Sygn. akt: KIO 2466/22

WYROK

z dnia 6 październik 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Ryszard Tetzlaff

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 październik 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez
wykonawcę: A. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą CORNER-HOUSE A.
M., ul. Pocztowa 8 lok. U6, 70-360 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kołbaskowo, Kołbaskowo 106, 72-001 Kołbaskowo

przy udziale wykonawcy A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą J.B.
Partners A. T., ul. Pokoju 48, 71-739 Szczecin zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących:

a) naruszenia art. 223 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) poprzez dopuszczenie do zmiany (uzupełnienia) formularza ofertowego
przez wykonawcę, tj. Przystępującego: A. T. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą J.B. Partners A. T., ul. Pokoju 48, 71-739 Szczecin w zakresie
tego czy oferta nie prowadzi/prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego, czy też nie zaznaczenia, wpisania „X” w odpowiedniej kratce przy
wyborze odpowiedzi przy „Kucharz przygotował 1 posiłek z dietą bezmleczną,
bezglutenową i krzyżową” i nierównego traktowania Wykonawców w
zakresie możliwości poprawienia formularza ofertowego, z uwagi na ich wycofanie
na rozprawie;

2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) Prawa
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego: A. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
CORNER-HOUSE A. M.,    ul. Pocztowa 8 lok. U6, 70-360 Szczecin z

powodu niezgodności z przepisami Ustawy, w tym z powodu rzekomego braku
złożenia wyjaśnień, w przypadku gdy oferta jest złożona prawidłowo, a
wyjaśnienia zostały Zamawiającemu złożone również prawidłowo, z uwagi na
potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą J.B.
Partners A. T., ul. Pokoju 48, 71-739 Szczecin i odrzucenia oferty A. M.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą CORNER-HOUSE A. M.,
ul. Pocztowa 8 lok. U6, 70-360 Szczecin obie z 14 września 2022 r., jak również
nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach
której nakazuje Zamawiającemu poprawienie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oferty A. M. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą CORNER-HOUSE A. M., ul. Pocztowa 8 lok. U6,
70-360 Szczecin, tzn. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w
zakresie wartości podatku VAT. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. kosztami postępowania obciąża Gminę Kołbaskowo, Kołbaskowo 106, 72-001

Kołbaskowo i:

3.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

A. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą CORNER-HOUSE A. M.,
ul. Pocztowa 8 lok. U6, 70-360 Szczecin tytułem wpisu od odwołania,

3.2.    zasądza od Gminy Kołbaskowo, Kołbaskowo 106, 72-001 Kołbaskowo na rzecz

A. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą CORNER-HOUSE A. M.,
ul. Pocztowa 8 lok. U6, 70-360 Szczecin kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:

jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione    z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wydatków

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................................

Sygn. akt: KIO 2466/22

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „ZP.271.16.2022.ŻS Usługa
żywienia w Przedszkolu Publicznym oraz Publicznym Żłobku Gminnym w Przecławiu, gmina
Kołbaskowo”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień

Publicznych Nr 2022/BZP 00311088/01, data zamieszczenia 18.08.2022 r. przez Gminę
Kołbaskowo, Kołbaskowo 106, 72-001 Kołbaskowo zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.),
zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p” albo „Pzp”.

W dniu 14.09.2022 r. (przy użyciu platformy zakupowej) Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
J.B. Partners A. T., ul. Pokoju 48, 71-739 Szczecin zwanej dalej: „J.B. Partners A. T.” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Jednocześnie została odrzucona na podstawie
art. 226 ust.1 pkt 3 NPzp - oferta A. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
CORNER-HOUSE A. M., ul. Pocztowa 8 lok. U6 70-360 Szczecin zwanej dalej:
„CORNER-HOUSE A. M.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(...) Oferta nr 2 złożona w
dniu 25.08.2022 r. przez Wykonawcę pn.: Corner-House A. M. z siedzibą w Szczecinie,
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 201 r.
Prawo Zamówień Publicznych. Wykonawca złożył ofertę w dniu 25.08.2022 r. za
pośrednictwem platformazakupowa.pl, pod adresem:

.

Wykonawca zaoferował cenę brutto w wysokości 2042929,00 zł, w tym cenę netto
w wysokości 1899587,04 zł, podatek VAT 143341 zł za realizację usługi. Zamawiający
potwierdza, że ww. kwota brutto została prawidłowo wyliczona - zgodnie z zapisami swz.
Natomiast przy zaoferowanej kwocie brutto przez Wykonawcę, Zamawiający nie jest wstanie
określić jaką stawkę VAT zastosował Wykonawca i na jakiej podstawie została wyliczona
cena netto wynikająca z polskiego prawodawstwa. Należy podkreślić, że zgodnie
z orzecznictwem KIO zastosowanie błędnej stawki Vat stanowi błąd w obliczeniu ceny i taka
oferta podlega odrzuceniu. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 29.08.2022 r.
wezwał Wykonawcę o złożenie stosownych wyjaśnień w terminie do dnia 01.09.222 r. do
godz. 15:30.

Oferent w formularzu ofertowym w pkt. 6 oświadczył, że podmiot trzeci
udostępniający zasoby będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca nie
wskazując zakresu realizacji zamówienia, które było wymagana przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 29.08.2022 r. wezwał Wykonawcę
o uzupełnienie oświadczenia w terminie do dnia 01.09.222 r. do godz. 15:30.

Wykonawca zgodnie z zapisami swz do złożonej oferty dołączył potwierdzenie
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego w formacie (.pdf) opatrzone podpisem zaufanym
pełnomocnika Wykonawcy. Zgodnie z zapisami § 7 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej dokonuje odpowiednio wykonawca udostępniający zasoby. Wobec powyższego
Zamawiający w dniu 29.08.2022 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia prawidłowego
złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w terminie do dnia 01.09.222 r do godz. 15:30.

Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XII ust. 1 pkt. 3) wymagał złożenia pod rygorem
nieważności w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym pełnomocnictwa lub
inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania (odpowiednio: wykonawcy,
podmiotu udostępniającego zasoby, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia), jeżeli w imieniu (odpowiednio: wykonawcy, podmiotu udostępniającego
zasoby, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) działa osoba,
której umocowanie do reprezentowania wynika z tych dokumentów. Wykonawca w treści
zobowiązania podmiotu trzeciego poinformował, że na podstawie umowy między wykonawcą
a podmiotem trzecim potwierdza wyrażone zobowiązanie. Zamawiający poinformował
Oferenta, że ww. pełnomocnictwo zostało nieprawidłowo złożone, ponieważ zgodnie z § 7
ust. 3 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poświadczenia zgodności cyfrowego
odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio osoba
umocowana do reprezentowania wykonawcy udostępniającego zasoby. Wobec powyższego
Zamawiający w dniu 29.08.2022 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia prawidłowego
złożenia pełnomocnictwa w terminie do dnia 01.09.222 r do godz. 15:30.

W dniu 01.09.2022 r. o godz. 13:22 wpłynęły do Zamawiającego wyjaśnienia za
pośrednictwem platformazakupowa.pl, pod adresem:
w formacie (*.odt)
bez informacji, kto sporządził ww. wyjaśnienia jak i również ww. plik nie został złożony
w oparciu o zapisy swz czyli w formie elektronicznej (tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym.

Zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań
technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
dokumenty elektroniczne przekazuje się w postępowaniu lub konkursie przy użyciu środków
komunikacji elektronicznych wskazanych przez zamawiającego zgodnie z art. 67 ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający ww. postępowaniu
w Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał w Rozdziale III ust. 2 pkt 2) że, podmiotowe
środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy i wymagane zapisami SWZ składa się w formie elektronicznej
(tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego) lub w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Wobec powyższego Wykonawca
Corner-House A. M. nie złożyła i nie uzupełniła prawidłowo i zgodnie z zapisami
ustawy Pzp, Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i
przekazywania informacji oraz swz wyjaśnień treści oferty, co stanowi nieusuwalny błąd
oferty.

W przedmiotowej sytuacji oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 3.”.

Dnia 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem w/w czynności złożył CORNER-HOUSE A. M.. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej).
Zarzucił naruszenie:

1)    art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niezgodności
z przepisami Ustawy, w tym z powodu rzekomego braku złożenia wyjaśnień, w przypadku
gdy oferta jest złożona prawidłowo, a wyjaśnienia zostały Zamawiającemu złożone również
prawidłowo,

2)    art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty J.B. Partners A. T. z
powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia - ze względu na niedopuszczalną zmianę
terminu wykonania zamówienia tj. sprzecznego z SWZ, a oświadczonego w
formularzu ofertowym,

3)    art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty J.B. Partners A. T. z

powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia - ze względu określenie w formularzu
ofertowym jednej zamiast zamiast dwóch cen jednostkowych posiłków oraz art. 223 ust. 1
Pzp poprzez dopuszczenie do zmiany (uzupełnienia) formularza ofertowego przez
wykonawcę,

4)    art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez przyjęcie, iż oferta J.B. Partners A. T. zawiera
prawidłową cenę i zaniechanie jej odrzucenia, mimo iż zawierała błąd w obliczeniu ceny tj. jej
kalkulacja przedstawia dokonanie obliczeń z zastosowaniem 8% stawki podatku VAT od
całości oferty, w przypadku gdy czynsz najmu powierzchni kuchennej objęty jest 23% stawką
podatku VAT i jako taki powinien być uwzględniony w cenie oferty, gdyż czynsz najmu brał
udział w obliczeniu ceny oferty, zgodnie z określonym w SWZ sposobem obliczenia ceny.

Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)    unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3)    odrzucenia oferty J.B. Partners A. T.,

4)    powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wezwanie wykonawcy najwyżej ocenionego
do przedłożenia dokumentów podmiotowych i następnie ich

zweryfikowanie oraz podjęcie stosownych decyzji proceduralnych,

5)    zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 2 ustawy.
Zamawiający nie przekazał Odwołującemu informacji, czy będzie prowadził negocjacje i nie
jest znany wpływ okoliczności, które miały miejsce na dotychczasowy i przyszły (w wyniku
odwołania) zamiar ich przeprowadzenia. Podstawowy okres wykonania zamówienia
określono na 01.10.2022 r. do 09.08.2024 r., zaś zgodnie z informacją zawartą w rozdziale
XVII SWZ “Cena oferty jest ceną ryczałtową. Cenę oferty należy obliczyć, uwzględniając
całość wynagrodzenia Wykonawcy za prawidłowe wykonanie umowy a mianowicie cenę za 1
dzień wyżywienia x ilość dzieci x 23 miesiące (średnia ilość dni roboczych w miesiącu
świadczonych usług wynosi 20) minus koszt najmu (stawka czynszu miesięcznego x 23
miesiące).”. Jak wynika z OPZ, usługa będzie świadczona dla maksymalnie 250 dzieci
przedszkolnych oraz 80 dzieci żłobkowych. Wobec tego, należy skalkulować, że wykonawca
wykona 115.000 posiłków dla dzieci przedszkolnych (250 dziennie x 20 dni x 23 miesiące)
oraz 36.800 sztuk posiłków dla dzieci żłobkowych (80 dziennie x 20 dni x 23 miesiące).
Łączna liczba posiłków wynosi zatem 151.800 sztuk. Usługi żywienia są objęte stawką VAT
w wysokości 8%, a czynsz należny Zamawiającemu, który miał zmniejszać ogólną wartość

ceny oferty jest objęty stawką VAT podstawową czyli 23%. Zgodnie z SWZ “Wykonawca
zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy
z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.”.

W postępowaniu złożono dwie oferty. Według zbiorczego zestawienia ofert dane
przedstawiają się następująco:

•    J.B. Partners - 2.051.439,00 zł,

•    Corner-House - 2.042.929,00 zł.

Kryteria pozacenowe wykonawcy zaoferowali na maksymalnym poziomie i nie mają one
wpływu na zróżnicowanie matematyczne oceny (hierarchii) ofert.

Formularz oferty wymagał podania następujących danych cenowych:

1. Oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach

określonych w SWZ za cenę umowną: brutto: .........(słownie: ..............) w tym cena netto:

............(słownie:.............) podatek VAT.........(słownie: ..............) 1) cena stawki dziennej

dla 1 dziecka w Przedszkolu-...........................zł brutto (netto..........+ VAT.............)

2) cena stawki dziennej dla 1 dziecka w Żłobku - ..................................... zł brutto (netto

..........+ VAT.............).

Z formularzy cenowych przedstawionych przez wykonawców wynika, że:

•    J.B. Partners: “1) cena stawki dziennej dla 1 dziecka - 13,98 zł brutto (netto 12,94+VAT
1,04)” - tj. ze wskazaniem odnośnika ad. “1)” ale bez określenia, którego rodzaju placówki
dotyczy cena, powodując nieusuwalną wątpliwość,

•    Corner-House: “1) cena stawki dziennej dla 1 dziecka w Przedszkolu - 14,77 zł brutto
(netto 13,68 +VAT 8% czyli 1,09),

2) cena stawki dziennej dla 1 dziecka w Żłobku - 11,28 zł brutto (netto 10,44 +VAT 8% czyli
0,84)”.

Zgodnie z wzorem umowy, czynsz należny Zamawiającemu wynosi 2.500,00 zł netto
miesięcznie czyli 70.725,00 zł brutto w okresie 23 miesięcy. Jest to wartość pomniejszająca
wynagrodzenie wykonawcy, a zarazem pomniejszająca cenę oferty (zgodnie ze sposobem
obliczenia ceny globalnej oferty narzuconym przez Zamawiającego). Wobec tego, podczas
kalkulacji ceny oferty, bazującej na cenach jednostkowych posiłków - iloczynie: cen
jednostkowych w poszczególnych rodzajach placówek oraz ilości posiłków
w poszczególnych rodzajach placówek oraz ilości dni w miesiącu (dana podana przez
Zamawiającego tj. 20) oraz ilości miesięcy (dana podana przez Zamawiającego tj. 23)
Odwołujący uzyskał wartość pośrednią 2.113.654,00 zł jako sumę sprzedanych usług ze
stawką VAT 8%. Zgodnie z SWZ, której treść przytoczono powyżej (tekst pogrubiony) cenę
globalną (podlegającą porównaniu) należy podać jako wartość ostateczną, czyli od wartości
uzyskanej z ww. iloczynu należy odjąć wartość czynszu należnego Zamawiającemu, czyli
70.725,00 zł brutto, co będzie objęte stawką VAT 23%. Stąd, podana ogólna ceny oferty
Odwołującego wynosiła prawidłowo 2.042.929,00 zł. Jednakże, wartość podatku VAT,
obliczona również prawidłowo wynosiła 143.341,96 zł, gdyż od wartości VAT posiłków
156.566,96 zł (8% wartości ceny netto posiłków) odjęto 13.225,00 zł (23% wartości netto
globalnego czynszu tj. 2.500,00 zł x 23 miesiące x 23%). W wyniku tych działań podano
prawidłowe wartości: netto, VAT oraz cenę brutto. Cena netto oferty wynosi 1.899.587,04 zł.

Co do oferty Odwołującego:

Zamawiający pismem z dnia 29.08.2022 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień m.in.
w spornym zakresie tj. w zakresie zastosowanego w ofercie sposobu obliczenia ceny.
Według Zamawiającego, zrodziły się u niego wątpliwości odnośnie - tak ostatecznie - co do
zastosowanej stawki VAT. Przedstawił w swoim wezwaniu trzy warianty powszechnych
stawek podatku, wskazując jak gdyby, że żadna z nich nie pasuje do podanych wartości
w ofercie. Wezwanie to było całkowicie zbędne. Wykonawca udzielił jednak Zamawiającemu
odpowiedzi. W pierwszej kolejności wskazać należy, że już z treści tego wezwania ujawnia
się ewidentnie, że Zamawiający nie rozumiał poczynionych przez siebie ustaleń w treści
SWZ (co do sposobu obliczenia ceny). Gdyby Zamawiający, badając ofertę, pamiętał, że
określił przecież specyficzny sposób obliczenia ceny i polecił wykonawcom odjęcie ceny
czynszu od uzyskanych wartości w zakresie oferowanych posiłków to jego wezwanie nie
zostałoby sporządzone w ten sposób. Podane w wezwaniu warianty obliczenia ceny oferty
nie wskazują w ogóle, że Zamawiający (doszukując się sposobu obliczenia zastosowanego
przez wykonawcę) odejmuje wartość czynszu. Gdyby natomiast o tym pamiętał, wezwanie
nie zostałoby w ogóle wystosowane. Odejmując przecież od wartości 2.113.654,00 zł czynsz

tj. 70.725,00 zł uzyskuje się wartość 2.042.929,00 zł. Zamawiający nie dość, że zapomniał, iż
polecił w SWZ pomniejszenie ceny oferty o czynsz, to nie zdawał sobie sprawy z faktu, iż
czynsz objęty jest stawką VAT 23%, a poddając kontroli wyliczenia wykonawców należy
przeprowadzić szczegółowe obliczenia, przedstawione w powyższej tabeli. W dniu
01.09.2022 r., w terminie zakreślonym przez Zamawiającego udzielono odpowiedzi,
odnoszącej się do spornego sposobu obliczenia ceny oferty. Wskazano na powyższe
okoliczności, które motywowały Odwołującego do poszczególnych działań matematycznych,
zgodnych z SWZ. Pismem z dnia 14.09.2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Wskazał, że choć cena oferty została wyliczona jednak prawidłowo, to
Zamawiający nie jest wstanie określić jaką stawkę podatku zastosował Odwołujący (!).
Obydwa stwierdzenia wykluczają się wzajemnie. Z jednej strony przyznano, że cena oferty
jest prawidłowo wyliczona, czyli cały ciąg działań matematycznych został uznany za słuszny,
w tym podatek będący przecież jego częścią. Z drugiej jednak strony, Zamawiający
wskazuje, iż nie wie jaki Odwołujący zastosował podatek. Nie jest więc wiadome, w jaki
sposób Zamawiający stwierdził, że kwota brutto wyliczona jest prawidłowo, gdyż wartość ta
zawiera przecież podatek. Stawkę podatku wskazywał natomiast formularz oferty, gdzie przy
każdej cenie jednostkowej posiłku określono, iż zawiera ona 8% VAT. Mając zatem cenę
jednostkową posiłku i zastosowaną stawkę (która jest prawidłowa i niekwestionowana), czyli
wartości kosztorysowe wyjściowe, Zamawiający mógł wyliczyć prawidłową cenę oferty, w tym
wartość netto i podatku. Na wypadek stwierdzenia omyłki rachunkowej, mógł także (i był
zobowiązany) zastosować procedurę jej poprawy. Zamawiający nie poprawił ceny oferty

według swojego uznania, dysponując kosztorysem bazowym dla uzyskania ceny oferty.

W przypadku zastosowania procedury poprawy ceny, Odwołujący miałby możliwość
wniesienia odwołania od takiej czynności, gdyż takiej omyłki w ofercie Odwołującego
w istocie jednak nie było, a cenę wskazano prawidłowo. Zamawiający dysponował także
wyjaśnieniami Odwołującego.

Zamawiający uznał, że wyjaśnienia (złożone w istocie na zbędne wezwanie) nie
zostały złożone, gdyż nie zawierały podpisu. Natomiast, złożone wyjaśnienia zawierały się
w dokumencie w formacie *odt, czyli zgodnym z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12
kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla
rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych
wymagań dla systemów teleinformatycznych. Na gruncie przepisów ustawy Pzp wymóg
komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w powiązaniu z zasadą
pisemności oznacza, że korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami musi
obejmować oświadczenia i dokumenty sporządzone w postaci elektronicznej. Jedynie dla
niektórych elementów korespondencji, takich jak oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału
10

w postępowaniu lub w konkursie, wnioski, o których mowa w treści art. 371 ust. 3 ustawy
Pzp, albo też w przypadku oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i art. 63
ustawy Pzp, poza koniecznością sporządzenia w postaci elektronicznej, została zastrzeżona
szczególna forma ich złożenia (forma elektroniczna pod rygorem nieważności). Tylko
w takich przypadkach dla ważności złożenia oświadczenia wymagane jest jego opatrzenie
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy tym, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne na potrzeby złożenia oferty,
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, oraz oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jako wystarczające uznał ustawodawca złożenie
ich, także pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym. Szczególna forma zatem nie będzie wymagana
w przypadku składania wyjaśnień, gdyż dla tego rodzaju oświadczenia nie została ona
zastrzeżona. Zgodnie z § 2 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji
elektronicznej, wyjaśnienie mogło zostać sporządzone w postaci elektronicznej, w formatach
danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 Ustawy z dnia 17 lutego
2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub też jako
tekst, wpisany do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, o których mowa w § 3 ust. 1 Rozporządzenia. Zamawiający nie kwestionuje
przecież, że wyjaśnienia zostały przesłane prawidłowo, przez Platformę Zakupową. Czyni
zarzut braku podpisu. Nie miał natomiast wątpliwości, że wyjaśnienia wraz z dokumentem
zostały przesłane z prawidłowego konta wykonawcy. Nie może więc podnosić, że nie wie od
kogo pochodzą. Zostały przez niego odczytane i zasadniczo faktycznie naprowadziły go na
prawidłowy sposób wyliczenia ceny oferty, potwierdzając, że oferta Odwołującego została
skalkulowana prawidłowo, odmiennie od sposobu obliczenia ceny oferty zastosowanego
przez konkurenta Odwołującego. Wyjaśnienia spełniły swoją funkcję, naprowadzającą
Zamawiającego na prawidłowy tok analizy ceny jak i dokumentów, w pełnej rozciągłości jego
wątpliwości. Wyjaśnienia Odwołującego odnosiły się także do pozostałych kwestii
poruszonych w wezwaniu, tj. pktu 2, 3 i 4. Wskazano w ich treści, że: (...)

2) Wątpliwości Zamawiającego w zakresie podwykonawstwa są niesłuszne. Zobowiązanie
podmiotu trzeciego determinuje obowiązek brania udziału przez ten podmiot w wykonaniu
zamówienia. Zakres udostępnianych zasobów musi być zgodny ze złożonym zobowiązaniem
i pokrywać się z częścią zamówienia, która będzie wykonywana (zakres udziału podmiotu
trzeciego). Informacja "Tylko uczestnictwo ww. podmiotu trzeciego." nie musiałaby w ogólne
znajdować się w treści oferty. Jest to pewnego rodzaju automatyczny udział, niezależny od
woli Wykonawcy, więc wskazanie to należy traktować informacyjnie, jako coś oczywistego.

3) Podpis na dokumencie zobowiązania podmiotu trzeciego jest prawidłowy. Po pierwsze
dokument taki, podpisany przez podmiot trzeci, opatruje kolejnym podpisem właśnie
wykonawca i wynika to z przepisów wykonawczych Pzp. Po drugie - niezależnie od tego
podmiot trzeci udzielił pełnomocnictwa (w dokumencie zobowiązania) Wykonawcy, aby ten
reprezentował go przed Zamawiającym, a przepisy nie wprowadzają w tym zakresie
ograniczeń. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną, którą Zamawiający błędnie cytuje,
przedmiotowego środka dowodowego, dokumentu, o którym mowa w art. 94 ust. 2 ustawy,
oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, lub zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby - odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia. Nie ma tu mowy o podpisie podmiotu trzeciego.

Dodatkowo, odpowiadając na punkt 4 wezwania, wraz z wyjaśnieniami złożono po raz drugi
dokument “Potwierdzenie udostępniania zasobów” tj. z poświadczeniem notarialnym
elektronicznym. Wyjaśnienia Odwołującego czyniły zadość całemu wezwaniu
Zamawiającego.

Zamawiający nie w pełni wyartykułował, jakie zastrzeżenia czyni ofercie Odwołującego. Nie
uczynił tego na pewno także w odniesieniu do skonkretyzowanej podstawy prawnej. Stąd,
powyższe wyjaśnienia czyni się z ostrożności.

Wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty tj. art. 226 ust. 1 pkt 3
Pzp nie posiadała uzasadnienia faktycznego, które powinno wynikać z pisma
Zamawiającego, w którym poczyniono natomiast uzasadnienie wskazujące w istocie, iż
oferta nie jest niezgodna z przepisami ustawy, a zawiera jak gdyby błąd w obliczeniu ceny
w wyniku tego, że wyjaśnień nie można uznać za złożone, gdyż nie zawierały podpisu.
Odrzucenie to nie zawierało w istocie uzasadnienia faktycznego, a odnoszącego się do
wskazanej podstawy prawnej. Reasumując, podstawa prawna nie korespondowała
z przytoczonymi okolicznościami i na odwrót. Uwzględniając powyższe, oferta była
kompletna i prawidłowa, stąd zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, także w kontekście
art. 253 ust. 1 Pzp - w odniesieniu do braku wyartykułowania prawidłowego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia - okazał się konieczny. Uzasadnienie faktyczne jest koniecznym
elementem decyzji Zamawiającego i musi korespondować z podstawą prawną.

Co do oferty J.B. Partners:

Odwołujący uważa, że oferta drugiego z wykonawców podlega odrzuceniu, z następujących
powodów. Po pierwsze, treść tejże oferty proponowała wykonanie zamówienia w okresie 2
lat, czyli 24 miesięcy, a nie - zgodnie z dokumentami zamówienia i wolą Zamawiającego -

w okresie 01.10.2022 r. do 09.08.2024, czyli w terminie krótszym, gdzie na potrzeby

obliczenia ceny przyjęto 23 miesiące usługi. Wykonawca, czyniąc wzmiankę “cena za 2 lata
świadczenia usługi” w formularzu oferty spowodował, iż podlegała ona odrzuceniu ze
względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest wiadome, jaka
była ostateczna intencja wykonawcy tzn. czy wykonawca ten np. błędnie zrozumiał
dokumenty zamówienia i oferował usługę, sądząc, że będzie ją realizował 2 lata, jako termin
wymagany, czy też potrzebuje 2 lat na jej wykonanie co sugeruje w formularzu, mimo iż
można przypuszczać, że przyjął prawidłową liczbę jednostek (ilość posiłków). Można przyjąć
wiele wariantów w zakresie tego, co miał wykonawca na myśli, wskazując, że usługę
zastrzega świadczyć przez 2 lata. Niedopuszczalna wzmianka przeczyła dokumentom
zamówienia. Sugerowała bowiem oferowanie świadczenia, które ma zostać wykonane
w terminie niezgodnym z warunkami zamówienia. Uszło to uwadze Zamawiającego, który
pominął tą kwestię badając ofertę.

Po drugie, formularz oferty nie zawiera, zgodnie z dokumentami zamówienia dwóch cen
jednostkowych kosztorysu, ze względu na posiłki wyceniane odrębnie dla Przedszkola jak
i Żłobka. Zawiera wprawdzie jedną cenę, ale nie odnoszącą się do skonkretyzowanego
rodzaju placówki. Bez względu na dalsze rozważania, wykonawca nie wskazał dwóch
różnych lub dwóch takich samych cen jednostkowych. Zamawiający, w dniu 06.09.2022 r.
wezwał tegoż wykonawcę pismem “Żądanie od wykonawcy wyjaśnień i uzupełnienia treści
oferty”, czym naruszył ustawowy zakaz zmiany treści oferty, o którym mowa w art. 223 ust. 1
Pzp. Jak wynika z udostępnionych dokumentów, wykonawca J.B. Partners złożył dokument
datowany na 07.09.2022 r. (godz. 22:09:11) “oświadczenie wykonawcy o cenie usługi” bez
treści merytorycznej oraz dalej - nowy formularz ofertowy, podpisany po terminie składania
ofert tj. 07.09.2022 r. (godz. 22:12:10), gdzie po zapoznaniu się z drugą ofertą,
doprecyzował, iż “cena dotyczy dziecka uczęszczającego zarówno do przedszkola jak i do
żłobka”. Ponadto, przedkładając drugi formularz, postawiono znak X w zakresie wyboru
odpowiedzi przy danych odnośnie kryteriów pozacenowych. Wątek ten był także
przedmiotem korespondencji Zamawiającego i tego wykonawcy.

Po trzecie, wskazać należy, że cena ww. oferty zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca
obliczył cenę oferty, uwzględniając w kalkulacji 8% stawki VAT, także w odniesieniu do
czynszu najmu, który brał udział w kalkulacji, zgodnie z SWZ. Z analizy treści oferty wynika,
że wykonawca uzyskał cenę 2.051.439,00 zł poprzez przemnożenie ilości posiłków 151.800
sztuk i ceny 13,98 zł. Od tej wartości pośredniej odjął 70.725,00 zł tytułem czynszu, stosując
przy tym nieprawidłowo 8% podatku. W związku z tym, że podatek nalicza się od wartości
usługi netto, która po powiększeniu o VAT, daje wartość brutto, należy uznać, że oferta
zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu. Nie ulega wątpliwości, że czynsz
będzie fakturowany i rozliczany w stawce podstawowej 23%, a nie jak wynika z oferty,
według stawki 8%. Taką stawką obniżoną objęta jest jedynie usługa wyżywienia. Dlatego,
obliczając wprost wartości podane w ofercie uwidacznia się jednoznacznie, że nie
zastosowano stawki mieszanej - odpowiednio 8 i 23 % VAT, a jedynie 8% VAT od całości
ceny netto. Z otrzymanej dokumentacji od Zamawiającego nie wynika jakoby zauważył on
ten błąd.

Podniósł, że Zamawiający nierówno traktuje wykonawców. Z jednej strony pozwolił poprawić
formularz ofertowy ww. wykonawcy, w zakresie cen jednostkowych (bazowych dla ceny
oferty) naruszając rażąco przepisy ustawy, a z drugiej strony, uważając, że oferta
Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie zastosował procedury poprawienia omyłki
rachunkowej w jego ofercie, mimo, iż w jej treści wskazano przy cenach jednostkowych
stawki podatku. Od tych przecież prawidłowych wartości bazowych można byłoby

zasadniczo “wyjść”, aby poprawić cenę ogólną oferty. Przykład ten ma na celu zobrazowanie
niejednolitości w traktowaniu wykonawców (nierówne traktowanie). Nie należy jednak
zapominać, iż oferta Odwołującego w rzeczywistości błędu w obliczeniu ceny nie zawierała.
Przykład obrazuje jednak jak różne może być postępowanie Zamawiającego, w zależności
od tego, którą ofertę chciał wybrać jako najkorzystniejszą, mając większe tendencje
w skłonnościach rozszerzających przychylność ku obecnemu wykonawcy usługi.

Na marginesie wskazał, że bez względu na sposób wyliczenia ceny globalnej ofert
wykonawców, oferta odwołującego przedstawiała niższą cenę za posiłki, jako parametr
wyjściowy do dalszych obliczeń. Jak wynika z obliczeń, średnia cena jednego posiłku
oferowanego przez Odwołującego (wyliczając z łącznej ilości 151.800 sztuk) wynosi 13,92 zł.
Jeżeli nawet, niewyrażoną jednoznacznie, wolą drugiego z wykonawców było zaoferowanie
tej samej ceny na posiłki dla obydwu rodzajów placówek to cena ta była wyższa od
Odwołującego i wynosiła według treści jego oferty 13,98 zł. Cena oferty Odwołującego,
zarówno globalnie - w ujęciu całego okresu wykonania, jak i cena jednostkowa jednego
posiłku jest niższa od oferty drugiego wykonawcy.

Zamawiający w dniu 20.09.2022 r. (przy użyciu platformy zakupowej) wezwał wraz
kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 21.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) J.B.
Partners A. T. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: J.B.
Partners A. T.. W ramach stanowiska wskazano: „(...) Nasza oferta zgodnie    z

zamówieniem została obliczona poprzez zastosowanie wyliczenia prawidłowej formy
opodatkowania tj catering 8%VAT, czynsz 23% VAT więc nie mamy sobie w tej kwestii nic do
zarzucenia. Firma Comer house złożyła papiery w sposób nieprawidłowy nie podpisując
każdego z nich podpisem zaufanym, co jednoznacznie wskazywał zamawiający i taką
wiedzę można było uzyskać zarówno na platformie zakupowej jak i bezpośrednio
u zamawiającego. Dotyczyło to każdego złożonego dokumentu i powoływanie się na
przepisy nie ma żadnego związku skoro postępowanie przetargowe jednoznacznie to
precyzowało. Ponadto firma Comer house powołując się na użyczenie zasobów w postaci
doświadczenia kucharza jak i wykonania wcześniejszych usług wg wymagań zamawiającego
pozostawia wiele wątpliwości co do stanu faktycznego. Takie niejasności nie występują
w naszej ofercie. Złożenie naszej oferty zostało potwierdzone stosownymi oświadczeniami
dotyczącymi formy wyliczenia kwoty zapłaty za posiłek, dosłanie oświadczenia co do
wątpliwości czy stawka dotyczy wszystkich dzieci tj żłobka i przedszkola nie miało wpływu na
złożona ofertę. Jednocześnie stwierdzam że firma J.B.Partners A. T. nie miała i nie ma
żadnych kontaktów z osobami prowadzącymi postępowanie przetargowe co wyklucza
sztuczne faworyzowanie podnoszone przez oponenta. W związku z tym istnieje ryzyko
narażenia naszej firmy na utratę powyższego kontraktu jak i inwestycji poczynionych w celu
jego realizacji (...)”.

W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 29.08.2022 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp wezwał
Wykonawcę Corner-House A. M. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia treści oferty w terminie
do dnia 08.09.2022r. do godz. 15:30 dotyczących:

1)    treści złożonej oferty,

2)    innych składanych dokumentów lub oświadczeń, o następującej treści:

„1. U zamawiającego zrodziły się wątpliwości odnośnie do oświadczenia wykonawcy
zawartego na s. 2 w pkt I dot. zaoferowanej ceny umownej w wysokości brutto: 2.042.929, 00
zł, w tym cena netto: 1.899.587,04 zł, podatek VAT 143 341,96 zł.

Zamawiający informuje, że zgodnie z wyliczeniami rachunkowymi przy łopocie 2.042.929, 00
zł brutto kwota netto i vat jest następująca:

23% VAT to 382.011,11 zł, a kwota netto: 1.660.917,89 zł
8% VATto 151.328,07zł, a kwota netto: 1.891.600,93 zł
5% VATto 97.282,33, a kwota netto: 1.945.646,67zł

Wobec rozbieżności w treści oferty, Zamawiający prosi o złożenie przez wykonawcę
stosownych wyjaśnień.

2. U zamawiającego zrodziły się wątpliwości odnośnie do oświadczenia wykonawcy
zawartego na s. 3 pkt. 6, które brzmi:
6. Oświadczam, że powierzymy niżej wymienionym podwykonawcom wykonanie niżej
wskazanych części zamówienia:

(należy wypełnić, jeżeli wykonawca przewiduje udział podwykonawców, w przypadku
samodzielnej realizacji zamówienia, należy wpisać: nie dotyczy).

Uwaga - w przypadku braku wypełnienia tabeli oznacza, że wykonawca nie
przewiduje udziału podwykonawców w realizacji zamówienia

Zamawiający stwierdza, że ww. oświadczenie jest niekompletne, brak wpisu w części
(zakresu) zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do uzupełnienia
oświadczenia.

3.    Zamawiający w Rozdziale VI SWZ poinformował, że Wykonawca może polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby. Wykonawca dołączył ww. zobowiązanie podmiotu
trzeciego podpisane podpisem zaufanym przez pełnomocnika Wykonawcy.

Zamawiający informuje, że ww. zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało
nieprawidłowo złożone. Zgodnie z 7 ust. 3 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie
poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej
dokonuje odpowiednio wykonawca udostępniający zasoby.

Wobec powyższego Zamawiający wzywa do uzupełnienia prawidłowego złożenia
zobowiązania podmiotu trzeciego.

4.    Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XII ust. I pkt 3) wymagał złożenia pod rygorem
nieważności w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym pełnomocnictwa lub
inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania (odpowiednio: wykonawcy,
podmiotu udostępniającego zasoby, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia), jeżeli w imieniu (odpowiednio: wykonawcy, podmiotu udostępniającego
zasoby, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) działa osoba,
której umocowanie do reprezentowania wynika z tych dokumentów. Wykonawca w treści
zobowiązania podmiotu trzeciego poinformował, że na podstawie umowy między wykonawcą
a podmiotem trzecim potwierdza wyrażone zobowiązanie. Zamawiający informuje, że ww.
pełnomocnictwo zostało nieprawidłowo złożone. Zgodnie z § 7 ust. 3 Rozporządzeniem

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania
i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych
oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania
z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio osoba umocowana do
reprezentowania wykonawcy udostępniającego zasoby.

Wobec powyższego Zamawiający wzywa do uzupełnienia prawidłowego złożenia
pełnomocnictwa.

Niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień i uzupełnień do dnia 01.
09.2022 r., do godz. 15:30 spowoduje zbadanie oferty wykonawcy tylko na podstawie
posiadanych przez zamawiającego danych, dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie.

Jednocześnie zamawiający informuje, że zgodnie z art. 223 ust. I zdanie drugie p.z.p.
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty
z wyjątkiem poprawy omyłek, co zostało unormowane w art. 223 ust. 2 p.z.p.”.

1. Wykonawca Corner-House A. M. przesłał do Zamawiającego we wskazanym terminie
poprzez platformę zakupową wyjaśnienia w postaci pliku *odt. oraz kopię elektroniczną Nr
rep. A. 6584-2022 w postaci pliku pdf.

Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że plik w formacie *odt. jest zgodny
z Obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 09.11.2017 r. w sprawie Krajowych Ram
Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji
w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych.
Jednakże Zamawiający zwraca uwagę, że należy odróżnić dokument w postaci pliku
edytowalnego składanego w procesie postępowania, do którego nie są wymagane formy
opatrzone podpisem elektronicznym od dokumentu w postaci pliku edytowalnego jako
oświadczenia woli, w odniesieniu do którego są wymagane formy opatrzone podpisem
elektronicznym. Zamawiający w wezwaniu wyraźnie wskazał Wykonawcy, że są to
wyjaśnienia do treści złożonej oferty, jak i również uzupełnienia treści oferty, a wiec dotyczą
one oświadczenia woli Oferenta odnośnie kształtu oferty realizacji zamówienia publicznego,
które należy podpisać w formie elektronicznej bądź w postaci elektronicznej.

Jak sam Odwołujący wskazał „na gruncie przepisów ustawy Pzp wymóg komunikacji
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w powiązaniu z zasadą pisemności
oznacza, że korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami musi obejmować
oświadczenia i dokumenty sporządzone w postaci elektronicznej. Jedynie dla niektórych
elementów korespondencji, takich jak oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub w konkursie, wnioski, o których mowa w treści art. 371 ust. 3 ustawy
17

Pzp, albo też w przypadku oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i art. 63
ustawy Pzp, poza koniecznością sporządzenia w postaci elektronicznej, została zastrzeżona
szczególna forma ich złożenia (forma elektroniczna pod rygorem nieważności). Tylko
w takich przypadkach dla ważności złożenia oświadczenia wymagane jest jego opatrzenie
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy tym, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne na potrzeby złożenia oferty,
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, oraz oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. I ustawy PZP jako wystarczające uznał ustawodawca złożenie
ich, także pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym”. A zatem w naszym przypadku wyjaśnienia dotyczące
treści oferty powinny zostać opatrzone podpisem elektronicznym przez Odwołującego lub
osobę umocowaną. Należy przy tym wspomnieć, że Zamawiający w Rozdziale III ust. 2 swz
jednoznacznie wskazał wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania, wysyłania
i odbierania korespondencji elektronicznej :

1)    Ofertę i oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, składa się, pod rygorem
nieważności w formie elektronicznej (tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym.

2)    Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa
w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy i wymagane zapisami SWZ składa się w formie
elektronicznej (tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego) lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Zgodnie z art. 61 p.z.p., komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między
zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa
się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. O rodzaju środków komunikacji
elektronicznej decyduje zamawiający, zamieszczając przedmiotowe informacje, zgodnie
z dyspozycją art. 67 p.z.p., w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie
zamówienia lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie
zamówienia.

W sytuacji, gdy zamawiający wskazał określony sposób komunikacji elektronicznej,
wykonawca nie może samodzielnie zmieniać sposobu przekazywania informacji niż
wskazany w Specyfikacji Warunków Zamówienia, tak więc wyjaśnienia złożone w inny niż

wymagany przez Zamawiającego sposób nie wywołują skutku prawnego - są niezgodne
z warunkami zamówienia.

Ponadto Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że plik *odt. jako wyjaśnienia zostały
przesłane ze skrzynki mailowej zarejestrowanej na platformie zakupowej jako firma Corner-
House A. M., ale to wcale nie oznacza to, że wyjaśnienia sporządziła osoba umocowana do
ich składania. Treść wyjaśnień mogła złożyć każda osoba-pracownik mająca dostęp do
skrzynki mailowej. Na tej podstawie Zamawiający stwierdza, że wyjaśnienia nie są
oświadczeniem woli Pani A. M. jako właściciela firmy, nie są dla niej prawnie wiążące, jako
niepodpisane w wymagany sposób. W związku    z powyższym Zamawiający

uznał, że nie otrzymał żadnych wyjaśnień i uzupełnień do treści oferty, a więc zbadał ofertę
Wykonawcy tylko na podstawie posiadanych przez zamawiającego danych, dokumentów i
oświadczeń zawartych w ofercie, czyli:

a) zaoferowana kwota przez Odwołującego na realizację zamówienia wynosi: brutto:
2.042.929,00 zł , w tym cena netto: 1.899.587,04 zł, podatek VAT 143 341,96 zł.
Z powyższych kwot nie da się wyliczyć żadnej z ustawowych stawek podatku VAT. Tak jak
zamawiający stwierdził w wezwaniu do złożenia wyjaśnień kwota brutto została prawidłowo
policzona zgodnie z zapisami swz. Wyliczona kwota nie posiada już kosztów najmu (czyli
23% vat), jest finalną ceną za usługę żywieniową. W związku z powyższym należy
prawidłowo zastosować stawkę 8% vat. W odwołaniu do Prezesa KIO Wykonawca wykazał,
że do zaoferowanej kwoty brutto zastosował podatek vat „mieszany” (częściowo 8% i 23%),
który w takim razie jest niezgodny z naszym prawem. Chociażby ze względu na to, że
Wykonawca nie mógłby wystawić rachunku bądź faktury za zamówione usługi z vat
„mieszanym” dla rodziców. Należy podkreślić, że zgodnie z orzecznictwem KIO
zastosowanie błędnej stawki Vat stanowi błąd w obliczeniu ceny i taka oferta podlega
odrzuceniu. Zastosowanie „mieszanej” stawki vat-u stanowi nieusuwalny błąd oferty. Błąd
w obliczeniu ceny, który powoduje konieczność odrzucenia oferty, występuje wtedy, gdy
weryfikując ofertę zamawiający napotyka na taki jej kształt, którego błędy nie mogą zostać
naprawione w toku postępowania. Ponadto, Zamawiający nie miał wiedzy, że Wykonawca
zastosował „mieszany” vat, na czym to „mieszanie” konkretnie polegało i dlatego nie mógł
wystąpić do Odwołującego z poprawieniem omyłki rachunkowej.

Zamawiający chce podkreślić, że oferta drugiego Wykonawcy jest obliczona z 8% vat
(zaoferowana kwota na realizację zamówienia wynosi: brutto: 2.051439,00 zł, w tym cena
netto: 1.899480,56 zł, podatek VAT 151 958,44 zł), a więc zapisy w dokumentacji
przetargowej nie były niezrozumiałe, można było je arytmetycznie zweryfikować.

Ponadto na etapie prowadzonego postępowania każdy potencjalny Wykonawca, mógł
w wyznaczonym czasie zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienia treści swz. Firma
19

Corner-House A. M. tego nie uczyniła, czyli zapisy dokumentów przetargowych były dla niej
poprawne i zrozumiałe.

Podkreślił, że na rozpoczęcie roku przedszkolno-żłobkowego konieczne jest jak
najszybsze rozstrzygnięcie postępowania, dlatego Zamawiający nie ponawiał wezwania do
wyjaśnień.

b)    oświadczenie dot. realizacji zamówienia przez podwykonawcę, nie zostało uzupełnione
zgodnie wymogami swz Rozdział VII ust. 3. Dla Zamawiającego miało to istotne znaczenie
ponieważ zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
zamówienia tj. w zakresie przygotowania i wydawania posiłków. Odwołujący wskazał tylko
w części rubryki odnoszącej się do podania nazwy podwykonawcy „Tylko uczestnictwo ww.
podmiotu trzeciego” jednakże bez wskazania zakresu uczestnictwa, co umożliwiłoby
weryfikację, czy uczestnictwo to dotyczy kluczowych części zamówienia.

W treści zobowiązania podmiotu trzeciego, które wpłynęło do Zamawiającego razem
z ofertą Odwołującego widnieje m.in. zapis, że ów podmiot zapewni kadrę osobową do
wykonania usługi na rzecz Zamawiającego oraz będzie oceniał jakość usługi oraz udzielał
Odwołującemu wszelkiego bezpośredniego wsparcia na każdym etapie wykonywania
czynności wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, czyli należałoby to rozumieć
w ten sposób, że również udostępni Odwołującemu osoby przygotowujące posiłki, a więc
powyższe sformułowania absolutnie nie wykluczają, że mielibyśmy tu do czynienia
z zakresem czynności zastrzeżonych przez Zamawiającego jako obowiązek wykonania
przez głównego Wykonawcę. Pozostałe zapisy w zobowiązaniu nie mają znamiona udziału
bezpośredniego w realizacji zamówienia jako podwykonawca, ponieważ podmiot trzeci
wskazuje, że oddelegowuje swoich pracowników do wykonywania zadań z zakresu szkoleń,
konsultacji czy doradztwa. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że Odwołujący
będzie realizował kluczowy przedmiot zamówienia, jakim jest przygotowanie i wydawanie
posiłków z udziałem podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, co jest niezgodne
z zapisami swz.

c)    zobowiązanie podmiotu trzeciego wpłynęło wraz z ofertą w formie pdf. - cyfrowego
odwzorowania dokumentu podpisane profilem zaufanym przez pełnomocnika Odwołującego
- Katarzynę Konopską. Zamawiający stwierdził, że ww. zobowiązanie zostało złożone
nieprawidłowo, ponieważ w treści dokumentu widnieje zapis, że Udostępniający udziela
pełnomocnictwa do złożenia wszelkich dokumentów, w tym oświadczeń, niezbędnych do
uzyskania zamówienia, które zgodnie z Rozdziałem XII ust. 1 pkt. 3) Zamawiający wymagał
złożenia pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu
kwalifikowanego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym pełnomocnictwa lub inne dokumenty potwierdzające umocowanie do
reprezentowania (odpowiednio: wykonawcy, podmiotu udostępniającego zasoby,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), jeżeli w imieniu
(odpowiednio: wykonawcy, podmiotu udostępniającego zasoby, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia) działa osoba, której umocowanie do
reprezentowania wynika z tych dokumentów. W związku z powyższym zobowiązanie
podmiotu trzeciego, w którym również zawarte jest udzielenie pełnomocnictwa powinno
zostać podpisane w formie elektronicznej bądź w postaci elektronicznej bezpośrednio przez
ten podmiot Udostępniający zasoby.

d) Oświadczenie o udostępnieniu zasobów oraz pełnomocnictwo podmiotu trzeciego do
złożenia w jego imieniu wszelkich dokumentów, w tym oświadczeń niezbędnych do
uzyskania zamówienia przez Odwołującego zostało złożone w formie pliku pdf. - cyfrowego
odwzorowania dokumentu oraz plik ten poświadczono poprzez podpis profilem zaufanym
samego pełnomocnika Odwołującego - Katarzynę Konopską. Zamawiający stwierdził, że
pełnomocnictwo zostało złożone nieprawidłowo. Zgodnie z § 7 ust. 3 oraz § 6 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania
z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio mocodawca i w danym
przypadku podmiot udostępniający zasoby, podpisując dokument kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym bądź notariusz.
W przedmiotowym przypadku takie poświadczenie nie miało miejsca w dokumencie
złożonym wraz z ofertą. Natomiast poświadczenie przez notariusza miało miejsce
w dokumencie złożonym wraz z wyjaśnieniami, które zostały złożone w formie nie podpisanej
przez nikogo, zatem nie stanowią wraz z załącznikami dokumentu uwzględnianego w trakcie
postępowania.

Reasumując w niniejszej sytuacji oferta Wykonawcy Corner-House A. M. zawiera
niesuwalny błąd w ofercie i jest niezgodna z ustawą i zapisami swz, dlatego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3.

2. Wykonawca Corner-House A. M. zarzuca również Zamawiającemu, że nierówno traktuje
Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie zgadza się z tym
twierdzeniem ponieważ:

a) Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy pzp wezwał drugiego oferenta J.B. Partners A.
T. z siedzibą w Szczecinie (tak samo jak i Odwołującego) do złożenia wyjaśnień    i

uzupełnienia treści oferty z tym, że dotyczącej potwierdzenia (a nie poprawienia jak sugeruje
Odwołujący) złożenia oświadczenia woli o określonej treści w złożonej ofercie. Przecież
celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości bądź części
oferty, które są niejasne, nieprecyzyjne, budzące wątpliwości interpretacyjne, tak aby była
możliwa ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez
Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający wezwał firmę J.B. Partners A. T. do
wyjaśnień poprzez potwierdzenie i uzupełnienie oświadczenia woli, że:

-    stawka żywieniowa dla 1 dziecka w Przedszkolu i stawka żywieniowa dla 1 dziecka
w Żłobku jest taka sama i wynosi 13,98 zł brutto. Stawka ta jako jedyna została podana
w ofercie, a ponadto zgodnie z zapisami w S WZ dotyczącymi kwestii obliczyć cenę oferty
(ilość dni, osób) wynika, że zaoferowana cena brutto 2 051 439,00 zł w formularzu ofertowym
wykonawcy została wyliczona prawidłowo na podstawie jednakowej stawki dziennej dla 1
dziecka w Przedszkolu i dla 1 dziecka w Żłobku, która wynosi 13,98 zł brutto.

-    Kucharz przygotował 1 posiłek z dietą bezmleczną, bezglutenową, wegańską i krzyżową.
Ponieważ Wykonawca zamiast wpisać „X” w odpowiedniej kratce, którą przed właściwym
tekstem usunął, po prostu wytłuścił i podkreślił wybrany tekst.

-    złożona oferta, nie prowadzi/prowadzi* do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z ustawą z 1 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponieważ
w złożonej ofercie nie został zaznaczony odpowiednio zapis „nie prowadzi/prowadzi”

Wykonawca J.B. Partners A. T. przesłał wyjaśnienia w terminie potwierdzając
oświadczenie woli poprzez platformę zakupową w formie osobnych oświadczeń w kilku
plikach pdf. opatrzonych podpisem złożonym poprzez profil zaufany. Ze względu na fakt, że
niektóre pliki nie zawierały treści lecz same tytuły, dla uniknięcia kolejnych wątpliwości oraz
bezpieczeństwa wysłał również swoje oświadczenia woli w postaci odpowiednio
poprawionego w wątpliwych miejscach formularza ofertowego. Zamawiający wskazuje, że
w ustawie pzp oraz aktach wykonawczych nie ma wskazań, w jaki sposób mają wyglądać
ww. dokumenty. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że otrzymał jednoznaczne
i wystarczające informacje dotyczące złożonej oferty tak aby była możliwa ocena, czy
badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego.
W tym przypadku sformułowany przez Odwołującego zarzut, że została zmieniona treść
konkurencyjnej oferty jest bezzasadna. Jeżeli chodzi o sugestię Odwołującego że
Zamawiający dopuszcza się uzupełnienia oferty, informuję, ze jest to nieprawda, ponieważ
uzupełnienie treści oferty przez firmę J.B. Partners w zakresie dotyczącym wskazania czy
oferta prowadzi lub nie prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego są
takim samym skutkiem dla Odwołującego jak poprzez wezwanie przez Zamawiającego do
uzupełnienia treści oferty dotyczącego podwykonawców. Jak widać nie ma tu znamiona
zmiany treści oferty lecz zgodnie z przepisami pzp jest tylko uzupełnieniem wobec nie
złożenia stosownych oświadczeń przez obu oferentów w formularzu ofertowym.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że cena wskazana w formularzu Wykonawcy
najwyżej ocenionego jest źle wyliczona z powodu zdania wskazanego i dopisanego na
ofercie przez samego Wykonawcę w nawiasie „cena za 2 lata świadczenia usługi” jest
nietrafny. Kwestionowane sformułowanie oferty ma charakter ogólny dotyczący terminu
realizacji zamówienia. Sam Zamawiający wskazał taki termin we wzorze umowy załącznik nr
5 do swz w S 5 ust. 2: „Zamawiający przewiduje możliwość przedłużenia czasu wykonywania
niniejszej umowy na kolejny rok lub 2 lata z Wykonawcą na warunkach zawartych
w niniejszej umowie w formie aneksu do umowy za zgodą obu stron”. Zamawiający
przypomina, że cena wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy w wysokości
2.051439,00 zł posiada wartość podatku vat (8%) 151.958,44 zł i cenę netto: 1.899480,56 zł.
Bezspornie należy stwierdzić, że cena Wykonawcy J.B. Partners wyliczona została
poprawnie, zgodnie z zapisami swz, czyli cena za 1 dzień wyżywienia x ilość dzieci x 23
miesiące (średnia ilość dni roboczych w miesiącu świadczonych usług wynosi 20) minus
koszt najmu (stawka czynszu miesięcznego x 23 miesiące). A zatem arytmetycznie można
jednoznacznie zweryfikować, że w swoich obliczeniach oferent niewątpliwie zastosował
jednolitą stawkę żywieniową za 1 dzień wyżywienia dla wszystkich dzieci oraz 23-miesięczny
okres świadczenia usługi, czyli zgodnie z warunkami swz. Po drugie stawka czynszu najmu
została prawidłowo odjęta w wysokości 70.725 zł (w tym podatek vat 23 a nie jak twierdzi
Odwołujący ze stawką vat 8%. Po trzecie sugestia wyliczenia stawki mieszanej vat do
wyliczonej prawidłowo globalnej ceny brutto nie jest zasadna, ponieważ w polskim
ustawodawstwie nie posługujemy się tak wyliczanym podatkiem vat. Po czwarte
Zamawiający nie ma takiego prawa i nie może zabronić Wykonawcy, aby wyliczył kwotę
stawki żywieniowej w wysokości jednakowej dla dwóch placówek oświatowych. Jest to jego
własna kalkulacja uwzględniająca całość wynagrodzenia Wykonawcy za prawidłowe
wykonanie umowy. Zamawiający we wzorze formularza ofertowego wskazał osobne rubryki
na cenę stawki dziennej dla 1 dziecka w Przedszkolu oraz Żłobku, ponieważ są to dwie
odrębne instytucje zajmujące się dziećmi w różnym wieku oraz o różnych potrzebach
żywieniowych, aczkolwiek znajdujące się w tym samym budynku i zasadne było umożliwienie
odrębnej kalkulacji ceny posiłków dla obu grup dzieci zwłaszcza, że liczebność obu grup jest
zmienna, a ponadto niezasadne byłoby założenie z góry, aby rodzice jednej z placówek
dopłacali do ceny uiszczanej przez rodziców drugiej z placówek.

Co nie oznacza, że oferent powinien obligatoryjnie wykazać dwie różne stawki
żywieniowe dla 1 dziecka w Przedszkolu oraz Żłobku, jeśli w wyniku własnej kalkulacji
dojdzie do wniosku, iż zasadne jest wprowadzenie jednolitej stawki żywieniowej. W takiej
sytuacji wskazanie tylko jednej, wspólnej stawki żywieniowej w ofercie było poprawne,
a wezwanie Zamawiającego miało jedynie na celu rozwianie wszelkich wątpliwości odnośnie
23

treści oświadczenia woli złożonego przez oferenta. Zastosowanie jednolitej stawki dla dzieci
obu placówek nie stanowiło z pewnością podstawy do odrzucenia oferty.
b) Zamawiający (jak wykazano wyżej) w całym postępowaniu traktował wszystkich
Wykonawców jednakowo wzywając obu do złożenia wyjaśnień, zatem nie uznaje zarzutów,
na jakie wskazuje Odwołujący, jakoby faworyzował Wykonawcę J.B.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący
nieobecny) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Odwołujący, którego oferta
została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie
zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w wersji elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ),
oferty Przystępującego oraz Odwołującego, załączonego do oferty Odwołującego
zobowiązania podmiotu trzeciego „potwierdzenia udostępnienia zasobów”, pełnomocnictwa
z CEiIDG dla osoby podpisującej ofertę w imieniu właściciela Odwołującego, wezwania
z 29.08.2022 r. skierowanego do Odwołującego, nieuznanej przez Zamawiającego
odpowiedzi Odwołującego na wezwanie, zobowiązania podmiotu trzeciego „potwierdzenia
udostępnienia zasobów” potwierdzonego przez notariusza podpisem elektronicznym,
wezwania z 06.09.2022 r. skierowanego do Przystępującego, wyjaśnienia Przystępującego
zawierającego m.in. oświadczenie dotyczące jednolitej ceny, jak i oświadczenia z formularza
ofertowego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska
i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w zakresie zarzutu wskazanego w sentencji orzeczenia.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1)    art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niezgodności
z przepisami Ustawy, w tym z powodu rzekomego braku złożenia wyjaśnień, w przypadku
gdy oferta jest złożona prawidłowo, a wyjaśnienia zostały Zamawiającemu złożone również
prawidłowo,

2)    art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty J.B. Partners A. T. z

powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia - ze względu na niedopuszczalną zmianę
terminu wykonania zamówienia tj. sprzecznego z SWZ, a oświadczonego    w

formularzu ofertowym,

3)    art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty J.B. Partners A. T. z
powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia - ze względu określenie w formularzu
ofertowym jednej zamiast zamiast dwóch cen jednostkowych posiłków oraz art. 223 ust. 1
Pzp poprzez dopuszczenie do zmiany (uzupełnienia) formularza ofertowego przez
wykonawcę,

4)    art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez przyjęcie, iż oferta J.B. Partners A. T. zawiera
prawidłową cenę i zaniechanie jej odrzucenia, mimo iż zawierała błąd w obliczeniu ceny tj. jej
kalkulacja przedstawia dokonanie obliczeń z zastosowaniem 8% stawki podatku VAT od
całości oferty, w przypadku gdy czynsz najmu powierzchni kuchennej objęty jest 23% stawką
podatku VAT i jako taki powinien być uwzględniony w cenie oferty, gdyż czynsz najmu brał
udział w obliczeniu ceny oferty, zgodnie z określonym w SWZ sposobem obliczenia ceny.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby
stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale co do dopuszczalności
określonych działań ze strony Zamawiającego. Do tych kwestii Izba odniesie się przy
omawianiu poszczególnych zarzutów.

Izba dodatkowo wskazuje na Rozdz. III ust. 2 SWZ:

„(..)2. Wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania, wysyłania i odbierania
korespondencji elektronicznej:

1) Ofertę i oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. I ustawy, składa się, pod rygorem
nieważności w formie elektronicznej (tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym.

2)    Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa
w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy i wymagane zapisami S WZ składa się w formie
elektronicznej (tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego) lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

3)    Sposób sporządzenia podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń musi być zgody z wymaganiami
określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie oraz w rozporządzeniu Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy.

Nadto, na Rozdz. VII:

„(..) 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy
(podwykonawcom).

2.    Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
części zamówienia tj. przygotowanie i wydanie posiłków ww. placówkach oświatowych.

3.    Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom,
Wykonawca wskazał ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych
podwykonawców — załącznik nr 1 do SWZ (...)”. Podobnie, na Rozdz. XII:

„(...) 1. Dokumenty wymagane przez zamawiającego, które należy złożyć razem z ofertą pod
rygorem nieważności w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub
postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, to:

1)    formularz oferty według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ;

2)    oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania - zgodnie z załącznikiem nr 2, 2a i 3 do SWZ,

3)    pełnomocnictwa lub inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania
(odpowiednio: wykonawcy, podmiotu udostępniającego zasoby, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia), jeżeli w inłieniu (odpowiednio: wykonawcy,
podmiotu udostępniającego zasoby, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia) działa osoba, której umocowanie do reprezentowania wynika z tych
dokumentów; (...)”.Dodatkowo, na Rozdz. XVII - Sposób obliczenia ceny oferty:

„ (...) 1. Cena oferty jest ceną ryczałtową. Cenę oferty należy obliczyć, uwzględniając całość
wynagrodzenia Wykonawcy za prawidłowe wykonanie umowy a mianowicie cenę za I dzień
wyżywienia x ilość dzieci x 23 miesiące (średnia ilość dni roboczych w miesiącu
świadczonych usług wynosi 20) minus koszt najmu (stawka czynszu miesięcznego x 23
miesiące). Wykonawca jest zobowiązany skalkulować na podstawie wszelkich wymogów
związanych z realizacją zamówienia oraz opcją przedłużenia czasu wykonywania niniejszego
zadania na kolejny rok lub 2 lata.

2.    Cena ofertowa musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty, a także wszystkie
potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy,
wynikające z okoliczności, które można było przewidzieć w chwili składania oferty,
z wyjątkiem okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. oparta
na rachunku ekonomicznym Wykonawcy

3.    Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Uwaga! Zgodnie z ust. I Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24
stycznia 2005 r. (Dz. Urz. GUS 2005 1.11) w sprawie trybu udzielenia informacji dotyczących
standardów klasyfikacyjnych — „Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje
prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwale i obiekty
budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach,
wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na
podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej".

4.    Wykonawcy ponoszą wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty.

5.    Rozliczenia będą prowadzone w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.

6.    W formularzu oferty wypełnianym za pośrednictwem Platformy wykonawca poda
wyłącznie cenę oferty. która uwzględnia całkowity koszt realizacji zamówienia w okresie
obowiązywania umowy, obliczoną zgodnie z powyższymi dyspozycjami.

7.    Zgodnie z art. 225 ustawy PZP jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z I ] marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu
zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług,
którą miałby obowiązek rozliczyć. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek:

1)    poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego;

2)    wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą
prowadziły do powstania obowiązku podatkowego;

3)    wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego,
bez kwoty podatku;

4)    wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie
miała zastosowanie.

8. Informację w powyższym zakresie wykonawca składa w załączniku nr I do SWZ. Brak
złożenia ww. informacji będzie postrzegany jako brak powstania obowiązku podatkowego
u zamawiającego. (.)”.

Jednocześnie na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp
poprzez dopuszczenie do zmiany (uzupełnienia) formularza ofertowego przez wykonawcę, tj.
Przystępującego w zakresie tego czy oferta nie prowadzi/prowadzi do powstania
u Zamawiającego obowiązku podatkowego, czy też nie zaznaczenia, wpisania „X”
w odpowiedniej kratce przy wyborze odpowiedzi przy „Kucharz przygotował 1 posiłek z dietą
bezmleczną, bezglutenową i krzyżową” i nierównego traktowania Wykonawców w zakresie
możliwości poprawienia formularza ofertowego.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje.

Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała, że podlega on częściowo uwzględnieniu.

Po pierwsze, Izba wskazuje, że sposób obliczenia ceny oferty przedstawiony
w Rozdziale XVII ust. 1 SWZ dotyczy ceny oferty brutto, gdyż ceną oferty jest zawsze cena
oferty brutto. W konsekwencji obaj Wykonawcy, tak Odwołujący, jak i Przystępujący
zastosowali się do tych postanowień i prawidłowo obliczyli tą cenę według instrukcji podanej
przez Zamawiającego we wskazanym wyżej rozdziale SWZ. Obaj Wykonawcy zastosowali
prawidłowe stawki podatku VAT dla wyżywienia i najmu. Izba powyższe ustaliła przeliczając
cenę oferty brutto Przystępującego (13,98x250x20x23 +13,98x80x20x23 = 2 122 163 zł
/posiłki - 8%/ - 70725 /najem - 23%/ = 2 051 439 zł), tym samym potwierdzając stanowisko
w tym zakresie wyrażone w zgłoszonym przystąpieniu. Jednakże, co wymaga podkreślenia
był to swoisty sztuczny twór (konstrukcja) stworzony przez Zamawiającego dla obliczenia
ceny oferty. Jest bowiem bezsporne, że wyżywienie jest opodatkowane stawką 8 %, zaś
czynsz stawka 23 %. Niewątpliwe też dla potrzeb rozliczenia będziemy mieli do czynienia
z oddzielnymi fakturami opodatkowanymi stosownymi stawkami podatku.

Istota sporu sprowadza się do tego, jak należało obliczyć wartość podatku VAT
podawaną w formularzu ofertowym. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego z odwołania,
w tym zakresie poszedł Odwołujący dalej gdyż zastosował instrukcję także do wartości
podatku VAT, odejmując od wartości podatku za wyżywienie wartość podatku za czynsz.
W ocenie Izby, nie należało tego robić, gdyż wartość opodatkowana stawka 8 % jest większa
wierzytelnością i po odjęciu wartości opodatkowanej stawka 23 %, która jest mniejsza to
wynik daje resztę z wierzytelności większej opodatkowanej stawką podatku VAT 8 %.
W konsekwencji tego, wartość podana przez Przystępującego jest prawidłowa, choć dla
czynszu za najem także przyjął Przystępujący stawkę 23 %. W wypadku, zaś Odwołującego
zaistniały stan rzeczy powinien skutkować nie odrzuceniem oferty, która nota bene nie
została wskazana jako podstawa prawna art. 226 ust. 1 pkt 10, ale art. 226 ust. 1 pkt 3 NPzp,
ale poprawieniem wartości podatku VAT, w trybie art. 223 ust.2 pkt 3 NPzp, gdyż mamy do
czynienia z inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, gdyż cena oferty brutto nie ulegnie zmianie,
gdyż została obliczona zgodnie z instrukcją z SWZ.

Względem kwestii zobowiązania podmiotu trzeciego, jego skanu poświadczonego
przez umocowanego pełnomocnika Odwołującego, to Izba wskazuje, że mimo, iż
wyjaśnienia nie zostały prawidłowo podpisane, to Odwołujący dokonał skutecznego
uzupełnienia dokumentu - dostarczając zobowiązanie podmiotu trzeciego poświadczone
elektronicznie przez notariusza (w trybie § 7 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej dokumenty elektroniczne przekazuje się w postępowaniu lub konkursie przy
użyciu środków komunikacji elektronicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452). Powyższe dotyczy
także pełnomocnictwa znajdującego się w końcowej części tego zobowiązania. Powyższa
bowiem podstawa prawna odwołuje się także do ust. 2 § 7 wskazanego wyżej
rozporządzenia, które obejmuje również pełnomocnictwo. W konsekwencji, należy uznać, że
zasadnie w tym zakresie kwestionował Odwołujący czynność Zamawiającego odrzucenia
swojej oferty.

Odnośnie kwestii zakresu podwykonawstwa, to należy zauważyć, że kwestia
podnoszona w tym zakresie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i wątpliwości
z tym związane nie były podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, a nawet nie było ich
w wezwaniu do wyjaśnień. Podstawą odrzucenia nie był art. 226 ust.1 pkt 5, lecz ust. 3
NPzp, Zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jak brak
wyjaśnień odnośnie zakresu podwykonawstwa przekłada się na wskazaną podstawę
odrzucenia. W konsekwencji, tak jak Izba nie może rozpatrywać nowych zarzutów, które nie
29

znajdowały się w odwołaniu, tak na tej samej zasadzie Izba nie może rozpoznawać nowej
podstawy odrzucenia, okoliczności faktycznej nie znanej Odwołującemu w dniu wniesienia
odwołania.

Kolejną kwestią jest brak wskazania przez Zamawiającego prawidłowej podstawy
prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż wskazano art. 226 ust.1 pkt 3 NPzp, choć
wydaje się, że chodziło raczej o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, ust. 5 i 10 NPzp. Przedstawione
w tym zakresie uzasadnienie faktyczne jest nieczytelne, gdyż brak jest przedstawienia, jak
zaistniałe w ocenie Zamawiającego braki przekładają się na skutek w postaci odrzucenia
oferty Odwołującego. W konsekwencji, należy uznać, że zasadnie w tym zakresie
kwestionował Odwołujący czynność Zamawiającego odrzucenia swojej oferty.

Jednocześnie, odnośnie braku podpisu pod wyjaśnieniami do których wezwał
Zamawiający Odwołującego, to Izba zgadza się z Zamawiającym, iż wyjaśnienia zawierają
brak, tzn. nie zostały złożone w wymaganej formie, choć wpłynęły do Zamawiającego
w wymaganym terminie. Abstrahując od kwestii tego rodzaju, że wezwanie nie zawierało
pouczenia w tym zakresie (co do właściwej formy podpisu), gdyż regulowały tę kwestie
postanowienia Rozdz. III ust. 2 pkt 2 SWZ, które miały zastosowanie także do „(...) innych
dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i wymagane
zapisami SWZ składa się w formie elektronicznej (tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym (...)”, należy podkreślić, że wezwanie do wyjaśnień nie ma charakteru
jednorazowego i może być ponawiane. Przy czym, wyjaśnienia nie mogą wpływać na treść
oferty, która ma charakter stały i niezmienny (konstans).

Jeżeli więc po skutecznym uzupełnieniu w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego
udostepniającego zasoby, jak i pełnomocnictwa, tudzież poprawienia wartości podatku VAT
w trybie innej omyłki, istnieją inne wątpliwości Zamawiającego, Zamawiający może wezwać
Odwołującego do dalszych wyjaśnień lub do uzupełnienia niekompletnych wyjaśnień
złożonych wcześniej, gdyż wpłynęły w wymaganym terminie, choć nie w wymaganej formie -
w trybie art. 128 ust. 1 NPzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył (.)innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne (.)”, czyli ich ponowienia,
złożenia wraz z podpisem. Naturalnie, z zastrzeżeniem, że nie mogą one wpływać na treść
oferty, która ma charakter stały i niezmienny.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie.

Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała, że podlega on oddaleniu.

W zakresie spornego dopisku na formularzu ofertowym Przystępującego, Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Niewątpliwie przeliczenie
stawki za wyżywienie i czynsz dotyczyło 23, a nie 24 miesięcy. Powyższe, jak zasadnie
podnosił Zamawiający można zweryfikować arytmetycznie. W konsekwencji czyniąc zarzut
Odwołującego niezasadnym.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie.

Odnośnie trzeciego zarzutu, Izba uznała, że podlega on oddaleniu.

Względem zaś zarzutu, że przez udzielone wyjaśnienia Przystępujący dokonał
uzupełnienia treści oferty, Izba uznała, że dokonane doprecyzowanie złożonymi
wyjaśnieniami nie zmieniło treści oferty. Niewątpliwe bowiem została od początku podana
w formularzu jedna stawka żywieniowa dzienna, co w konsekwencji koresponduje
z uzyskanymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie.

Odnośnie czwartego zarzutu, Izba uznała, że podlega on oddaleniu.

W tym zakresie Izba powołuje się na stanowisko wyrażone przy rozpatrywaniu
pierwszego zarzutu donośnie sposobu obliczenia ceny oferty Przystępującego i kwestii błędu
w obliczeniu ceny.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego
w sentencji wyroku na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1
lit. a) b) Pzp oraz orzekła, jak w sentencji.

Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz
Odwołującego kwoty 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem
zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych
rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 rozporządzenia
wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów. Jednocześnie
w odniesieniu do kosztów Izba dodatkowo podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego
zarzutu, ma on kluczowy charakter, gdyż skutkuje koniecznością powtórzenia czynności
badania i oceny ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:    ..............................................

32