Sygn. akt: KIO 2471/21

WYROK

z dnia 9 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:    Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę ENVIROTECH Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym
przez PGNiG TERMIKA Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju, ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój

przy udziale wykonawcy Energotechnika-Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gliwicach, ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia
art. 16 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w związku z art. 128 ust. 1 lub ust. 5 tej ustawy
oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
wezwanie wykonawcy Energotechnika-Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gliwicach, ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykazu zamówień wraz
z dowodami, o którym mowa w Specyfikacji Warunków Zamówienia w części I
Instrukcja dla Wykonawców w rozdziale VII „Podmiotowe środki dowodowe” pkt 6
ppkt 2) na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w Specyfikacji Warunków Zamówienia w części I
Instrukcja dla Wykonawców w rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 1

ppkt 2) lit. d),

2.    oddala odwołanie w zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1) i 2)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz w związku z art. 239 tej ustawy,

3.    kosztami postępowania obciąża w % wykonawcę ENVIROTECH Spółka
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana
Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań i w % zamawiającego PGNiG TERMIKA
Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju,
ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój i:

4.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENVIROTECH
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana
Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań z tytułu wpisu od odwołania, kwotę 797 zł 51 gr
(słownie: siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) z tytułu
dojazdu na posiedzenie pełnomocników odwołującego oraz kwotę 900 zł 00 gr (słownie:
dziewięćset złotych zero groszy) z tytułu dojazdu na posiedzenie pełnomocników
zamawiającego,

5.    znosi wzajemnie koszty stron z tytułu wynagrodzenia i dojazdu na posiedzenie
pełnomocników stron,

6.    zasądza od zamawiającego PGNiG TERMIKA Energetyka Przemysłowa Spółka
Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój na
rzecz wykonawcy ENVIROTECH Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od
odwołania (%).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................................

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie, budowa
i uruchomienie dwóch kotłowni gazowych na terenie Rybnika” (ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane 30 czerwca 2021 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
nr 2021/S 124-329543) przez PGNiG TERMIKA Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój (dalej
„zamawiający”) wykonawca ”Envirotech” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej „odwołujący”)
złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. wobec:

1.    uznania, że wykonawca Energotechnika-Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gliwicach (dalej „Energotechnika”) zdołał wykazać spełnianie warunku zdolności
technicznej i zawodowej udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia oraz dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy, podczas gdy
z osnowy przedłożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych wynika,
że warunku tego nie spełnia; w konsekwencji zaniechaniu wezwania wykonawcy
Energotechnika do wyjaśnień lub uzupełnień podmiotowych środków dowodowych
w odpowiednim zakresie, ewentualnie zaniechaniu wystąpienia do podmiotu, który
jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez
wykonawcę Energotechnika warunku doświadczenia postawionego przez
zamawiającego, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów,

2.    zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Energotechnikę, mimo że treść tej
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez zamawiającego
i w konsekwencji uznania za najkorzystniejszą oferty niezgodnej z warunkami
zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia następujących przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 128 ust. 1 lub ust. 5 oraz w związku z art. 239,
tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za najkorzystniejszą
oferty wykonawcy, który nie zdołał wykazać spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz zaniechaniu procedur wyjaśniania
i uzupełnienia dokumentów podmiotowych wykonawcy Energotechnika lub
wystąpienia do podmiotu będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów

istotnych w zakresie oceny spełniania przez tego wykonawcę ww. warunku udziału
o przedstawienia takich informacji lub dokumentów, mimo, że z osnowy
podmiotowych środków dowodowych, przedłożonych przez wykonawcę
Energotechnika nie wynika, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu,

2. art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz w związku z art. 239 PZP,
tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za najkorzystniejszą
i dokonaniu wyboru oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1.    unieważnienia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty ogłoszonej
10 sierpnia 2021 r.,

2.    odrzucenia oferty wykonawcy Energotechnika na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp jako oferty, której treść jest niezgodna w warunkami zamówienia,
ewentualnie uzupełnienia procedury kwalifikacji podmiotowej Energotechniki przez
nakazanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnień lub wyjaśnień dokumentów
podmiotowych oraz ponownej oceny spełniania przez Energotechnikę spełniania
warunków udziału w postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutu pierwszego odwołujący podniósł, że oba kotły wykonane na
rzecz Energetyka Sp. z o.o. w pozycjach 1 i 2 Wykazu zamówień zostały dostarczone,
zainstalowane i uruchomione w ramach jednego zamówienia i jednego zadania.

Wskazał, że z osnowy Protokołu nr 9/EE/RM-EC3/2019 wynika, że został on
sporządzony na okoliczność odbioru częściowego i przekazania do eksploatacji robót
inwestycyjnych EC3 Głogów - Rozbudowa mocy w oparciu o kotły gazowe o mocy ok. 60
MWt (PT + Wykonanie) Zadanie I (...), na stronie drugiej protokołu, zawierającej stwardzenia
komisji odbiorowej, wskazano, że przedmiotem odbioru robót, w ramach Zadania I, była
rozbudowa EC3 w zakresie: dwa kotły gazowo-wodne, przebudowa budynku kotłowni,
przebudowa instalacji gazowej, stalowy komin H-33 m, stacja transformatorowa, sieć
przyłącze i linia zasilania elektryczna i telekomunikacyjna.

Uzupełnił, że zamówienie referencyjne zostało uzyskane w wyniku wygrania
przetargu nr ENERGETYKA/E3/16/32359 - przedmiotem tego zamówienia była rozbudowa
mocy w oparciu o kotły gazowe o mocy ok. 60 MWt (Projekt techniczny plus wykonanie),
natomiast w zakresie szczegółów przedmiotu zamówienia SIWZ odsyła do § 1 projektu
umowy; w ust. 1 § 1 projektu umowy uszczegółowiono podział tego zamówienia na dwa
zadania:

Zadanie 1: Rozbudowa mocy w oparciu o kotły gazowe o mocy ok. 60 MWt
(opracowanie projektu technicznego z wykonaniem prac obiektowych), w zakresie budowy
instalacji z dwoma kotłami gazowo-wodnymi o mocy 30 MWt każdy, opalanych gazem
zielnym - wykonanych w formule „pod klucz”.

Zadanie 2: Świadczenie usługi serwisu gwarancyjnego w okresie trwania gwarancji
z jednoczesnym zapewnieniem wszystkich materiałów oraz części eksploatacyjnych zgodnie
z DTR urządzeń i instrukcji eksploatacji nowych urządzeń i instalacji.

Dowody: Wykaz zamówień, protokół nr 9/EE/RM-EC3/2019 i protokół
nr 10/EERM-EC3/2020, SIWZ postępowania nr ENERGETYKA/E3/16/32359 wraz
z projektem umowy.

W ocenie odwołującego oczywistym jest, że dostawa, zainstalowanie i uruchomienie
dwóch kotłów gazowo-wodnych na rzecz zamawiającego Energetyka Sp. z o.o. w Lubinie
zostało wykonane przez Energotechnikę w ramach jednego zamówienia i jednego, spójnego
zadania: Zadania 1 zamówienia pn. EC-3 Głogów - Rozbudowa mocy w oparciu o kotły
gazowe.

Odwołujący podał także, że w pozycji 3 Wykazu zamówień wykonawca
Energotechnika wskazał zamówienie zrealizowane w konsorcjum z innymi wykonawcami na
rzecz zamawiającego Tameh Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dawniej:
Elektrociepłownia AMP Kraków) pn. „Przebudowa kotła OP-230 nr 8 w celu zmniejszenia
emisji zanieczyszczeń gazowych i pyłowych w Elektrociepłowni AMP Kraków”.

W ocenie odwołującego zamówienie to nie może być uznane za wypełniające wymogi
zamawiającego w zakresie wymaganego doświadczenia, ponieważ przedmiotem tego
zamówienia nie była dostawa, instalacja i uruchomienie kotła, ale modernizacja
i uruchomienie istniejącego kotła, a nadto zamówienie zostało wykonane przez wykonawcę
Energotechnika w konsorcjum z innymi wykonawcami i ani z Wykazu zamówień, ani z Listu
referencyjnego nie wynika, jaki zakres modernizacji i rozruch kotła nr 8 dawnej
Elektrociepłowni AMP Kraków, wykonał w ramach konsorcjum.

Uznał, że z przedłożonych podmiotowych środków dowodowych nie można ustalić
zakresu doświadczenia, jaki przypada z przedmiotowego zamówienia referencyjnego dla
Energotechniki, przede wszystkim jednak, wskazane w pozycji 3 Wykazu zamówień
wykonanie referencyjne nie odpowiada rodzajowo doświadczeniu opisanemu przez
zamawiającego w warunku doświadczenia.

W odniesieniu do pozycji nr 4, 5 i 6 Wykazu zamówień odwołujący wskazał, że
zamówienie referencyjne (realizowane obecnie na rzecz zamawiającego Energa OZE S.A.
z siedzibą w Gdańsku pn. Budowa na terenie elektrociepłowni w Elblągu trzech kotłów
gazowych wodnych każdy o mocy 38 MWt, w wykonaniu umowy nr EKO72/2020 (EESA
687/2020)) jest niezakończone. Stwierdził, że z protokołów nr 8 i 9 wynika, że wykonawca
Energotechnika wykonał roboty polegające na posadowieniu kotłów, montażu kanałów spalin
i kominów oraz demontażu rozdzielnicy, jednak z przedstawionych podmiotowych środków
dowodowych nie wynika, aby wykonawca Energotechnika dokonał już przyłączenia kotłów
do instalacji gazowej i wodnej, a tym bardziej nie doszło jeszcze do uruchomienia
przedmiotowych kotłów.

Uzupełnił, że zgodnie z enuncjacjami prasowymi uruchomienie przedmiotowych
kotłów jest planowane na przełom 2021 i 2022 roku.

Zwrócił uwagę, że z protokołów nr 8 i 9 wynika, że prace objęte tymi protokołami
zostały wykonane po terminie umownym, co oznacza, że prace objęte odbiorem tymi
protokołami nie mogą być uznane za wykonane należycie z uwagi na uchybienie terminom
umownym.

Wskazał, że realizacja wszystkich trzech kotłów w ramach zamówienia
referencyjnego pn. Budowa na terenie elektrociepłowni w Elblągu trzech kotłów gazowych
wodnych każdy o mocy 38 MWt jest wykonywana w ramach jednego, jednorodnego
zamówienia, bez podziału na zadania.

Dowody: artykuł prasowy pt. Transformacja elektrociepłowni Elbląg trwa z dnia
4 marca 2021 r. opublikowany na stronie:https://media.energa.pl/pr/650631/transformacja-
, artykuł prasowy pt. W elektrociepłowni Elbląg zostały
zamontowane kotły gazowe; zdjęcia z transportu opublikowany na stronie:

Stwierdził, że zamawiający bezpodstawnie i przedwcześnie uznał, że wykonawca
Energotechnika podołał wykazaniu spełniana postawionych warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w konsekwencji przedwcześnie dokonał wyboru
jego oferty.

W odniesieniu do zarzutu drugiego odwołujący podniósł, że zamawiający nadał obu
ww. oświadczeniom, tj. z Formularza ofertowego oraz Schematu technologicznego kotłowni
gazowej charakter oferty, za czym przemawia także fakt, że Schemat nie został zaliczony do
innych dokumentów lub oświadczeń, o którym mowa w rozdziale XV ust. 3 pkt 6) IDW SWZ,
a nadto Schemat nie miał statusu przedmiotowego środka dowodowego, bowiem w rozdziale
VIII IDW SWZ Przedmiotowe środki dowodowe zamawiający wskazał, że nie wymaga w tym
postępowaniu przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Uzupełnił, że w ww.
zapisach rozdziału XV IDW SWZ oraz we wzorze formularza oferty zamawiający dwukrotnie
wskazał, że Schemat stanowi załącznik do oferty wobec czego uznać należy, że

zamawiający wymagał jego złożenia wraz z ofertą, nie dopuszczał jego uzupełnienia.

Zauważył, że również numeracja nadana przez zamawiającego załącznikom do IDW
SWZ potwierdza, że zarówno formularz (cenowy) oferty jak i Schemat mają w tym
postępowaniu status oferty: zarówno wzór Formularza oferty jak i Wymagania w zakresie
schematu technologicznego kotłowni gazowej dzielą wspólnie numer 1 w numeracji
załączników IDW SWZ (1 i 1.1), podczas gdy pozostałe załączniki do IDW SWZ posiadają
kolejne numery porządkowe.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający wymagał, w zakresie treści Schematu,
uwidocznienia, a zatem i zaoferowania w ramach swojej oferty, wyłącznie podstawowych
elementów przedmiotowych oferowanych kotłowni, do których zaliczył zobrazowanie
technologicznych połączeń poszczególnych elementów kotłowni w zakresie obiegów
wodnych, w tym wymagał zobrazowania w Schematach co najmniej takich urządzeń jak:
kotły, pompy, armatura regulacyjna.

Podał, że w zakresie armatury regulacyjnej, służącej do regulacji ciśnieniem
i przepływem wody, zamawiający opisał swoje wymogi w podrozdziale 4.14.2 OPZ, na
stronie 31, gdzie w ust. 7 tego podrozdziału zamawiający wskazał wymóg, że Każdy zestaw
pompowy musi być wyposażony na tłoczeniu w zasuwę z napędem elektrycznym. Ocenił, że
w OPZ jest to jedyny, tak skonkretyzowany wymóg w zakresie rodzaju i napędu zaworu do
zastosowania w kotłowniach będących przedmiotem zamówienia.

Zaznaczył, że zamawiający, w toku udzielanych wykonawcom wyjaśnień treści SWZ,
podtrzymał i uczulał wykonawców na konieczność zastosowania zasuw napędzanych
elektrycznie przy zestawach pompowych, bez możliwości zaoferowania równoważnych
rozwiązań zaworowych w tych miejscach instalacji wodnej kotłowni będących przedmiotem
zamówienia (wyjaśnienia z 8 sierpnia 2021 r.)

Uznał, że biorąc pod uwagę OPZ, jak i wyjaśnienia treści SWZ zamawiający
wymagał od wykonawców zaoferowania, na tłoczeniu każdego zestawu pompowego,
jednego konkretnego rozwiązania zaworowego w postaci zasuw sterowanych elektrycznie,
bez możliwości zastosowania równoważnych rozwiązań technicznych, które winno być
zobrazowane na Schemacie, zgodnie z wymogiem załącznika 1.1 do IDW SWZ.

Wskazał, że ze Schematów obu oferowanych kotłowni wykonawcy Energotechnika
wynika, że zaoferował w obu kotłowniach, przy wszystkich grupach pompowych na tłoczeniu
inne, niż wymagane przez zamawiającego, rozwiązanie zaworowe w postaci zestawów
przepustnic sterowanych ręcznie z niesterowanym zaworem zwrotnym.

Zwrócił uwagę, że zaoferowanie przez Energotechnikę techniki zaworowej sterowanej
ręcznie narusza założenie zamawiającego w odniesieniu do kotłowni, tj. maksymalnej
automatyzacji kotłowni i zdalnego nadzoru nad jej pracą.

Podkreślił, że w rozdziale 2.1 Ogólny zakres przedmiotu zamówienia w ust. 2 OPZ
zamawiający wskazał, że przedmiot umowy powinien być w pełni zautomatyzowany,
z zapewnieniem zdalnego nadzoru, sterowania i diagnostyki poprzez Aplikacje Użytkowania
(...); w odniesieniu do armatury w ust. 6 podrozdziału 4.14.1 OPZ zamawiający wskazał, że
wszystkie elementy pomiarowe, sygnalizacyjne i wykonawcze, biorące udział w sterowaniu
obiegiem wody sieciowej oraz przełączeniach układów elektrycznych będą realizowane
bezpośrednio jako połączenia po drucie ze stacji procesorowej systemu DCS. Zgodnie
z zapisami ust. 2 rozdziału 1.2. pt. Podstawowe parametry planowanych kotłowni OPZ oraz
ust. 1 podrozdziału 4.3.1. pt. Kotłownia w lokalizacji nr 1 i ust. 1 podrozdziału 4.3.2.
pt. Kotłownia w lokalizacji nr 2, zamawiający wymagał, aby każda z kotłowni gazowych
będących przedmiotem zamówienia, wyposażona była w dwa jednakowe kotły gazowe
wodne o łącznej maksymalnej mocy cieplnej wprowadzanej w paliwie nie większej niż
19,9 MW.

Podniósł, że ze Schematów obu oferowanych kotłowni Energotechniki wynika, że
zaoferował on dla każdej z kotłowni kotły o mocy 10.000,00 kW, co oznacza, że każda
z oferowanych przez niego kotłowni wyposażona jest w kotły o maksymalnej mocy cieplnej
wprowadzanej w paliwie o wartości 20 MW, co przekracza maksymalną dopuszczoną przez
zamawiającego moc kotłowni, opisaną w OPZ.

Z ostrożność odwołujący podniósł, że niemożliwe jest sanowanie oferty wykonawcy
Energotechnika w celu doprowadzenia jej do zgodności z warunkami zamówienia opisanymi
w dokumentacji przetargowej w drodze procedury opisanej art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
w drodze poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, ponieważ wynika to z faktu, że
zaproponowanie alternatywnego, niedopuszczonego przez zamawiającego rozwiązania
zaworowego w postaci przepustnic sterowanych ręcznie zamiast wymaganych
bezwzględnie zasuw sterowanych elektrycznie, ma charakter przemyślanego koncepcyjnie
rozwiązania technicznego i jako takie nie nosi znamion omyłki. Uzupełnił, że zaproponowane
rozwiązanie zaworowe jest istotnie tańsze wymaganych OPZ zasuw sterowanych
elektrycznie, stąd każda poprawa oferty będzie wiązała się z niedopuszczalnym
negocjowaniem złożonej oferty.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (USB) przy piśmie
z dnia 25 sierpnia 2021 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
„Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” - pismo z dnia 3 września 2021 r., „Repliki na
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 7 września 2021 r., „Pisma
procesowego przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego’’
z dnia 6 września 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego ani zamawiający, ani przystępujący nie
kwestionowali.

Zarzut pierwszy - naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 128 ust. 1 lub ust. 5
oraz w związku z art. 239, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za
najkorzystniejszą oferty wykonawcy, który nie zdołał wykazać spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz zaniechaniu procedur wyjaśniania
i uzupełnienia dokumentów podmiotowych wykonawcy Energotechnika lub wystąpienia do
podmiotu będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny
spełniania przez tego wykonawcę ww. warunku udziału o przedstawienia takich informacji
lub dokumentów, mimo, że z osnowy podmiotowych środków dowodowych, przedłożonych
przez wykonawcę Energotechnika nie wynika, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego
złożono odwołanie, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego (część I SWZ -
Instrukcja dla Wykonawców rozdział II „Postanowienia ogólne" pkt 1 SWZ).

Zgodnie z rozdziałem V „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 1 ppkt 2) lit. d)
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował minimum 2 oddzielne zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000,00 PLN netto
każde, polegające na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu kotłów gazowych wodnych
lub parowych wraz z przyłączeniem ich do instalacji gazowej i wodnej lub parowej.
Zamawiający uzna wykazanie tego doświadczenia zarówno w postaci odrębnych zamówień,
jak i w postaci jednego zamówienia obejmującego wykonanie co najmniej dwóch zadań
niezbędnych do potwierdzenia spełniania tego warunku.

Zgodnie z rozdziałem VII „Podmiotowe środki dowodowe’’ pkt 6 ppkt 2 SWZ
zamawiający, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie wykazu zamówień
złożonego na formularzu stanowiącym Załączniku nr 2 do Instrukcji dla Wykonawców. Do
każdej pozycji wykazu zostaną załączone dowody, z których będzie wynikało, że zamówienia
zostały wykonane należycie. Jeśli zamówienia były wykonywane na rzecz Zamawiającego,
Wykonawca nie jest zobligowany do złożenia dowodów na prawidłowe wykonanie tych
zamówień. Wykonawca musi udowodnić, że dysponuje doświadczeniem polegającym na
wykonaniu minimum 2 oddzielnych zamówień, o wartości co najmniej 1 000 000,00 PLN
netto każde, polegających na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu kotłów gazowych
wodnych lub parowych wraz z przyłączeniem ich do instalacji gazowej i wodnej lub parowej.
Zamawiający uzna wykazanie tego doświadczenia zarówno w postaci odrębnych zamówień,
jak i w postaci jednego zamówienia obejmującego wykonanie co najmniej dwóch zadań
niezbędnych do potwierdzenia spełniania tego warunku.

Przystępujący złożył Wykaz zamówień, w którym pozycje nr 1 i 2 opisał w tożsamy
sposób. Jak inwestora wskazano Energetykę Sp. z o.o. z Lublina, jako rodzaj i zakres
wykonanych prac „EC-3 Głogów - Rozbudowa mocy w oparciu o kotły gazowe”. Poziom
emisji NOx <60mg/Nm3 Tryb pod klucz w zakresie: projekt, dostawa, montaż uruchomienie,
regulacja i odbiór końcowy instalacji.” Podano także, że techniczny zakres obejmował
budowę kotła gazowego nr 1 (w przypadku pozycji nr 1) i kotła gazowego nr 2 (w przypadku
pozycji nr 2) o mocy 30MWt wraz z instalacjami pomocniczymi. „Branże: mechaniczna,
technologiczna, elektryczna, budowlana oraz AKPiA. Wartość prac: 8 495 000,00 zł

Przystępujący załączył także Protokoły odbiory nr 9/EE/RM-EC3/2019 i nr 10/EE/RM-
EC3/2019.

Pismem z dnia 10 sierpnia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odnotować należy, że zamawiający nie oceniał innych pozycji niż nr 1 i 2 z Wykazu
zamówień złożonego przez przystępującego (pkt 15 Odpowiedzi na odwołanie - „W związku
z wykazaniem przez Przystępującego spełnienia tego warunku (...) Zamawiający nie był
zobowiązany ani uprawniony do oceny wskazanego przez niego doświadczenia w pozycjach
nr 3, 4, 5 i 6 Wykazu Zamówień”), zaś Przystępujący w toku rozprawy oświadczył, że
„zdawał sobie sprawę, iż to pozycje nr 1 i 2 stanowią potwierdzenie oczekiwanego
doświadczenia, jednak zaprezentował inne jeszcze, ujęte w pozycjach 3-6, chcąc
zaprezentować w pełni wachlarz swojego doświadczenia”.

Skład orzekający Izby podkreśla, że wyłącznie ustanowione przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu (w wykonaniu obowiązku z art. 134 ust. 1 pkt 8) ustawy
Pzp, zgodnie, z którym „SWZ zawiera co najmniej: (...) pkt 8) informację o warunkach
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia"), które zamawiający ujął w SWZ mogą
(i muszą) stanowić podstawę oceny przez zamawiającego spełniania warunków przez
wykonawcę. Tym samym informacje o tych warunkach, które nie zostały wprost
wyartykułowane przez zamawiającego w SWZ nie mogą poszerzać opisu tych warunków
i stanowić podstawy oceny (np. informacje o szczególnych celach ustanowienia warunków,
przez pryzmat których zamawiający miałby oceniać zgodności wykonawców).

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, zgodnie, z którym
respektowanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga
oceny spełniania ustanowionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
z zastosowaniem wykładni językowej (literalnej, gramatycznej).

Stosując wskazany rodzaj wykładni do odkodowania oczekiwań zamawiającego co
do zdolności technicznej/zawodowej wykonawców - ich doświadczenia, skład orzekający
Izby doszedł do wniosku, że zarówno w przypadku, gdy wykonawca wykazuje referencyjne
dostawy w wykonaniu odrębnych zamówień, jak i w wykonaniu jednego zamówienia
obejmującego co najmniej dwa zadania, muszą to być dostawy nie na jeden, ale co najmniej
na dwa kotły. Przesądza o tym posłużenie się przez zamawiającego liczbą mnogą -
„polegające na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu kotłów¹”.

O ile ze zdania „Wykonawca musi udowodnić, że dysponuje doświadczeniem
polegającym na wykonaniu minimum 2 oddzielnych zamówień (...)’’ wynika obowiązek
wykazania doświadczenia zdobytego w ramach co najmniej dwóch odrębnych zamówień,
to jednocześnie ze zdania „Zamawiający uzna wykazanie tego doświadczenia zarówno
w postaci odrębnych zamówień, jak i w postaci jednego zamówienia obejmującego
wykonanie co najmniej dwóch zadań (...)’’ wynika, że zamawiający dopuścił jednak, aby było
to doświadczenie zdobyte w ramach jednego zamówienia (a nie zamówień odrębnych),
zastrzegając przy tym, aby zamówienie to obejmowało co najmniej dwa zadania.

Niezależnie jednak od tego, czy wykonawca zdecydował się na przedstawienie
w Wykazie zamówień pozycji dotyczących realizacji odrębnych zamówień czy dotyczących
większej liczby zadań jednego zamówienia, aktualnym pozostawał wymóg zamawiającego -
dla każdego odrębnego zamówienia i dla każdego zadania jednego zamówienia - aby
doświadczenie polegało na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu co najmniej dwóch
kotłów. Użycie liczby mnogiej w opisie warunku przesądza o tym, że przedstawienie dwóch
zadań jednego zamówienia dotyczących dostawy, zainstalowania i uruchomienia jednego
kotła jest niewystarczające dla uznania wykazania spełniania warunku doświadczenia.

Oznacza to, że wykonawca winien przedstawić Wykaz zamówień z dwoma
odrębnymi zamówieniami dotyczącymi dostawy, zainstalowania i uruchomienia co najmniej
dwóch kotłów (każde z zamówień, łącznie co najmniej cztery kotły) lub z co najmniej dwoma
zadaniami jednego zamówienia dotyczącymi dostawy, zainstalowania i uruchomienia co
najmniej dwóch kotłów (każde z zadań, łącznie co najmniej cztery kotły).

Trafnie odwołujący argumentował w swojej pisemnej replice na Odpowiedź
zamawiającego, że „Z brzmienia warunku wynika, że liczone będzie zamówienie lub zadanie
polegające na dostawie kotłów’ (str. 5).

Stwierdzić wobec tego należy, że przystępujący nie wykazał, że posiada niezbędne
doświadczenie z rozdziału V pkt ppkt 2) lit. d) SWZ skoro każde z przedstawionych przez
niego zadań w pozycjach 1 i 2 Wykazu zamówień dotyczyło jednego kotła (łącznie „jedynie”
dwa kotły), a zamawiający niezasadnie uznał, że przystępujący doświadczenie to wykazał
i dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający nie wzywał dotychczas przystępującego, do czego jest zobligowany
przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykazu zamówień wraz z dowodami,
o którym mowa w SWZ w części I IDW w rozdziale VII „Podmiotowe środki dowodowe” pkt 6
ppkt 2) na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w SWZ w części I IDW w rozdziale V „Warunki udziału
w postępowaniu” pkt 1 ppkt 2) lit. d) toteż skład orzekający Izby dokonanie tej czynności
nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku.

Zarzut drugi - naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz
w związku z art. 239 PZP, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za
najkorzystniejszą i dokonaniu wyboru oferty, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zgodnie z rozdziałem VIII „Przedmiotowe środki dowodowe” zamawiający nie
wymagał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie z rozdziałem XV „Opis sposobu przygotowania i złożenia oferty’ pkt 1
„Ofertę należy sporządzić w oparciu o Formularz Oferty (Załącznik nr 1), którego
załącznikiem jest „Schemat technologiczny kotłowni gazowej” wraz z następującymi
dokumentami: 1) Jednolity/e dokument/y; 2) Oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby (patrz: rozdz. VII ust. 3.) - jeśli dotyczy; 3) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby - jeśli dotyczy; 4) Pełnomocnictwo/a - jeśli dotyczy; 5) Oświadczenie w zakresie
wypełnienia obowiązków informacyjnych przewidzianych w art. 13 lub art. 14 RODO
sporządzone według Załącznika nr 3 do niniejszej Instrukcji dla Wykonawców (jeżeli oferta
zawiera dane osobowe osób fizycznych); 6) Inne dokumenty i oświadczenia wynikające
z dokumentów zamówienia.”

Przystępujący złożył Schemat, co do którego zastrzeżenia (w zakresie wymogu, aby
każdy zestaw pompowy był wyposażony na tłoczeniu w zasuwę z napędem elektrycznym
oraz wymogu co do maksymalnej mocy cieplnej kotła gazowego wprowadzanej w paliwie -
nie większej niż 19,9 MW) wniósł odwołujący.

Pismem z dnia 10 sierpnia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Na podstawie opracowanej przez zamawiającego SWZ (rozdziały VIII i XV części I)
skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że „Schemat technologiczny kotłowni
gazowej” (dalej „Schemat”), wbrew twierdzeniu odwołującego, nie stanowił oferty sensu
stricte - zobowiązania wykonawcy w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.
Wniosku takiego nie można wyprowadzić na podstawie brzmienia SWZ. Argumenty
prezentowane przez odwołującego przemawiają co najwyżej za uznaniem, że opracowane
przez zamawiającego postanowienia SWZ nie były jednoznaczne, jednak - zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - wątpliwości na tle SWZ nie
mogą być poczytane na niekorzyść wykonawcy i prowadzić do odrzucenia jego oferty.

Po pierwsze, z przywołanego przez odwołującego postanowienia z rozdziału XV
[„Ofertę należy sporządzić w oparciu o Formularz Oferty (Załącznik nr 1), którego
załącznikiem jest „Schemat technologiczny kotłowni gazowej” wraz z następującymi
dokumentami:    wynika tyle tylko, że Schemat to załącznik do Formularza oferty.

Wskazany wymóg nie kwalifikuje jednak automatycznie tego dokumentu jako składającego
się na treść samej oferty sensu stricte, a jedynie jako dokument składający się na ofertę
sensu largo.

Wymóg sporządzenia oferty w oparciu o Formularz Oferty, którego załącznikiem jest
Schemat wraz innymi dokumentami - jak choćby z dokumentem JEDZ nie czyni wszak (co
jest oczywiste) dokumentu JEDZ ofertą sensu stricte.

Po drugie, co nie mniej istotne, Schemat nie został przez zamawiającego wskazany
jako przedmiotowy środek dowodowy, który mógłby posłużyć zamawiającemu do weryfikacji
zgodność treści oferty wykonawców z treścią SWZ, a tym samym podstawę do stwierdzenia
uzasadniającej odrzucenie oferty z zastosowaniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,
tj. w przypadku stwierdzenia niezgodności w tym zakresie.

W kontekście powyższego stwierdzić należy, że wystarczającym było złożenie przez
przystępującego oświadczenia o zaoferowaniu wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w SWZ oraz w dokumentach stanowiących załączniki do SWZ
(pkt 1 Formularza Oferty), przy czym dla porządku skład orzekający Izby wskazuje, że
zamawiający nie opracował wzoru Schematu jako załącznika do SWZ.

W konsekwencji uznania, że Schemat nie stanowi oferty sensu stricte w zakresie
oferowanego przez przystępującego przedmiotu zamówienia i nie stanowi przedmiotowego
środka dowodowego, skład orzekający Izby uznał także, że treści ujęte przez
przystępującego w złożonym przez niego Schemacie nie pozwalają na ich porównanie
z treścią wymagań zamawiającego (z części II SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”),
a w dalszej kolejności na odrzucenie oferty przystępującego.

Ze względu na potwierdzenie się jednego z dwóch zarzutów odwołania, skład
orzekający Izby obciążył kosztami postępowania odwoławczego w % odwołującego,
oraz w % zamawiającego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

KIO 2471/21

16