Wyrok KIO KIO 2468/10

Sygn. akt KIO 2468/10

WYROK
z dnia 25 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 r. przezSTRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszkóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok,

przy udzialewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. NDI
S.A. (pełnomocnik), 2. Inter Energia S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Powstańców
Warszawy 19, 81-718 Sopotzgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazujezamawiającemu modyfikację pkt 3.1.2.3. Programu
Funkcjonalno – Użytkowego poprzez wykreślenie słów: „wraz z pozyskaniem terenu”.

2. Kosztami postępowania obciążaGeneralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystoki nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000zł00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przezSTRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 23600 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przezGeneralną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystokna
rzeczSTRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wBiałymstoku.

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2468/10
UZASADNIENIE

Odwołujący – Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na
„Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku
od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła
Szkocja do węzła Lotnisko) prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, wniósł odwołanie na treść
postanowień SIWZ Programu Funkcjonalno – Użytkowego (PFU) tj. na treść pkt 1.5 d) PFU
w zw. z 3.1.2.3 PFU, zgodnie z którym:
- pkt 1.5.d Wykonawca dokona analizy układu komunikacyjnego w rejonie zadania tak, aby w
maksymalnym stopniu wykorzystać istniejącą sieć dróg, jednak pod warunkiem,żebędzie
ona funkcjonalna z punktu widzenia użytkownika. Analizy tej wykonawca dokona na każdym
etapie prac projektowych. W przypadku bezwzględnej konieczności wyjścia poza linie
rozgraniczające w DecyzjiŚrodowiskowejz 2009 r., wykonawca musi uzyskać zgodę
Zamawiającego na takie wyjście oraz uzyska niezbędne decyzje administracyjne dla tego
zakresu. Wszelkie koszty wynikające z ewentualnego wyjścia poza linie określone w Decyzji
Środowiskowejz 2009 r. nie podlegają dodatkowej zapłacie i mieszczą się w cenie
kontraktowej. Ponadto z tego tytułu wykonawca nie mażadnychroszczeń.
- 3.1.2.3. Wszystkie drogi krzyżujące się z obwodnicą należy przeprojektować oraz
przebudować w liniach rozgraniczających teren przedsięwzięcia oraz w nawiązaniu do
lokalizacji obwodnicy określonej w punkcie 1.2 (…) W przypadku przekroczenia linii
rozgraniczających teren przedsięwzięcia Wykonawca pozyska wszystkie uzgodnienia, opinie
i decyzje wraz z pozyskaniem terenu oraz poniesie wszystkie koszty z tym związane w
ramach kwoty kontraktowej i ukończy budowę w czasie określonym na ukończenie.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez nałożenie na
wykonawcę obowiązku pozyskania terenu budowy oraz poniesienia wszystkich związanych z
tym kosztów.
Wniósł o dokonanie modyfikacji wskazanych postanowień PFU poprzez usunięcie w pkt
1.5.d zdań: „Wszelkie koszty wynikające z ewentualnego wyjścia poza linie określone w
DecyzjiŚrodowiskowejz 2009 r. nie podlegają dodatkowej zapłacie i mieszczą się w cenie
kontraktowej. Ponadto z tego tytułu wykonawca nie mażadnychroszczeń.” oraz w pkt
3.1.2.3. zdań: „W przypadku przekroczenia linii rozgraniczających teren przedsięwzięcia
Wykonawca pozyska wszystkie uzgodnienia, opinie i decyzje wraz z pozyskaniem terenu

3

oraz poniesie wszystkie koszty z tym związane w ramach kwoty kontraktowej i ukończy
budowę w czasie określonym na ukończenie.”
Uzasadniając zarzuty odwołujący stwierdził,żeprzedmiotem zamówienia w postępowaniu
jest robota budowlana polegająca na zaprojektowaniu i wykonaniu obwodnicy miasta i drogi
ekspresowej i jest to jedna z trzech, zdefiniowanych w art. 2 pkt 8 ustawy pzp, sytuacji, w
której przedmiot zamówienia należy kwalifikować jako robotę budowlaną. Wskazał,że
kwestionowane zapisy PFU przewidujące obowiązek pozyskania przez wykonawcę we
własnym zakresie terenów oraz poniesienia z tego tytułu kosztów w sytuacji takiej
konieczności i uzyskania na to zgody zamawiającego, wskazują de facto jedynie na sytuację,
gdy przekazany przez zamawiającego teren budowy okaże się niewystarczający dla
realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał na treść art. 647 kc, zgodnie z którym do
obowiązków inwestora należy wykonanie określonych czynności związanych z
przygotowaniem robót, w szczególności zaś przekazanie terenu budowy i dostarczenie
projektu oraz odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Stwierdził,żeo ile
możliwe jest przeniesienie na wykonawcę obowiązku opracowania projektu (w tej części
będzie to umowa o dzieło), o tyle obowiązek inwestora przekazania terenu budowy ma
charakter bezwzględny i nie jest możliwe przeniesienie z inwestora na wykonawcę
obowiązku pozyskania placu budowy we własnym zakresie i na własny koszt, gdyż
stanowiłoby to nadużycie prawa i przeniesienie odpowiedzialności nie związanej z rolą
wykonawcy w wykonaniu zamówienia. Wskazał przy tym na art. 22 prawa budowlanego,
zgodnie z którym kierownik budowy jako przedstawiciel wykonawcy przejmuje od inwestora
teren budowy zdefiniowany w art. 3 pkt 10 tej ustawy. W ocenie odwołującego takie
rozumienie obowiązków uczestników procesu inwestycyjnego podziela zamawiający.
Wskazuje na to treść umowy, w której zamawiający w terminie nie dłuższym niż 5 miesięcy
od daty otrzymania ostatecznej decyzji dla działek niezabudowanych i 9 miesięcy od daty
otrzymania decyzji dla działek zabudowanych, zobowiązuje się dać wykonawcy prawo
dostępu do wszystkich części placu budowy i użytkowania ich (subklauzula 2.1. warunków
ogólnych kontraktu). Zauważył,żena tym etapie postępowania tj. bez opracowanego
projektu budowlanego (zamówienie jest udzielane w formule „zaprojektuj i buduj”) nie jest
możliwe przewidzieć kosztów, jakie mogą wynikać z konieczności pozyskania dodatkowych
gruntów, gdyż nie jest możliwe ustalenie takich terenów. Wskazał przy tym,żew przypadku
projektów takich jak przedmiotowe zamówienie, realizowanych w oparciu o ustawę z dnia
10.04.2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych (tzw. Specustawę) (Dz. U. z 2008 r., Nr 193, poz. 1194 ze zm.) zamawiający nie
ma obowiązku załączania do PFU oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością (§
19b rozp. Ministra Infrastruktury z 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych

4

oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.), jednak
zwolnienie to nie może być traktowane jako równoznaczne z uprawnieniem zamawiającego
do przeniesienia na wykonawcę obowiązku pozyskania takich nieruchomości i poniesienia
związanych z tym kosztów. Wskazał przy tym,żezgodnie ze specustawą inwestycje
realizowane na jej podstawie i objęte decyzją o zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej,
prowadzone są na nieruchomościach, które z mocy ustawy stają się własnością Skarbu
Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego (art. 12 ust. 4), co ogranicza możliwość ich
„pozyskania” – jak wymaga tego PFU, przez wykonawcę zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego poparł zarzut
naruszenia art. 14 ustawy pzp w związku z art. 647 kc poprzez nałożenie na wykonawcę
obowiązku pozyskania terenu budowy oraz poniesienia wszystkich związanych z tym
kosztów stwierdzając,żew razie wyboru jego oferty, nastąpi zawarcie umowy z
jednostronnie, rażąco niekorzystnymi dla wykonawcy postanowieniami.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,żezasięg inwestycji określa
decyzjaśrodowiskowa.Zakłada,żewykonawca w toku projektowania, a następnie
wykonywania robót budowlanych nie wykroczy poza zasięg decyzjiśrodowiskowej.
Potwierdził,żetereny inwestycji będą nabywane w trybie „specustawy” na rzecz Skarbu
Państwa, a Zamawiający będzie trwałym zarządcą. Potwierdził,żeniemożliwe jest
przerzucenie na wykonawcę kosztów nabycia nieruchomości.
Zdaniem Zamawiającego, kwestionowane zapisy PFU nie wskazują na poniesienie przez
wykonawcę kosztów wykupu gruntu, lecz oznaczają,żewykonawca ponosi koszty związane
z uzyskaniem decyzji administracyjnej (ZRiD i inne) ewentualnie decyzjiśrodowiskowejw
razie konieczności jej rozszerzenia, natomiast nie ponosi kosztów nabycia gruntów, jak
wcześniej wskazano.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron oraz biorąc
pod uwagę treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stwierdza, co
następuje.
Jak wynika z dokumentacji postępowania prowadzonego przez zamawiającego Izba zakres
przedmiotowego zamówienia obejmuje wykonanie, zgodnie z programem funkcjonalno-
użytkowym: dokumentacji projektowej, w tym projektów budowlanych, uzyskanie w imieniu
zamawiającego wymaganych decyzji administracyjnych i pozwoleń, w tym Zezwolenia na
Realizację Inwestycji Drogowej, uzgodnień, aprobat i innych koniecznych dokumentów oraz
wykonanie robót budowlanych niezbędnych do oddania do użytku publicznego obwodnicy
Augustowa. W części wstępnej PFU określającej w pkt 1.2. lokalizację inwestycji
wprowadzono zastrzeżenie,żedokładny zasięg inwestycji powinien wynikać z
opracowanego przez wykonawcę projektu koncepcyjnego – uwzględniającego wszystkie
rozwiązania w zakresie powiązań komunikacyjnych, prawidłowe z punktu widzenia

5

pełnionych funkcji, obowiązujących przepisów i zasad bezpieczeństwa ruchu drogowego
oraz rozwiązania w zakresie niezbędnej infrastruktury technicznej i wyposażenia dróg.
Parametry zadania określono opisując przedmiot zamówienia ze wskazaniem w pkt 3.1.1.b,
żewykonawca ma obowiązek zaprojektowania oraz wybudowania obwodnicy w granicach
linii rozgraniczających teren przedsięwzięcia oraz zgodnie z pkt 1.2. z uwagą,żewszelkie
dodatkowe prace i roboty wynikające z przekroczenia tych granic nie podlegają dodatkowej
zapłacie i mieszczą się w cenie kontraktowej.
Oceniając zarzut naruszenia postanowień art. 647 kc mającego zastosowanie na mocy art.
14 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez treść postanowień SIWZ Programu
Funkcjonalno – Użytkowego (PFU) w pkt 1.5 d PFU w zw. z 3.1.2.3 PFU Izba stwierdziła,że
opisany zakres zamówienia wskazuje, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane
zdefiniowane w art. 2 pkt 8 ustawy pzp jako zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych.
Biorąc pod uwagę treść art. 647 kc, zgodnie z którym przez umowę o roboty budowlane
wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do
dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia, należy stwierdzić,żezakres
zamówienia nie jest tożsamy z kodeksową definicją umowy o roboty budowlane. W
przedmiotowym postępowaniu przewiduje się bowiem zawarcie umowy o charakterze
mieszanym, zawierającej w sobie elementy umów nazwanych kodeksu cywilnego tj. umowy
o dzieło i umowy o roboty budowlane. Należy przy tym zauważyć, iż zgodnie z zasadą
swobody umów treść umowy regulującej wzajemne prawa i obowiązki stron ma znaczenie
przesądzające w stosunku do treści przepisu ustawy, o ile nie dochodzi do naruszenia zasad
prawa (por. art. 353(1) kodeksu cywilnego: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”.).
W rozpoznawanej sprawie, co jest niesporne między stronami, przy nabywaniu terenów
niezbędnych do realizacji inwestycji, mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia
2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 193, poz. 1194 ze zm.) zgodnie z którą nieruchomości
przeznaczone pod drogi stają się z mocy prawa własnością Skarbu Państwa na podstawie
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej za odszkodowaniem ustalanym w
trybie administracyjnym. W konsekwencji swoboda stron co do zasady nie wykluczająca
rozszerzenia obowiązków wykonawcy doznaje ograniczenia przepisami powołanej ustawy
poprzez wykluczenie możliwości nabycia terenu pod drogę krajową przez podmiot inny niż
Skarb Państwa.

6

Krajowa Izba Odwoławcza uznała,żezakwestionowane zapisy Programu Funkcjonalno –
Użytkowego w pkt 3.1.2.3 dotyczące pozyskania przez wykonawcę terenu oraz poniesienia
kosztów z tym związanych pozostają w sprzeczności z wyżej wskazanymi zasadami
nabywania nieruchomości pod drogi w trybie ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r., stanowiącej
bezwzględnie obowiązujący przepis prawa. W ocenie Izby sformułowanie „wraz z
pozyskaniem terenu” oznacza wprost nabycie. Odmienne rozumienie pojęcia „pozyskanie”
niż nabycie, nie znajduje uzasadnienia w innych postanowieniach siwz, ani też nie wynika z
jego cywilistycznego, jak również potocznego rozumienia. W konsekwencji Izba nakazała
modyfikację postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie
sformułowania wskazanego w sentencji wyroku. Natomiast wniosek o nakazanie modyfikacji
postanowień PFU w pkt 1.5.d nie został uwzględniony. Izba nie stwierdziła w tym zakresie
sprzeczności zapisów tego punktu z przepisami prawa i uznała za dopuszczalne ujęcie w
zryczałtowanej cenie kontraktowej wszelkich kosztów wynikających z ewentualnego wyjścia
poza linie określone w DecyzjiŚrodowiskowejz 2009 r. zważywszy,żezapis ten nie
przewiduje ponoszenia przez wykonawcę kosztów nabycia nieruchomości.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

………………………………

7