Wyrok KIO KIO 2474/15

Sygn. akt KIO 2474/15

WYROK
z dnia 27 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, Sygnity S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów
Przesyłowych Gaz System S.A. w Warszawie

przy udziale SID sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, Sygnity S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, Sygnity S.A. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infovide-Matrix
S.A. w Warszawie, Sygnity S.A. w Warszawie na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz
System S.A. w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
1

w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 2474/15

Uzasadnienie

Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „zakup usług wsparcia oraz
licencji do posiadanego przez Zamawiającego systemu ERP”. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało 15 sierpnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S
157-289841. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 2 listopada 2015 r. informacji o wyniku
postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Infovide-Matrix S.A. w
Warszawie, Sygnity S.A. w Warszawie wnieśli odwołanie 21 listopada 2015 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania SID sp. z o.o. w Warszawie, mimo iż nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu i złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania, w szczególności w odniesieniu do spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia SID Sp. z o.o.
w Warszawie i itelligence Sp. z o.o. w Warszawie mimo niezgodności ofert tych wykonawców z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ” w zakresie obliczenia ceny
wsparcia technicznego w okresie od dnia 09.09.2010 do dnia 31.12.2016 r. dla posiadanych przez
zamawiającego licencji na oprogramowanie SAP ,
- art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji, w szczególności zaś nieprzeprowadzenie należytej oceny i badania ofert
wykonawców, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania złożonych ofert i w jej
efekcie wykluczenie SID sp. z o.o. wobec niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz odrzucenie oferty SID sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ oraz
odrzucenie oferty Itelligence Sp. z o.o. jako oferty, niezgodnej z treścią SIWZ i wybór oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż zamówienie zrealizowane przez SID sp. z o.o. dla
NBP, powołane dla wykazania warunków udziału w postępowaniu, nie odpowiada warunkowi
3

udziału w postępowaniu, gdyż jego przedmiotem była rozbudowaśrodowiskaanalitycznego oraz
dostawa, instalacja i konfiguracja oprogramowania hurtowni danych SAP HANA, a nie dostawa
licencji i wsparcia dla oprogramowania klasy ERP. Zwrócił uwagę,żew odniesieniu do wykazania
warunków udziału w postępowaniu zamawiający skierował już do SID sp. z o.o. wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, zatem wskazanie innej umowy przez tego wykonawcę jest już niemożliwe.
Odwołujący podniósł,żew odpowiedzi wykonawca oświadczył,żedostarczył licencje bez
powołania się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu oprogramowanie klasy ERP, co
oznacza złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem odwołującego wartość dostarczonego w ramach powołanej umowy
oprogramowania wraz z usługami wsparcia, jest niższa niż wymagana przez zamawiającego
wartość 3 000 000 zł brutto. Analiza treści dołączonego do oferty SID sp. z o.o. poświadczenia
wykonania zamówienia wystawiona przez NBP budzi wątpliwości, czy prawdą jest iż wartość
licencji na oprogramowanie SAP wraz z usługami wsparcia była co najmniej równa kwocie
3.000.000 zł brutto. Przedmiotem wskazanego przez SID sp. z o.o. zamówienia jest nie tylko
dostawa oprogramowania SAP wraz z usługami wsparcia, ale także dostawa platformy sprzętowej
firmy Hewlett-Packard (HP) opartej o serwery HP DL 980, oprogramowania HP dedykowanego dla
tej platformy oraz usług wsparcia dla produktów HP.
Odwołujący podniósł również,żeprzedmiotem zamówienia jest m.in. zakup usług wsparcia
technicznego producenta do aktualnie posiadanego oprogramowania, co nie dotyczyświadczenia
usług jako takich, ale zapłaty za okresy w jakim oprogramowanie posiadane przez zamawiającego
nie korzystało ze wsparcia producenta po to, by po uiszczeniu opłaty mogło z niego korzystać w
przyszłości. W tej sytuacji przez licencjobiorcę uiszczana jest opłata równowartości usług, które
byłybyświadczone,gdyby była ona dokonana w ustalonych terminach. Dokonanie opłaty nie
uprawnia jednak licencjobiorcy do jakichś dodatkowychświadczeńze strony producenta
oprogramowania, a jedynie pozwala mu odzyskać utracone uprawnienia do korzystaniażusług w
przeszłości. Podstawą do obliczenia ceny w tym zakresie zamówienia nie jest kalkulacja
wykonawcy, ale wyliczenie dokonane przez producenta oprogramowania z uwzględnieniem
identycznej dla wszystkich wykonawców w postępowaniu podstawy opłat serwisowych i jednolitych
stawek opłat serwisowych producenta dla poszczególnych okresów wsparcia. Jedynie w ofercie
odwołującego cena wsparcia technicznego dla posiadanych licencji zaoferowana jest równa cenie
wyliczonej przez producenta, ceny SID sp. z o.o. i Inteliigence Sp. z o.o. są od niej wyższe, co
powoduje niezgodność tych ofert z SIWZ i uzasadnia ich odrzucenie.
SID sp. z o.o. przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,żeodwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o oddalenie

4

odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale IX pkt 4 SIWZ (str. 4) zamawiający ustalił,żeo udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie w sposób należyty wykonali (a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych nadal realizują) co najmniej jedną dostawę licencji i
wsparcia oprogramowania klasy ERP zrealizowaną w ramach jednej umowy o wartości co najmniej 3
000 000,00 PLN brutto z zastrzeżeniem,żedostawa licencji i wsparcia oprogramowania, o którym
mowa powyżej dotyczyła/dotyczy licencji i wsparcia oprogramowania zaoferowanych w ramach
niniejszego postępowania.
Udzielając na pytania wykonawców zamawiający w piśmie z 3 września 2015 doprecyzował, iż
wskazana w SIWZ wartość odnosi się nie do wartości ogólnej umowy, w ramach której dostarczano
licencję i wsparcie oprogramowania klasy ERP, ale wartości samej licencji i wsparcia oprogramowania
klasy ERP w ramach zawartej umowy.
W odpowiedzi SID sp. z o.o. powołał umowę, której przedmiotem był projekt rozbudowy
środowiskaanalitycznego systemu SIS do wersji SAP BI 4.0 In-memory, w tym dostawa, instalacja
i konfiguracja oprogramowania hurtowni danych SAP HANA oraz dostawa usług wsparcia
producenta SAP wykonywana na rzecz Narodowego Banku Polskiego od 26 listopada 2015 r. (str.
26-27 oferty). Potwierdzeniem należytego wykonania umowy jest poświadczenie z 25 września
2015 r. (str. 28 oferty), zgodnie z którym umowa obejmowała:
1. dostarczenie platformy sprzętowej HP SAP HANA opartej o serwery DL 980 wraz z systemem
zarządzającym i operacyjnym Linux;
2. dostawa, instalacja i konfiguracja oprogramowania hurtowni danych SAP HANA Enterprise
Edition waz z produktami SAP Data Services.
3. dostawę usług wsparcia SAP (SAP enterprises Support);
4. usługi instalacyjno-wdrożeniowe i konsultacyjne;
5. dostawę usług wsparcia sprzętu HP (usługa w toku).
Wartość zrealizowanej umowy wynosiła ponad 5. 000 000,00 zł brutto.
W toku postępowania zamawiający wyjaśniał, czy przedmiotem dostawy powołanej przez
SID sp. z o.o. była również dostawa licencji (pismo z 23 października 2015 r., str. 3), na co
przystępujący udzielił odpowiedzi twierdzącej (pismo z 27 października 2015 r.)
W zakresie cen wsparcia technicznego dla posiadanych licencji ceny wskazane przez
poszczególnych wykonawców wynosiły:
- odwołującego - cena równa cenie wyliczonej przez producenta oprogramowania - 7 361690,47 zł;
- SID sp. z o.o. - 7 449 690,47 zł,
- Iteliigence: 8 230 301,56 zł .
5

Wykonawca SID w swojej ofercie (Załącznik nr 8, tabela „Doświadczenie Zawodowe", str. 26 oferty) dla
spełnienia warunków udziału wykazał następujące zamówienie:

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,żeodwołujący może ponieść szkodę
w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem spornym, w którym strony i uczestnicy
zobowiązani są do wskazywania dowodów na poparcie swoich twierdzeń i na odparcie twierdzeń
strony przeciwnej.
W pierwszej kolejności Izba oceniła zatem dokumenty złożone na rozprawie.
Nie uwzględniono w charakterze dowodu jedenastu wydruków ze stron internetowych
złożonych przez odwołującego. Orzecznictwo konsekwentnie odmawia takim dokumentom waloru
dowodu. Dodatkowo złożone wydruki nie były podpisane, ani nawet parafowane, co uniemożliwia
uznanie ich za dokument. Wynikające z nich tezy zaprezentowane na rozprawie przez
odwołującego stanowią zatem oświadczenie strony. Niepodpisane i niepoświadczone za zgodność
pismo z 24 września 2015 r. zatytułowane „Zweryfikowana oferta” oraz wydruk „Wycena usług
enterprises suport” nie zostało uwzględnione jako dowód.
W poczet materiału dowodowego zaliczono natomiast oświadczenie SAP Polska z 20
listopada 2015 r. złożone w jego imieniu przez umocowanych pełnomocników (pełnomocnictwo
załączono). Dokumenty te zostały złożone na rozprawie w formie kopii potwierdzonych za
zgodność z oryginałem przez pełnomocnika zamawiającego i mają walor dowodu z dokumentu
prywatnego.
Opinia prof. dr hab. M. F. z Uniwersytetu Jagielońskiego oraz Akademii Górniczo-Hutniczej
złożona przez odwołującego w oryginale oraz opinia dr hab. Inż. R. B. z Katedry Systemów i Sieci
Komputerowych Politechniki Wrocławskiej złożona przez przystępującego w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu przystępującego stanowią
prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron sporu i stanowią wyłącznie wyjaśnienie
stanowisk stron.
Dokumenty te nie stanowią dowodu z opinii biegłego, zostały bowiem sporządzone na zlecenie
uczestników sporu, Izba nie wydała postanowienia w przedmiocie dopuszczenia dowodu z opinii
biegłego, nie wyznaczyła biegłego i nie zakreśliła przedmiotu i granic, w jakich ma się on
wypowiedzieć.
Za dowód z dokumentu prywatnego został uznany fragment oferty złożonej przez
6

przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Zakup rozbudowyŚrodowiska
Analitycznego systemu SIS do wersji SAP BI 4.0 In-memory” poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez Prezesa przystępującego. Podpisane przez Prezesa przystępującego
oświadczenie z 26 listopada 2015 r. ma walor oświadczenia uczestnika postępowania
odwoławczego.
Kolejno Izba wzięła pod rozwagę,żeciężar dowodu w niniejszym postępowaniu
odwoławczym spoczywał na odwołującym, który ze swoich twierdzeń chciał wywieść skutek w
postaci wykluczenia przystępującego oraz odrzucenia oferty przystępującego oraz Itelligence Sp. z
o.o. (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.)
Ciężar dowodu ma aspekt procesowy oraz materialnoprawny; pierwszy dotyczy powinności
stron sporu w zakresie przedstawiania dowodów potrzebnych do rozstrzygnięcia sprawy, drugi -
negatywnych skutków wynikających z nieudowodnienia przez stronę faktów, z których wywodzi
ona skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a
z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił trafności zarzutów stawianych zamawiającemu.

Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp wykonawca ma wykazać spełnianie warunku udziału w
postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Tym samym treść
wymagania zamawiającego opisanego w warunku udziału w postępowaniu również powinna podlegać
interpretacji na ten dzień. Wymagają tego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W aspekcie spełnianie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu kluczowe
dla rozstrzygnięcia było więc ustalenie, jak obecnie należy rozumieć pojęcie „oprogramowanie klasy
ERP” użyte przez zamawiającego w rozdziale IX pkt 4 SIWZ.
Teza,żeoprogramowania hurtowni danych SAP HANA nie może być uznane za
oprogramowanie klasy ERP w rozumieniu tego pojęcia według stanu rzeczy istniejącym w dniu, w
którym upłynął termin składnia ofert, nie została udowodniona przez odwołującego.
Izba zważyła,żez opinia prof. dr hab. M. F. oparta jest na literaturze, z której najpóźniejsza
pozycja została wydana w roku 2010. Tymczasem ze stanowisk prezentowanych na rozprawie
niespornie wynika,żeaktualnie SAP HANA wchodzi w skład oprogramowania ERP, w związku z
integracjąśrodowiskaanalitycznego Business Intelligence z oprogramowaniem klasy ERP. Ten stan
rzeczy potwierdza opinia dr hab. Inż. R. B. złożona przez przystępującego. Wynika z niej,żeobecnie
system klasy BI stanowi istotne rozszerzenie aplikacji typu ERP, aśrodowiskoanalityczne BI stanowi
integralną część nowoczesnego oprogramowania klasy ERP.
Odwołujący wskazywał wprawdzie,żezgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronach
internetowych m.in. SAP i przystępującego oprogramowania SAP HANA i ERP to dwa odrębne
7

produkty, jednak twierdzenie to musi ustąpić wobec oceny dostawcy oprogramowania dostarczonego
przez SID sp. z o.o. dla NBP.
Opinia wyrażona przez SAP Polska dotyczy bezpośrednio oprogramowanie SAP HANA
wskazanego przez SID sp. z o.o. dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Czytamy w niej,że„oprogramowanie SAP HANA dostarczone przez SID sp. z o.o. do Narodowego
Banku Polskiego jest oprogramowaniem klasy ERP zgodnie z powszechnie przyjętym obecnie
rozumieniem istoty funkcjonalności i referencyjną architekturą systemu prezentowaną przez SAP.”
Izba uznała,żewobec braku zawężenia pojęcia „oprogramowanie ERP” w treści warunku
udziału w postępowaniu, należy przyjąć powszechne, a więc możliwie szerokie rozumienie tego
pojęcia. Sam odwołujący stwierdził w odwołaniu oraz w czasie rozprawy,żew powszechnym
rozumieniu pojęcia oprogramowanie ERP i oprogramowanie SAP są zbieżne.
Przystępujący wykazał spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia i nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z powodu nie wykazania doświadczenia w
wykonaniu zamówienia dotyczącego oprogramowania klasy ERP.

Odwołujący nie podlega wykluczeniu z powodu braku dostarczenia licencji o wartości
wymaganej przez zamawiającego.
Izba zważyła,żetreść warunku nie wskazuje jednoznacznie,żewymagana przez
zamawiającego wartość 3.000.000 zł dotyczy wyłącznie licencji i wdrożenia i sama SIWZ nie stanowiła
podstawy dla zarzutu odwołującego. Zamawiający doprecyzował wprawdzie swoje wymagania w
wyjaśnieniach treści SIWZ, jednak twierdzenia odwołującego o zbyt małej wartości licencji pozostały
całkowicie gołosłowne. Natomiast twierdzenie przeciwne,żewartość licencji i wparcia udzielonych
przez SID sp. z o.o. na rzecz NBP jest wyższa od 3 mln zł brutto, wynika zarówno z pisma SAP Polska
str. 3, jak i z treści formularza ofertowego złożonego przez SID sp. z o.o.

Nie potwierdził się również zarzut niezgodności treści ofert przystępującego i Itelligence Sp. z
o.o. z treścią SIWZ.
Przede wszystkim Izba zważyła,żeodrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może
nastąpić wyłącznie wtedy, gdy treść oferty wykonawcy nie odpowiada wymaganiom zamawiającego w
sposób jasny wyrażonym w SIWZ. W okolicznościach sprawy spór dotyczy dopuszczalności naliczenia
sobie przez wykonawcę wynagrodzenia za wyższego, niż wynikające z cennika SAP.
Oceniając ten spór Izba zważyła,żezżadnegopostanowienia SIWZ nie wynika, aby doliczenie przez
wykonawcę marży ponad opłatę na rzecz SAP było niedopuszczalne. W ocenie Izby elementem
świadczeniawykonawcy jest w tym postępowaniu przywrócenie wsparcia technicznego producenta
do aktualnie posiadanego oprogramowania, do czego wymagana jest zapłata producentowi za
okresy w jakim oprogramowanie posiadane przez zamawiającego nie korzystało ze wsparcia
producenta. Brak jest podstaw ku temu, aby w tym zakresie wyłączyć możliwości uzyskania przez
wykonawcę przychodu, mimożenie wchodzi tu w grę bezpośrednio jegoświadczeniena rzecz
8

zamawiającego. Wobec brzmienia postanowień SIWZ jest suwerenną decyzją wykonawcy, czy w
zakresie przywrócenia wsparcia poprzestanie na wynagrodzeniu minimalnym, a więc w wysokości,
którą będzie musiał następnie uiścić na rzecz SAP, czy też doliczy sobie marżę ponosząc ryzyko,
żezłożona przez niego oferta będzie mniej konkurencyjna w kryterium ceny.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................

9