Wyrok KIO KIO 2480/23

POSTANOWIENIE

z dnia 5 września 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Małgorzata Jodłowska

Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 5 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 sierpnia 2023 r.

przez wykonawcę: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów-Lipsko wraz z budową obwodnicy Ciepielowa (O/WA.D-3.2411.8.2023)

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg i Autostrad z siedzibą w Warszawie – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie [„Zamawiający”]

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego:

A.INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie

– po stronie Odwołującego

B.EM-TECHNIK sp. z o.o. z siedzibą w Chruszczobrodzie

C.Eksametr sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

– po stronie Zamawiającego

postanawia:

1.Umarza postępowanie odwoławcze.

2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) – odpowiadającej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

‎U z a s a d n i e n i e

Generalny Dyrektor Dróg i Autostrad z siedzibą w Warszawie – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie{dalej: „Zamawiający”}prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów-Lipsko wraz z budową obwodnicy Ciepielowa (O/WA.D-3.2411.8.2023). Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 marca 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S_055 pod poz. 163383. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

21 sierpnia 2023 r. BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”}wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia powyższego postępowania, w tym odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1)art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 109 ust.1 pkt 7) i art. 111 pkt 4) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zostały wypełnione wszystkie przesłanki do uznania, że wykluczeniu on podlega, w szczególności poprzez brak wykazania, że okoliczności będące podstawa zakończenia umowy lub naliczenia kar umownych leżały po stronie Odwołującego, a także z uwagi na to, iż była to czynność przedwczesna w świetle mającej zastosowanie „procedury odwróconej”, o której mowa w pkt 4.2.1. SWZ z uwagi na to, że Odwołujący nie odwołał się od czynności wykluczenia przez SGGW w dniu 27.01.2023 roku, podczas, gdy brak takiego odwołania nie może stanowić o czynności wykluczenia, a wykluczając wykonawcę na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający powinien zbadać, czy zaistniały łącznie wszystkie przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp, czego zamawiający nie uczynił, a oparł swoje wykluczenie tylko i wyłącznie na niezakwestionowaniu wykluczenia w dniu 27.01.2023 roku,

2)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.1 pkt 9) i art. 111 pkt 4-6 i 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zostały wypełnione żadne przesłanki wynikające z tego przepisu, w tym w zakresie bezprawności wpływu lub próby wpływu na działania Zamawiającego, a także z uwagi na to, iż była to czynność przedwczesna w świetle mającej zastosowanie „procedury odwróconej”, o którejmowa w pkt 4.2.1. SWZ gdy Zamawiający nawet nie pokusił się o wskazanie pierwszej części tego przepisu, to jest nawet wskazania, jaki to bezprawny wpływ lub próba wpływu przez Odwołującego na Zamawiającego miała miejsce, w przypadku gdy nie tylko nie wypełniła się dyspozycja tego przepisu, ale Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania naruszenia danej normy, a ponadto jeśli uznać jak twierdzi zamawiający tożsamość norm – art.109 ust.1 pkt 8), 9) czy 10) ustawy Pzp, które Odwołujący stawia na równi to Odwołujący także i w tym zakresie podkreśla skuteczność swojego samooczyszczenia (plik z 14.07.2023),

3)art. 226 ust.1 pkt 2 lit a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp i art. 111 pkt 4-6 i 110 ust.3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu i uznaniu samooczyszczenia Odwołującego za nieskuteczne w sytuacji, gdy Odwołujący przedstawił obszerne i skuteczne dla uznania rzetelności samooczyszczenie, a sama decyzja Zamawiającego była automatyczna i nie uwzględniała przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych, a także z uwagi na to, iż była to czynność przedwczesna w świetle mającej zastosowanie „procedury odwróconej”, o którejmowa w pkt 4.2.1. SWZ poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na to, że został w poprzednich postępowaniach skutecznie wykluczony, (co sam przyznał), z uwagi na to, że nie upłynęły okresy wykluczenia, a także z uwagi na przeprowadzenie samooczyszczenia według jednego schematu, pomimo, iż sam fakt wykluczenia z przeszłych postępowań nie może być przyczyną wykluczenia, a zamawiający w ogóle nie ocenił w sposób obiektywny samooczyszczenia wykonawcy,

4)art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia,

5)art. 239 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż powinna być wybrana oferta Odwołującego,

6)art. 128 ust.4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie co do samooczyszczenia wykonawcy i zadanie pytań w celu rozwiania wątpliwości, a arbitralną ocenę wyjaśnień i przyjęcie faktów, które w żaden sposób z samooczyszczenia Wykonawcy nie wynikają,

7) art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania względem wykonawców wybranych (Eksametr Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa, Miliarium Sp. z o.o. ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa), w sytuacji gdy oferta tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż wycena pozycji w Ofercie nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia.

Ewentualnie, w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 7) powyżej za przedwczesny, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Eksametr Sp. z o.o. i Miliarium Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty, w sytuacji gdy istnieją uzasadnione podejrzenia co do jej niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie kalkulacji kosztów poszczególnych pozycji Oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3)powtórzenie procedury oceny i badania ofert,

4)ewentualne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w zakresie samooczyszczenia,

5) odrzucenie oferty wykonawców Eksametr Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05075 Warszawa i Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie tych wykonawców do wyjaśnienia sposobu kalkulacji kosztów poszczególnych pozycji Oferty w świetle pkt 17.3. SWZ.

5 września 2023 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego zawierające jego oświadczenie o wycofaniu przez niego powyższego odwołania w całości

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 520 ustawy pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2).

Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy.

Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w obydwu sprawach.

O kosztach tego postępowania odwoławczego w tych sprawach orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).