto co stanowi 8,45%..
Zamawiający stwierdził, iż, chcąc dokonać rzetelnej oceny ofert oraz wypełnić zapis
art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych: „3. Wydatki
publiczne powinny być dokonywane:
1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod iśrodkówsłużących osiągnięciu założonych celów:
2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

10

3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań"
mając na względzie kilkuletnie doświadczenie w ocenie ofert, wysłał pismo o wyjaśnienie
wątpliwości dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
wymaganiami za zaoferowaną cenę.
Zamawiający podkreślił,żewykonawcy często w swoich ofertach popełniają błędy w
wyliczeniu ceny, pomijając składniki cenotwórcze. Otrzymanie pisma odnośnie rażąco niskiej
ceny, skłania wykonawcę do ponownej wnikliwej analizy ceny złożonej oferty, a
niejednokrotnie powoduje uznanie zasadności wezwania i odstąpienie od zaoferowanej
ceny. Wielokrotnie wykonawcy, po wyborze oferty najkorzystniejszej, rezygnowali z
podpisania umowy tłumacząc się nieopłacalnością wykonania przedmiotu zamówienia za
ceną podaną w ofercie. Zamawiający wysyłając wezwanie do wyjaśnień oczekiwał
potwierdzenia przez wykonawcę,żeza cenę podaną w ofercie jest w stanie rzetelnie
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ
przedmiotowego postępowania i takowe potwierdzenie otrzymał.
Zamawiający stwierdził,,że- jak wynika z wyliczeń – ceny ofert nr 3 i 4 są zbliżone i
zapewniają realizację zamówienia, a z całą pewnością cena oferty nr 4 CHIMIDE POLSKA
Sp. z o. o., ul.Żuławskiego4/6, 02-641 Warszawa, nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający wskazał,żew postępowaniu na usługę kompleksowego utrzymania
czystości budynków i terenów zewnętrznych na rok 2016 firma Chimide Polska Sp. z o.o.
złożyła również ofertę i cena oferty również była niższa od oferty odwołującego, dlatego
powyższa sytuacja nie jest wyjątkiem, a jest sytuacją powtarzającą się.
Zamawiający stwierdził,żeustawa nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. W tej
sytuacji więc w każdym stanie faktycznym należy ustalić kryteria, regulujące to zagadnienie.
Wydaje się za słuszne odnieść pojęcie rażąco niskiej ceny do ceny nierealistycznej w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p. wynika też, iż punktem odniesienia dla zakwalifikowania ceny jako rażąco niskiej winna być ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia a nie
jednostkowych elementów zamówienia. Ponadto zamawiający pragnie zauważyć,że
odwołujący i przystępujący złożyli również oferty w części II postępowania, a wartość
ofertowa powyższego zamówienia kształtowała się następująco: BIURO PROJEKTOWE
OGRODY HESPERYD, D. B., ul. B. Chrobrego 14, 68-100Żagań,cena 734 574,69 zł netto,
842 482,38 zł brutto, CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o., ul.Żuławskiego4/6, 02-641 Warszawa,
cena 775 690,96 zł netto, 860 871,75 zł brutto.

11

Zamawiający poinformował,żew zakresie wyjaśnienia dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, złożonych przez CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o.,
ul.Żuławskiego4/6, 02-641 Warszawa pismem wychodzącym nr 8168/16 z dnia 08.12.2016
r. (załącznik nr 1) wezwał do wyjaśnienia niejasności terminu realizacji usługi wymienionej w
pkt. 3 „Wykazu usług" - załącznik nr 8 do SIWZ.
W wykazie usług, termin realizacji dla usługi wymienionej w pkt 3 został określony jako 2014-
2015. Po wezwaniu, wykonawca CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o., ul.Żuławskiego4/6, 02-641
Warszawa, przysłał wyjaśnienie i nowy dokument „Wykaz usług" (pismo wchodzące nr
11266/16 z dnia 16.12.2016 r., załącznik nr 2), gdzie określił termin realizacji, czerwiec 2014-
czerwiec 2015. Dokument ten znajdował się w dokumentach sprawy w trakcie wglądu do
ofert, wykonanego przez odwołującego w dniu 21.12.2016 r.
Zamawiający powołał się na § 2 ust 4 pkt. 2 rozporządzenia z dnia 27 lipca 2016 roku
Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wyrok z dnia 17 marca 2014 r. sygnatura akt
KIO 427/14; „Treść referencji nie musi zawierać informacji o wartościświadczonychusług,
gdyż celem złożenia referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia (,..), wykonawca przedstawił „Wykaz usług" potwierdzający spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz referencje na potwierdzenie
rzetelności wykonania tych usług.
Zamawiający stwierdził,żeodnosząc się do terminu realizacji zamówienia przez
okres czerwiec 2014 - czerwiec 2015 r. należy zauważyć,żezamawiający w pkt, 5.3,1, SIWZ
określił „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 3 usługi
świadczoneprzez 12 miesięcy, polegające naświadczeniuusług sprzątania powierzchni
wewnętrznej i zewnętrznej obiektów na rzecz jednego Odbiorcy, o wartości brutto nie mniejszej niż 600 000,00 zł każda (dotyczy części I), 400 000,00 zł każda (dotyczy części II)
potwierdzonymi dowodami,żezostały wykonana należyci". Jak wynika z zapisu czerwiec
2014 - czerwiec 2015 r., usługa była realizowana przez 12 miesięcy ponieważ zamawiający
nie określił,żeusługa ma być realizowana przez okres roku kalendarzowego bądź przez 365
dni a tylko przez 12 miesięcy, który to zapis spełnia wykaz usług przedstawiony przez
CHIMIDE POLSKA Sp, z o. o., ul.Żuławskiego4/6, 02-641 Warszawa.
Zamawiający stwierdził, iż aby przekonać się, czy przystępujący ma w zakresie
działalności „usługi czystościowe”, wystarczy zajrzeć do KRS i sprawdzić tam zapisy.
Nr 0000361081, gdzie Zamawiający przywołał zapisy z Krajowego Rejestru Sądowego
wskazano:
12

Poz. 17. 81,10,Z, DZIAŁALNOŚĆ POMOCNICZA ZWIĄZANA Z UTRZYMANIEM
W PORZĄDKU
BUDYNKACH, str. 4/7
Dział 81 - DZIAŁALNOŚĆ USŁUGOWA ZWIĄZANA Z UTRZYMANIEM PORZĄDKU W
BUDYNKACH I ZAGOSPODAROWANIEM TERENÓW ZIELENI
grupa/
klasa/
podklasa
81.1
81.10
Nazwa grupowania
Działalność pomocnicza związana z utrzymaniem porządku w budynkach
Działalność pomocnicza związana z utrzymaniem porządku w budynkach
Opis dodatkowy
81.10.Z
Działalność pomocnicza związana z utrzymaniem porządku w budynkach i
zagospodarowaniem terenów zieleni
Podklasa ta obejmuje działalność pomocniczą związaną z utrzymywaniem porządku w
budynkach Klienta, poprzez:
• ogólne sprzątanie wnętrz,
• wywózśmieci
• ochronę iśrodkibezpieczeństwa,
• działalności recepcyjne, pralnicze i podobne działalności pomocnicze.
Działalności pomocnicze związane z utrzymaniem porządku w budynkach wykonywane są przez personel, który nie jest zaangażowany, ani odpowiedzialny za istotne sprawy czy
działalność Klienta.

13

Kody, które występowały we wnioskach CEIDG-1 razem z 81.10.Z:
PKD 81.21 .Z
Niespecjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych
Sekcja ta obejmuje wiele rodzajów działalności wspomagających działalność gospod... Kod
PKD wybrało 106 użytkowników aplikacji CEIDG. Sekcja: N, Dział: 81, Grupa: 81.2Kiasa:
Kod 81.21
PKD81.29.Z
Pozostałe sprzątanie
Sekcja ta obejmuje wiele rodzajów działalności wspomagających działalność gospod... Kod
PKD wybrało 94 użytkowników aplikacji CEIDG. Sekcja: N, Dział: 81, Grupa: 81.2, Klasa:
Kod 81.29
PKD81.30.Z
Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni
Sekcja ta obejmuje wiele rodzajów działalności wspomagających działalność gospod... Kod
PKD wybrało 68 użytkowników aplikacji CEIDG. Sekcja: N, Dział: 81, Grupa: 81.3, Klasa:
Kod 81.30
PKD81.22.Z
Specjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych
Sekcja ta obejmuje wiele rodzajów działalności wspomagających działalność gospod... Kod
PKD wybrało 68 użytkowników aplikacji CEIDG. Sekcja: N, Dział: 81, Grupa: 81.2, Klasa:
Kod 81.22
Przystępujący w piśmie z dnia 13 stycznia 2017 r. wskazał, co następuje:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p., przystępujący stwierdził,żeodwołujący postawił w
odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na to, iż w ocenie odwołującego złożone przez przystępującego
wyjaśnienia nie wykazują, iż oferta złożona przez przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wręcz potwierdzają ten fakt. Na podstawie

14

powyższego odwołujący twierdzi, iż oferta przystępującego zawiera cenę rażąco niską za
wykonanie przedmiotu zamówienia, a zaniżone elementy składowe mają na celu
wyeliminowanie innych wykonawców z rynku.
W ocenie przystępującego, powyższe zarzuty odwołującego są bezpodstawne i nie
znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Cena oferty Chimide uwzględnia wszystkie
wymagane w dokumentacji przetargowej elementy składowe (w tym również elementy
kwestionowane przez Odwołującego), obejmuje swoim zakresem realizację całości
przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, opisem przedmiotu zamówienia, wzorem umowy
oraz wyjaśnieniami treści SIWZ udostępnionymi w toku postępowania przez zamawiającego.
Szacując cenę przedmiotu zamówienia przystępujący uwzględnił w zaoferowanym
wynagrodzeniu wszystkie koszty, ryzyka oraz godziwy zysk.
Przystępujący stwierdził,żezaoferowana przez niego cena nie spełnia jakiejkolwiek z
ww. przesłanek, a co za tym idzie nie może zostać uznana za cenę rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Cena oferty przystępującego jest ceną, która jest niewiele niższa
odśredniejcen ofert wykonawców, którzy złożyli oferty w części i przedmiotowego
postępowania. Cena oferty przystępującego (915 548,40 zł netto) jest bardzo zbliżona do
ceny oferty złożonej przez odwołującego (1 063 449,08 zł netto) - różnica to zaledwie ok.
14% wartości oferty oraz wykonawcy trzeciego w rankingu cenowym (1 161 571,23 zł) -
różnica to ok. 22% wartości oferty. Oferta przystepującego jest jedynie o ok. 13% niższa od
średniejarytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu dla części I. Różnica pomiędzy
ceną oferty przystępującego, aśredniąceną ofert pozostałych wykonawców wynosi więc
procentowo ponad dwukrotnie mniej, niż różnica procentowa wskazana w art. 90 ust. 1a
ustawy P.z.p., która obliguje zamawiającego do skierowania wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Różnica na tym poziomie wynikać może nie z faktu,żeto przystępujący oferuje
cenę nierealną w stosunku do wartości zamówienia, ale z zawyżonego poziomu kosztów lub
wysokiej marży przyjętej przez pozostałych wykonawców.
Przystępujący wskazał,żecena oferty przystępującego również nie odbiega w
sposób znaczący od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego i jest od niej
niższa jedynie o ok. 23%. Przystępujący podkreślił,żekażda z cen ofert złożonych w części I
postępowania jest niższa od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, a ta była podana
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówienia i znana wszystkim wykonawcom. Również
różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego, a wartością szacunkową przedmiotu
zamówienia wynosi więc procentowo mniej, niż różnica procentowa wskazana w art. 90 ust.
1a ustawy P.z.p., która obliguje zamawiającego do skierowania wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.

15

Różnica ceny oferty przystępującego z szacunkową wartością zamówienia oraz
średniąarytmetyczną cen ofert złożonych w części 1 postępowania nie powinna zatem
budzićżadnychwątpliwości. Skierowanie wezwania w ocenie przystępującego było
zatem nieuzasadnione, jakkolwiek interesnie wymagał jego przystępującego
kwestionowania na tamtym etapie. Wświetlepowyższego, złożone przez Chimide
wyjaśnienia - podane w nich okoliczności i wartości - były zupełnie wystarczające dla oceny,
iż cena oferty nie wypełnia znamion ceny rażąco niskiej.
Przystępujący wskazał,żew treści wezwania zamawiający nie określił
szczegółowości ani nie podał konkretnych kosztów, do których powinien odnieść się
przystępujący w swojej odpowiedzi. Przystępujący odpowiedział na wezwanie na poziomie
szczegółowości adekwatnym zarówno do treści wezwania, jak i okoliczności postępowania.
Trudno oczekiwać, aby złożył on wyjaśnienia podając określone informacje, w szczególności
te, jakie podaje odwołujący. Tym bardziej, iż przystępujący miałświadomość,iż w razie,
gdyby udzielona odpowiedź wymagała doprecyzowania lub w dalszym ciągu zaoferowana
cena budziła wątpliwości zamawiającego - ten ma możliwość wezwania go ponownie do
uszczegółowienia wyjaśnień w interesującym go zakresie.
7. Pod uwagę należy wziąć również charakter przewidzianego w umowie
wynagrodzenia. Jest ono ryczałtowe, przy założeniu co do zasady stałych cen i określonym
czasie trwania usługi. Ponadto, wartość poszczególnych usług, Zamawiający uzależnił
wyłącznie od parametru powierzchni podlegającej sprzątaniu/utrzymaniu, nie określając
wytycznych, co do ilości zużywanych materiałów eksploatacyjnych, czy też roboczogodzin.
W zakresie ilości sprzętu i osób skierowanych do realizacji zamówienia - Uczestnik
postępowania wykazał dysponowanie nimi w złożonym wykazie sprzętu i osób -
wykorzystanie tych zasobów zostało uwzględnione przy szacowaniu ceny ofertowej.
Przystępujący stwierdził,żezłożone przez niego wyjaśnienia odpowiadają treści wezwania, w szczególności wskazują na konkretne czynniki cenotwórcze, które odgrywają
kluczową rolę przy kalkulacji ceny - są realne i rzetelne. Złożone wyjaśnienia są rzeczowe,
odnoszą się do konkretnych okoliczności pozwalających na obniżenie ceny, jak również
wskazują na osiągnięcie zysku.
W ocenie przystępującego, w przypadku powzięcia przez zamawiającego
udzielonychnie powinien on jakichkolwiek wątpliwości dotyczącychwyjaśnień,
automatycznie stosować art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. i odrzucać oferty przystępującego,
lecz co najwyżej ponownie wezwać do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., dopytując o konkretne interesujące go okoliczności. Przystępujący podkreślił,żebrak
w ustawie P.z.p. jakichkolwiek przepisów, które zakazywałyby zamawiającemu ponownego
16

zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w skonkretyzowanym zakresie. Możliwość
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
potwierdzona jest chociażby w orzecznictwie sądów powszechnych (m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10) oraz w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (w wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn.
akt KIO 586/14).
Przystępujący stwierdził,żeodwołujący dowolnie i wybiórczo podaje wybrane koszty,
nie udowadniając ich ani też nie podając podstaw dla przyjętych założeń. Odwołujący, jako
podmiot kwestionujący cenę oferty przystępującego, powinien swoje twierdzenia w sposób
należyty uzasadnić i udowodnić. Mimo ustawowego określenia ciężaru dowodu, nie jest
dopuszczalna sytuacja, w której odwołujący stawia zarzut nie wykazując jednocześnie
zaniżenia ceny całkowitej oferty i nie wykazując,żeto przyjęte przez niego założenia i
poziom kosztów są minimalnymi wymaganymi dla realizacji zamówienia. Przystępujący
przywołał wyrok z dnia 11 sierpnia 2015 r. KIO 1651/15, zgodnie z którym: „Zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy P.z.p., strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powyższe
oznacza,żekażdy uczestnik postępowania odwoławczego, w tym w szczególności
odwołujący, gdyż to on, jako strona postępowania, stawiając zarzuty, wywodzi określone
skutki prawne, muszą przedstawiać dowody. Biorąc pod uwagę treść ww. przepisów (art.
190 ust. 1 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp) i dokonując ich literalnej wykładni, Izba
doszła do przekonania,żeodwołujący, który stawia zarzuty zamawiającemu, w zakresie
czynności oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 k.c, przedstawić dowody na okoliczność,
że
kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny). Uczestnik
postępowania odwoławczego zaś, na etapie postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawić dowody na odparcie twierdzeń
odwołującego (dowód pozytywny). Dopiero zestawienie dowodów przedstawionych przez
strony i ich prawidłowa ocena, może służyć za podstawę rozstrzygnięcia w sprawie. W
ocenie Izby nie jest dopuszczalne, aby odwołujący, powołując się na przepis art. 190 ust. 1a
pkt 1 ustawy Pzp, przerzucali obowiązek dowodowy tylko na jedną ze stron postępowania,
samemu pozostając biernym w postępowaniu".
Odnosząc się do zarzutu manipulacji cenowej w zakresie stawek podatku VAT,
przystępujący wskazał,żew odwołaniu nie postawiono zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji (jest to odrębna przesłanka odrzucenia), w związku z czym kwestia ta nie
17

powinna być przedmiotem rozpatrywania przez Izbę. Okoliczności podnoszone przez
odwołującego w tym zakresie nie dowodzą rażąco niskiej ceny oferty, wręcz przeciwnie,
gdyż sam odwołujący stwierdza, iż ceny części usług zostały zawyżone (a więc
przewyższają koszty ichświadczenia).Należy również wskazać,żeodwołujący nie
przedstawił rzetelnej kalkulacji, która wykazałaby brak możliwości wykonania
poszczególnych części zamówienia za kwoty wskazane w złożonej ofercie przez
przystępującego. Jedyną podstawą faktyczną zarzutu jest wskazanie różnic pomiędzy
Formularzami cenowymi poszczególnych wykonawców.
W zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, przystępujący podniósł,żezarzut ten jest niezrozumiały i
pozbawiony podstaw faktycznych i prawnych. W zakresie podstaw prawnych odwołujący
powołuje się na przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych uchylone w aktualnie
obowiązującym stanie prawnym, podczas gdy postępowanie prowadzone jest w oparciu o
brzmienie ustawy po nowelizacji (ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 2.11.2016 r.). Uniemożliwia to precyzyjne określenie podstaw
prawnych stawianego przez odwołującego zarzutu, w szczególności przesłanek
wymagających wykazania w celu potwierdzenia jego zasadności. Przepisy ustawy, których
naruszenie wskazuje odwołujący mają istotne znaczenie, gdyż ich treść jest wiążąca przy
rozstrzyganiu zasadności zarzutu - niezależnie od tego jak tłumaczy ją czy interpretuje
odwołujący, zarzut podlega uwzględnieniu wyłącznie w przypadku wykazania, iż doszło do
naruszenia tych przepisów i o tej treści, do których stosowania był zobowiązany
zamawiający. Ponieważ Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7
ustawy P.z.p., nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu,
Przystępujący wniósł o stwierdzenie, iż ze względu na wadliwość podstawy prawnej zarzutu dotyczącego przedłożonego przez przystępującego wykazu usług i referencji, zarzut ten nie
nadaje się do rozpoznania i nie może podlegać uwzględnieniu. Ponadto, zaniechanie
prawidłowego określenia okoliczności prawnych zarzutu, utrudnia przystępującemu i zamawiającemu obronę ich praw, gdyż nie są oni w stanie precyzyjnie odnieść się do
konkretnych przepisów, które miałyby podlegać naruszeniu.
W ocenie przystępującego niezrozumiale zostały sformułowane również podstawy
faktyczne podstawy zarzutu. W szczególności przystępujący nie otrzymał załączników do
odwołania, w tym również dowodów, które powołuje odwołujący w treści odwołania.
Odwołujący ogólnie wskazuje na to,żeprzedstawione przez przystępującego referencje
budzą wątpliwości i wymagałyby wyjaśnienia, natomiast brak konkretnego wskazania, w
jakipowoływane przez odwołującego okoliczności faktyczne udowadniają sposób
niespełnienie przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu czy też złożenie przez
18

niego nieprawdziwych informacji (zgodnie z powoływanymi przez odwołującego
stwierdzeniami). W szczególności, występują rozbieżności, co do podstaw zarzutu
formułowanych wpetitumodwołania (str. 2 i 3) oraz w treści uzasadnienia.
Niezależnie od powyższego, przystępujący stwierdził,żewykazywane przez niego
usługi spełniają wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ i zostały należycie
wykonane, co potwierdzają skutecznie dowody załączone do wykazu. W szczególności, brak
podstaw do twierdzenia, iż złożone przez przystępującego wykaz i referencje budzą
jakiekolwiek wątpliwości, które wymagałyby wezwania przystępującego do udzielenia
wyjaśnień treści referencji. W szczególności - treść wykazu i referencji są spójne i nie
wskazują na występowanie jakiejkolwiek sprzeczności z treścią warunku, które mogłyby w
jakikolwiek sposób powodować zasadność wezwania przystępującego do udzielenia
wyjaśnień.
Przystępujący podniósł,żeodwołujący pomija, iż to oświadczenie złożone przez
wykonawcę w wykazie, a nie treść referencji ma potwierdzać spełnianie elementów warunku
udziału w postępowaniu. Rolą referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia (w tym zakresie odwołujący nie formułujeżadnychzarzutów), a ich treść w
sposób oczywisty nie musi dokładnie odpowiadać brzmieniu warunku udziału w
postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu, w części I, złożono trzy oferty:
Oferta nr 2 - IMPEL CLEANING Sp. z o. o., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław, cena 1 161
571,23 zł. netto, 1 315 198,48 zł. brutto,
Oferta nr 3 - BIURO PROJEKTOWE OGRODY HESPERYD, D. B., ul. B. Chrobrego 14, 68-
100Żagań,cena 1.063.449,08 zł. netto, 1.195.736,32 zł brutto;
Oferta nr 4 - CHIMIDE POLSKA Sp. z o. o., ul.Żuławskiego4/6, 02-641 Warszawa, cena
915.548,40 zł netto, 1.012.217,16 zł. brutto.
Pismem z dnia 6 grudnia 2016 roku zamawiający poinformował przystępującego,że
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., stwierdził,żecena oferty w części I wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
19

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęto dla ustalenia ceny.
Zamawiający poinformował,żewyjaśnienia należy przesłać do zamawiającego w
nieprzekraczalnym terminie 12.12.2016 r. do godz. 12.00. Niedostarczenie wyjaśnień w
wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdzi,żeoferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, spowoduje odrzucenie oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.
W wyznaczonym terminie przystępujący złożył pismo, w którym poinformował,że
cena oferty wykonawcy w kwocie 1.012.217,16 zł brutto stanowi bilans sprzyjających i
dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia, polegających na:
1) posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa wykonawcy
zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia,
co skutkuje obniżeniem kosztów transportu, jak również brakiem konieczności najmu
terenu na bazę,
2) ponadto jako firma działająca na rynku wojewódzkim, wykonawca zatrudnia
pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, co sprowadza koszty dowozu
pracowników do minimum,
3) w firmie wykonawca skupia się na wyeliminowaniu miejsc niskiej efektywności
organizacji pracy. Poprawia sposób wykonywania najkosztowniejszych zadań (m.in.
przez zmianę sposobu wykonywania czynności). Posiada własny system zarządzania
jakością, który usprawnia organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie
kosztów pracy pracowników o 20%.
4) koszty osobowe przystępującego są co najmniej 20% niższe odśrednichkosztów
osobowych dla tego typu usług między innymi poprzez ograniczenie do minimum
kadry zarządzającej, jak również poprzez zminimalizowanie kosztów zarządu, 5) firma przystępującego posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia
dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu,
6) posiadaniu w chwili składania oferty posiada ok. 50% zmagazynowanych zapasów
materiałowych, tj.środkówczystości, materiałów higienicznych,środkówochrony
roślin oraz 60% materiałów do konserwacji zieleni, niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu
zamówienia,
7) korzystaniu z atrakcyjnych rabatów (często nawet ponad 20%) na zakup materiałów i
sprzętu. Wykonawca działając w znaczącej skali współpracuje z bezpośrednimi

20

importerami (m.in. sieć Top-Market) i posiada atrakcyjne rabaty i upusty cenowe na
ww. zakup
8) przy kalkulowaniu ceny wykonawca wziął również pod uwagę prognozy
meteorologiczne amerykańskiej państwowej agencji meteorologicznej CPC, która od
dawna dostarcza rzetelne prognozy sezonowe dla całegoświata.Według
meteorologów i klimatologów, bardzo wysoce prawdopodobny scenariusz dla
centralnej Polski, to zima bezśnieżna i o dodatnich temperaturach,
9) firma zatrudnia pełnomocnika ochrony informacji niejawnych, co w przypadku
wykonywania prac w obiektach specjalnych, obniża koszty sprawowania osób
(pracowników) nieposiadających poświadczeń bezpieczeństwa.
Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych
cen za wykonanie zamówienia. Przystępujący oświadczył,żew cenie oferty zostało
uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w s.i.w.z., w
szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, oraz został uwzględniony zysk w
wysokości 10%.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała,żeodwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

21

Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innychźródełniż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązanyżądaćod wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Podkreślenia wymaga,żesformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie
zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa w tym
zakresie nie wskazujeżadnychprzesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o
szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług,
znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
Fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do oferty przystępującego,
zamawiający tego rodzaju wątpliwości podjął, wynika z pisma z dnia 6 grudnia 2016 roku, gdzie zamawiający wprost stwierdził,
że„(…) cena oferty w części I wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami”.
Tym samym nie przekonują Izby wyjaśnienia zamawiającego zawarte w odpowiedzi
na odwołanie oraz powtórzone na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 roku, jakoby zwrócił się
o wyjaśnienie ceny jedynie po to, by dokonać rzetelnej oceny ofert, wypełnić zapis art. 44
ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz skłonić wykonawcę do
ponownego przeanalizowania zaoferowanej ceny. Izba podkreśla,żeart. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., na który powołał się zamawiający w piśmie z dnia 6 grudnia 2016 roku, ma na celu
22

uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień dla ustalenia, czy zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Ustawa P.z.p. nie przewiduje możliwości skłonienia wykonawcy do ponownej
analizy zaoferowanej ceny ani też art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. nie jest instrumentem
służącym zamawiającemu do realizacji jego obowiązków wynikających z innych ustaw.
Ponadto Izba podkreśla, iż negatywnie ocenia argumentację zamawiającego, który w
skierowanym do przystępującego wezwaniu wprost stwierdza, iż podjął wątpliwości w
zakresie zaoferowanej przez niego ceny, później zaś, w postępowaniu przez Izbą, z tego
stwierdzenia się wycofuje.
Zasadność podjętych przez zamawiającego wątpliwości nie była przedmiotem
badania Izby. O ile przystępujący kwestionował celowość wezwania go do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, był uprawniony do wniesienia odwołania na tę
czynność zamawiającego. Skoro zaś – jak podnosił w piśmie procesowym z dnia 13 stycznia
2017 roku – nie miał interesu w kwestionowaniu wezwania – winien był złożyć wyjaśnienia
zgodnie z wymaganiami zawartymi w ustawie.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania,żeoferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga,żewykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem
zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania,żewykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać
konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w
sobie. Przystępujący wskazał kilka okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie
ceny, ale nie wykazał sposobu tego wpływu, nie podał realnych wartości obniżających cenę i
nie odniósł się do konkretów. Tymczasem dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę. Stanowisko
wykonawcy, który nie wskazuje realnych i konkretnych budzi uzasadnione wątpliwości,
ponieważ wykonawca ten skalkulował cenę oferty i winien wiedzieć, na podstawie czego i w jaki sposób mógł obniżyć cenę oferty.

23

Tymczasem złożone przez przystępującego wyjaśnienia wżadensposób nie
uzasadniają kwot wskazanych przez niego w formularzu ofertowym. Nie sposób ocenić, czy
przyjęte stawki są stawkami realnymi, skoro nie zostały poparteżadnąkalkulacją,
pozwalającą na ustalenie wartości kosztów. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych danych,
ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa.
Odnosząc się do faktu złożenia przez przystępującego na rozprawie kalkulacji, Izba
wskazuje,żekalkulacja ta winna być złożona przez przystępującego zamawiającemu, w
związku z wystosowanym przez niego wezwaniem z dnia 6 grudnia 2016 roku, nie zaś
dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym zakresie Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyrokuSądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08,
gdziewskazano,żePrzedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej
okoliczności w postaci zeznań świadków zestawienia wykonywanych umów na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalne, poniewa ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie
uzasadnionego przedłu enia (…) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego
powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdy odmienna decyzja
prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia
wyjaśnieńw zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia
oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnieńprzez (…) na obecnym etapie postępowania stałoby
tak e w sprzeczności z zasadąuczciwej konkurencji.” „ Wobec wykształconej w orzecznictwie
zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy zło yli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w
trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umo liwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej
czynności z pewnościąnaruszyłoby zasadęuczciwej konkurencjioraz w wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09,
zgodnie z którym:zło enie przez skarącego dodatkowych wyjaśnieńi przedstawienie nowych
argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie
przed KIO było spóźnione i nie mogło byćwzięte pod uwagęani przez Izbę, ani tym bardziej
przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na zło enie wyjaśnieńZamawiającemu (art.
90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, e informacje i dowody przedstawione przez
ęnaetapie wykonawc musząbyćznane Zamawiającemukonkretnympostępowania
przetargowego (celem umo liwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub
jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez
skarącego przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, e „dowody na poparcie swych
twierdzeństrony mogąprzedstawiaća do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do
sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca zło ył naądanie Zamawiającego
wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnieńpo
uznaniu, e nie sąone wystarczające i nakazująodrzucenie oferty.

24

W ocenie Izby brak jest podstaw do ponownego wezwania przystępującego do zło enia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wezwanie takie byłoby mo liwe w sytuacji, gdyby
wykonawca zło ył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu
wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. W
rozpoznawanym przypadku z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Wezwanie zamawiającego
wskazywało na kwestie wymagające wyjaśnienia, do których przystępujący się nie ustosunkował.
W szczególności przystępujący nie zło ył adnych wyjaśnień w zakresie kosztów pracy, których
wartość przyjął dla ustalenia ceny, a do pozostałych kwestii odniósł się bardzo ogólnie. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 725/14,
„(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie mo e usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę
od zło enia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak
rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie mo e uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych
do wykonawcy”.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż przystępujący nie wykazał, iż zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Izba oddaliłażądaniazwiązane z zarzutem naruszenia przez zamawiającego - art. 26
ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2a, art. 22 ust. 5 art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
poprzez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia czynności celem wyjaśnienia, czy
informacje zawarte w wykazie usług i referencjach składanych przez przystępującego celem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu są prawdziwe. Wobec
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2
w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. i nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego,
rozpoznawanie wskazanych zarzutów należało uznać za bezcelowe, ażądaniaza
bezprzedmiotowe.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………......…………

25