Wyrok KIO KIO 247/08

Sygn. akt KIO/UZP 247/08

POSTANOWIENIE
z dnia 3 kwietnia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie:Renata Tubisz
Barbara Bettman

Protokolant:Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 3 kwietnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezNowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w Warszawie, ul. L. Krzywickiego
34od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoAgencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła 70protestu z dnia 4 marca 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczegoAKRONET sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Sułowska 22po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. odrzuca odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaNowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w
Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości_4.064 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)z kwoty wpisu
uiszczonego przezNowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w
Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przezxxxna rzeczxxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP.

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczNowoczesne Technologie Informatyczne sp. z
o.o. w Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie instalacji pasywnej sieci LAN we wskazanych lokalizacjach na podstawie
opracowanego projektu technicznego z materiałów instalacyjnych Wykonawcy do rozbudowy
pasywnej części sieci LAN zostało wszczęte przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła 70, zwanym dalej Zamawiającym,
ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE w dniu 24 października 2007r. za numerem
2007/S 205-249372.
Zamawiający pismem z dnia 29 lutego 2008r. unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Nowoczesne Technologie Informatyczne sp. z o.o. w
Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34 – zwanego dalej Odwołującym. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) – zwanej dalej ustawą.
Zamawiający wskazał,żeniezgodność oferty z ustawą polega na tym,żeoferta nie została
złożona przez Wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy. Z dokumentów złożonych przez
Odwołującego wynika,żew dniu 3 grudnia 2007r. (przed terminem składania ofert – 6 grudnia
2007r.) nastąpiło połączenie pomiędzy NTI MBO S.A. z siedzibą w Warszawie i Odwołującym, w
wyniku, którego powstała nowo zawiązana spółka – Nowoczesne Technologie Informatyczne
S.A. w Warszawie, ul. L. Krzywickiego 34. Kodeks spółek handlowych w art. 493 § 2 stanowi,że
połączenie spółek następuje z dniem wpisania połączenia do rejestru, a wpis ten wywołuje
skutek wykreślenia spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, bez przeprowadzania
postępowania likwidacyjnego, w dniu wykreślenia z rejestru. To zdaniem Zamawiającego
oznacza,żez dniem 3 grudnia 2007r. – dzień wpisu nowej spółki do rejestru, zawiązana została
spółka Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. i rozwiązana Nowoczesne Technologie
Informatyczne sp. z o.o., czyli od tego dnia Odwołujący nie mógł już występować w obrocie, a co
za tym idzie pełnomocnictwo wystawione przez Odwołującego w dniu 5 grudnia 2007r. jak i
oferta zostały złożone przez nieistniejący podmiot.
Z tą czynnością Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i wniósł w dniu 4 marca 2008r.
protest. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w związku z art. 2 pkt 11

ustawy oraz błędną wykładnię art. 493 § 2 ksh i wniósł o uchylenie czynności polegającej na
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, uchylenie czynności
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, uchylenie czynności wyboru oferty AKRONET
sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Sułowska 22, dokonanie bezprawnie zaniechanej
czynności polegającej na zawarciu umowy o wykonanie zamówienia publicznego z
Odwołującym . Odwołujący podniósł,żeZamawiający błędnie wykłada treść art. 493 § 2 ksh
pomijając treść art. 493 § 1 ksh. Podniósł,żenie został do dnia składania protestu wykreślony z
rejestru przedsiębiorców, a dopiero z tą chwilą Odwołujący straci byt prawny. Potwierdził,że
pełnomocnik Odwołującego zaproponował zawarcie umowy z nowo zawiązaną spółką
Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., a to w celu uniknięcia rychłej zmiany umowy z
chwilą zakończenia postępowania połączeniowego. Wskazał,żejego oferta jest ważna i nie było
podstaw prawnych do unieważnienia wyboru tej właśnie oferty, a wybór AKRONET sp. z o.o.
jest sprzeczny z art. 91 ustawy. W konsekwencji, gdyby Zamawiający utrzymał swoją decyzję
postępowanie byłoby nieważne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy.
Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym w dniu
Do postępowania protestacyjnego przystąpił w dniu 7 marca 2007r. AKRONET sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Sułowska 22, zwany dalej Przystępującym. Przystępujący wniósł o
oddalenie protestu jako nieuzasadnionego prezentując stanowisko takie jak Zamawiający w
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający oddalił protest w dniu 14 marca 2008r. podtrzymując swoje stanowisko w
całości.
Odwołujący od takiego rozstrzygnięcia złożył odwołanie w dniu 19 marca 2008r. i wniósł o
nakazanie unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Odwołującego, uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, uchylenie czynności wyboru oferty Przystępującego ewentualnie o
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Podtrzymując zarzuty zawarte w
proteście podniósł dodatkowo,żewykreślenie jest wpisem do Krajowego Rejestru Sądowego.
Wykreślenie spółki ma charakter konstytutywny. Z chwilą wpisu wykreślenia ustaje jej byt
prawny. Tezy Zamawiającego podane w rozstrzygnięciu przeczą zasadzie jawności rejestru i
domniemaniu prawdziwości wpisów ujawnionych w rejestrze. Na dowód niedokonania
wykreślenia przedstawił dowód w postaci aktualnego odpisu z KRS z dnia 19 marca 2008r.
Podniósł dodatkowo,żeustawodawca nie przewidział prawa Zamawiającego do uchylania
czynności, które nie były przedmiotem protestu.

W dniu 31 marca 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
Przystępujący podtrzymując dotychczasowe stanowisko oraz wnosząc o odrzucenie odwołania
jako pochodzącego od podmiotu nieuprawnionego z tą samą argumentacją co wskazywana dla
odrzucenia oferty Odwołującego. Przystępujący wskazał,żewpis wykreślenia na skutek
połączenia ma charakter deklaratoryjny, a nie konstytutywny, a więc w od daty połączenia mógł
funkcjonować w obrocie tylko jeden podmiot, a więc spółka nowo zawiązana.

Izba dopuściła dowód z SIWZ wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z
załącznikami, pism w przedmiocie wyboru ofert najkorzystniejszych z dnia 21 lutego 2008r. i 29
lutego 2008r., odpisu KRS dla Odwołującego za łączonego do protestu oraz odpisów z dat 3
marca 2008, 19 marca 2008r. z 02.04.2008 r. oraz odpisu z KRS dla Nowoczesne Technologie
Informatyczne S.A. z 7 grudnia 2007r. z 02.04.2008 r.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Uchwała o połączeniu spółki Odwołującego i NTI MBO S.A. w Nowoczesne Technologie
Informatyczne S.A. została podjęta 20 sierpnia 2007r. Wpis nowo zawiązanej spółki
Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. do KRS nastąpił w dniu 3 grudnia 2007r. Termin
składania ofert upłynął w dniu 6 grudnia 2007r. godz. 11:30. Pismem z dnia 18 lutego 2008r.
Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. poinformowały o sukcesji uniwersalnej łączących
się spółek Odwołującego i NTI MBO S.A. przedkładając odpis z KRS oraz KRK podmiotów
zbiorowych, KRK dla osób reprezentujących spółkę, zaświadczeń z ZUS, US o nadaniu NIP i
REGON. Na dzień 19 marca 2008r. nie ujawniono w KRS Odwołującego wpisu o wykreśleniu go
z rejestru przedsiębiorców.
Izba postanowiła odrzucić odwołanie z następujących względów :
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne jest dokonywanie interpretacji art. 493 § 1 i 2
ksh i rozstrzygnięcie o momencie utraty bytu prawnego spółki przejmowanej. Jednakże przepisy
Kodeksu Spółek Handlowych nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od całej instytucji
połączenia. Art. 494 ksh w § 1 stanowi o momencie, w którym następuje przejście ogółu praw i
obowiązków czyli określa chwilę sukcesji uniwersalnej. Sukcesja uniwersalna następuje w dniu
połączenia tj. w dniu zarejestrowania połączenia przez sąd rejestrowy. Drugim skutkiem
zarejestrowania połączenia jest to,żez tym dniem dotychczasowi wspólnicy spółki
przejmowanej stają się wspólnikami spółki nowo zawiązanej. Trzecim następstwem
stanowiącym o utracie bytu prawnego, choć nie wyrażonym w art. 494 ksh, a w art. 493 § 2 ksh,
jest wykreślenie spółki przejmowanej z rejestru. Konieczne jest określenie z jaką datą dochodzi
ono do skutku. W poprzednim stanie prawnym tj. pod rządami Kodeksu Handlowego

ustawodawca przyjął rozwiązanie (art. 465 § 3 ksh),żeprzejście praw i obowiązków następuje z
chwilą wykreślenia spółki przejmowanej z rejestru. Było to rozwiązanie rodzące problemy na
etapie jego wykonywania. Spółka nowo zawiązana powstawała z datą połączenia, ale
sukcesorem spółki przejmowanej stawała się dopiero z momentem wykreślenia spółki
przejmowanej z rejestru. Dawało to powody zaskarżania uchwał spółki nowo zawiązanej i
dlategoustawodawcaprzyuchwalaniunowegoKodeksu
Spółek Handlowych odstąpił od tej regulacji wprowadzają art. 494 § 1 i 4 ksh oraz art. 493 § 2
ksh. O ile faktycznie fizyczne wykreślenie spółki przejmowanej ( wydanie postanowienia o
wpisie wykreślenia spółki przez sąd rejestrowy) może nastąpić później niż dzień wpisania spółki
nowo zawiązanej do rejestru – dzień połączenia, o tyle art. 493 § 2 ksh określa moment
zaistnienia skutku utraty podmiotowości prawnej. Ustawodawca celowo posługuje się
sformułowanie „wywołuje skutek wykreślenia” wskazują tym samym,żeskutek następuje przed
faktem dokonania wpisu o wykreśleniu, a sam wpis ma charakter deklaratoryjny, formalny,
potwierdzający zaistnienie wykreślenia. W tym duchu wypowiedział się Sąd Najwyższy
postanowieniem z dnia 19 stycznia 2006 r. sygn. akt IV CZ 144/2005 „(…) W przypadku łączenia
się spółek kapitałowych przez przejęcie (art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h.) połączenie następuje z dniem
wpisania połączenia do rejestru właściwego według siedziby spółki przejmującej (art. 492 § 2
k.s.h.). Poza tym skutkiem podstawowym omawiany wpis wywołuje także skutek w odniesieniu
do spółki przejmowanej w postaci jej wykreślenia (verba legis: "skutek wykreślenia spółki
przejmowanej"). Wykreślenie z rejestru następuje z urzędu (art. 493 § 5 k.s.h.). (…)Nie można
podzielić opinii,żepostanowienie o wpisie połączenia "staje się postanowieniem o wykreśleniu
spółki przejmowanej", jeżeli bowiem w art. 493 § 2 k.s.h. stwierdzono,żewpis połączenia
"wywołuje skutek wykreślenia spółki przejmowanej", to chodzi tu z pewnością o regulację
materialnoprawną, której sens sprowadza się do tego, iż z chwilą dokonania wpisu połączenia
powstaje także materialnoprawny skutek w postaci inkorporacji spółki, tj. utraty przez nią
samodzielnego bytu prawnego. (…)żew art. 493 § 2 k.s.h. przewidziano skutek wpisu
połączenia w postaci wykreślenia spółki przejmowanej, ponieważ materialnoprawny skutek
inkorporowania spółki przejmowanej - jak wspomniano - powinien znaleźć odzwierciedlenie w
rejestrze w postaci odpowiedniego wpisu, tj. wpisu wykreślenie tej spółki z rejestru.”
Takie też stanowisko, wbrew odmiennym twierdzeniom Odwołującego zajmuje doktryna J.
Jacyszyn, Sł. Krześ, E. Marszałkowska – Krześ „Kodeks Spółek Handlowych. Komentarz.
Orzecznictwo Warszawa 2001r. str. 587 „Spory w doktrynie może wywoływać treść § 1 (art.
493ksh przyp. wł.), przewidująca rozwiązanie spółki bez przeprowadzania postępowania
likwidacyjnego, a więc wykreślenie spółki (A. Szumański, jw.) w dniu wykreślenia z rejestru.

Wystarczający w tej materii zdaje się być zapis zdania 2 w § 2, a § 1 jest, wobec
jednoznacznego brzmienia tego zdania, przepisem zbędnym.”, ST. Sołtysiński, A. Szajkowski,
A. Szumański, J. Szwaja, R. Zabłocki „Kodeks spółek handlowych. Komentarz do artykułów 459
– 633. Tom IV Warszawa 2004 str. 237 „Przepisy art. 494 regulują dwa podstawowe skutki
prawne połączenia spółek tj. sukcesję uniwersalną wszystkich praw i obowiązków jednej spółki,
które przechodzą na drugą łączącą się spółkę (§ 1), a następnie uzyskanie statusu wspólników
(akcjonariuszy) innej spółki przez osoby posiadające taki status w łączącej się spółce drugiej,
która w wyniku połączenia traci swój byt prawny (§ 4). Poza przepisami art. 494 ksh został
uregulowany trzeci podstawowy skutek prawny łączenia się spółek, a mianowicie rozwiązanie –
bez potrzeby przeprowadzania likwidacji – spółki przejmowanej bądź spółki łączącej się przez
zawiązanie nowej spółki (art. 493 § 1 ksh). Wszystkie wspomniane trzy podstawowe skutki
prawne połączenia spółek następują we tym samym czasie, tj. w dniu połączenia (art. 494 § 1 i 4
KSH). Dotyczy to także wykreślenia spółki przejmowanej czy spółki łączącej się przez
zawiązanie nowej spółki z rejestru, bowiem skutek wykreślenia również następuje w dniu
połączenia (art. 493 § 2 ksh).”, „Jednakże chcąc uniknąć jakichkolwiek wątpliwości
interpretacyjnych przepis art. 493 § 1 ksh (który okazuje się być przepisem instruktażowym),
wyraźnie stanowi,żespółka przejmowana czy spółki łączące się przez zawiązanie nowej spółki
zostają rozwiązane bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego w dniu wykreślenia z
rejestru. Przepis ten nie posiadał swojego odpowiednika w KH. Jednakże jego wprowadzenie
zostało podyktowane koniecznością uwzględnienia przepisu art. 3 zd. 1 Trzeciej Dyrektywy UE,
który w podobny sposób reguluje wspomnianą wyżej kwestię. Dniem wykreślenia z rejestru
spółki przejmowanej czy spółki łączącej się przez zawiązanie nowej spółki (art. 493 § 1 in fine
KSH) jest dzień połączenia, zgodnie z art. 493 § 2 KSH.”, „wykreślenie z rejestru spółki
przejmowanej czy spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki (które też jest wpisem do
rejestru) ma charakter deklaratoryjny.” Jak widać z powyższego doktryna jak i orzecznictwo są
zgodne i potwierdzają stanowisko Izby w przedmiotowej sprawie. Nie ma zatem racji
Odwołujący,żeposiadał byt prawny w dacie wnoszenia protestu i odwołania. Przepis art. 493 §
1 ksh ma jedynie charakter instrukcyjny, daje wytyczną sądowi rejestrowemu,żema przyjąć
rozwiązanie spółki bez przeprowadzania likwidacji i dokonać wpisu o wykreśleniu. Istnienie w
jednym czasie spółki łączącej się i spółki nowo zawiązanej rodziłoby niepewność obrotu
gospodarczego. Zarząd NTI sp. z o.o., który podpisał protest i odwołanie działał jako rzekomy
ogran osoby prawnej, która nie istnieje – vide art. 39 § 2 kc. Nie można zatem uznać,że
odwołanie pochodzi od osoby uprawnionej, gdyż działanie organu NTI sp. z o.o. jest nieważne i

nie może być konwalidowane a to z mocy art. 67 § 1 kpc w związku z art. 13 § 2 kpc w związku
z art. 184 ust. 6 ustawy.
Izba podziela stanowisko wyrażone przez Przystępującego,żepostanowienie o wpisie do SKRS
za wyjątkiem postanowień dotyczących wykreślenia podmiotu z KRS są skuteczne i wykonalne
z chwilą ich wydania, gdyż tak stanowi art. 6945§ 2 kpc, stąd Odwołujący nie może skutecznie
powoływać się na swój brak wiedzy odnośnie wydanego postanowienia o wpisie NTI S.A. do
KRS w dniu 3 grudnia 2007r., możliwe było wcześniejsze tj. przed 6 grudnia 2007r. pozyskanie
tej informacji skoro sam Odwołujący uzyskał odpis z KRS w dniu 7 grudnia 2007r.
Izba nie podziela zarzutu Odwołującego,żePrzystępujący nie ma interesu prawnego w
rozstrzygnięciu postępowania na korzyść Zamawiającego, a to z tego względu,żeinteres
prawny w tym przypadku nie jestściślezwiązany z wynikiem postępowania jak ma to miejsce w
przypadku wnoszeniaśrodkówochrony prawnej. Niewątpliwie gdyby rozważyć i uwzględnić
merytorycznie zarzuty Odwołującego, to Przystępujący nie uzyskałby zamówienia publicznego i
to w sytuacji gdyby uznać,żeZamawiający wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego i w przypadku
gdyby uznać,żeZamawiający przekroczył swoje uprawnienia i nie miał prawa do samodzielnej
zmiany swojej ostatecznej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednakże Izba podnosi tę
kwestię jedynie dla uzasadnienia merytorycznego powodu oddalenia wniosku Odwołującego o
niedopuszczenie przystąpienia, natomiast z powodu braku wniesienia odwołania przez podmiot
uprawniony i nie może dokonywać merytorycznej oceny zasadności zarzutów.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza,żeodwołanie należy odrzucić na podstawie art. 187
ust. 4 pkt. 3 ustawy i orzeka jak w sentencji.

Na marginesie należy wskazać,żewyrok z dnia 27 września 2000 r. Zespołu Arbitrów przy
Urzędzie Zamówień Publicznych sygn. akt UZP/ZO/0-1029/00 nie może mieć zastosowania w
sprawie, albowiem zapadł w odmiennym stanie prawnym. Art. 465 § 3 KH przewidywał inny
moment przejścia praw i obowiązków na spółkę nowo zawiązaną : „Z chwilą wykreślenia spółki
przejętej spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejętej”

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………