Wyrok KIO KIO 2484/16

Sygn. akt: KIO 2484/16

WYROK
z dnia 13 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę:Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „ADW”, ul. Zbożowa 2, 43-175
Wyryw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:Jastrzębska Spółka Węglowa
S.A., ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój

przy udziale wykonawcy:P.Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” – P.Ś., ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie w całości;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowe „ADW”, ul. Zbożowa 2, 43-175 Wyry,i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „ADW”, ul. Zbożowa 2, 43-175
Wyry,tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy:Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „ADW”, ul.
Zbożowa 2, 43-175 Wyryna rzecz zamawiającego:Jastrzębska Spółka Węglowa
S.A., ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrójkwotę3 954 zł 30 gr(słownie: trzy
tysiące dziewięćset pięćdziesiąt cztery złote trzydzieści groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
dojazdu na rozprawę.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt: KIO 2484/16

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotemjest „dostawa dla kopalń JSW S.A.
preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie ciekłej z terminem realizacji 12 miesięcy
od dnia zawarcia umowy”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19
listopada 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 224-
408716.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez P.Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżone „ADIBUD” – P.Ś. w Mysłowicach (dalej „Przystępujący”),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 § 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i tym samym
nieodrzucenie oferty Przystępującego, podczas, gdy treść oferty tego Wykonawcy w
wielu miejscach nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ),
a w konsekwencji powyższego:
2) art. 91a § 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu aukcji internetowej celem
wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas, gdy w toku postępowania złożono jedynie
jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu:
1) odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego, wykluczenie Przystępującego z
postępowania,
2) anulowania aukcji elektronicznej.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,żezgodnie z treścią
powołanego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Odwołujący podał,żejak podkreśla się w orzecznictwie KIO,„aby mówić o
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, niezgodność ta musi dotyczyć zapisów
3

specyfikacji, przy czym niezgodność taka winna być oczywista. Zamawiający może więc
odrzucić ofertą gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści SIWZ” -wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 218/11.
Zdaniem Odwołującego, oferta Przystępującego z pewnością odpowiada powyższym
kryteriom, a tym samym powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Wykonawca
wskazał, iż oferta Przystępującego jest niezgoda z treścią SIWZ co najmniej w
następujących punktach:
1) Odwołujący wyjaśnił,żePrzystępujący oferuje preparat ZWILADI, który z dużą dozą
prawdopodobieństwa stanowi kopię preparatu Wykonawcy pod nazwą ZWILKOP.
Wykonawca, jak podał,żena mocy umowy licencyjnej, jest wyłącznie uprawniony do
korzystania z wynalazku pn.:„Płynna kompozycja do zwalczania zagrożeń pyłowych”,
objętego patentem PL.216152, którego odzwierciedleniem jest właśnie preparat
ZWILKOP. Istnieje zatem, w ocenie Odwołującego, uzasadnione podejrzenie
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji poprzez oferowanie kopii produktu
Wykonawcy.
2) Zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie przedstawił referencji na wykonane przez
siebie dostawy, nie wskazując przy tymżadnejobiektywnej przyczyny
nieprzedłożenia takowych referencji.
3) Preparat ZWILADI, w ocenie Odwołującego, nie spełnia wymagań Zamawiającego,
bowiem nie był testowany na tzw. kurtynach wodnych. Powyższe twierdzenie jest
zasadne, zdaniem Odwołującego, bowiem podmiot przeprowadzający badanie
przedmiotowego preparatu, tj. Kopalnia Węgla Kamiennego „Knurów - Szczygłowice”
nie posiada takowych urządzeń, a zatem oświadczenie tego podmiotu z dnia 19
października 2016 r. w tym względzie jest z całą pewnością nieprawdziwe.
4) Odwołujący podał,żeZamawiający, w związku zżądaniemOdwołującego, odtajnił
część oferty Przystępującego, niemniej odtajnienie to powinno dodatkowo skłonić, w
opinii Odwołującego, Zamawiającego do odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z SIWZ, bowiem wszystkie wyniki badań według kryteriów wskazanych
przez Zamawiającego, Przystępujący uzyskał sam, we własnym laboratorium
zakładowym, bez potwierdzenia tychże wyników w niezależnej jednostce badawczej,
co stoi w sprzeczności w przepisami prawa.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Wykonawcy, zachodzą okoliczności
uzasadniające odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego. Wykonawca podał,że
informował Zamawiającego o powyższych okolicznościach, niemniej Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego i zarządził przeprowadzenie aukcji
elektronicznej.
Odwołujący zgłosił następujące wnioski dowodowe:
4

1) Odwołujący wniósł o zwrócenie się przez Izbę do Zamawiającego o przedstawienie
do akt sprawy oświadczenia Kopalni Węgla Kamiennego Knurów - Szczygłowice, w
zakresie podsiadania przez tę kopalnię instalacji do kurtyn wodnych, przez którą
podawany jest preparat stanowiący przedmiot niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ze wskazaniem, kiedy została zakupiona, kiedy
zamontowana i przez jaki okres czasunią podawano przezpreparat
Przystępującego. Dowód ten, jak podał Odwołujący, ma podstawowe znaczenie w
niniejszym postępowaniu, bowiem brak spełniania warunku SIWZ stanowi o racji
Odwołującego w niniejszym postępowaniu.
2) Odwołujący wniósł o zwrócenie się przez Izbę do Głównego Instytutu Górnictwa w
Katowicach o udzielenie wiążącej odpowiedzi, czy w zakresie spełniania przez
producenta preparatu, objętego niniejszym postępowaniem (P.Ś.), w szczególności w
zakresie warunków czasu zwilżania < 20 sekund, antykorozyjności, bezpieczeństwa
dla zdrowia iżyciapracowników pod ziemią, a także wprowadzenia preparatu do
obrotu, konieczne jest dopełnienie warunków związanych ze zgłoszeniem procedury
badania preparatu do Okręgowego Instytutu Górnictwa i obecność osób
przeprowadzających badania w kopalni, w której procedurę wszczęto, a to na
okoliczność wykazania,żeoferta P.Ś. nie spełnia SIWZ w zakresie dokumentacji
niezbędnej do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
3) Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu znawstwa
produktów chemicznych na okoliczność ustalenia, czy produkt P.Ś. stanowi
nieuprawnioną kopię produktu Odwołującego, ze zobowiązaniem każdego z
oferentów do złożenia biegłemu dwóch próbek preparatu z oznaczeniem nazwy
środkai daty pobrania próbki, celem wykazania,żeoferta P.Ś. stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, a przez to powinna być odrzucona.
Odwołujący podał ponadto,żew związku z niezrozumiałym działaniem
Zamawiającego, zastrzega sobie przedstawienie dalszych dowodów na okoliczności
przedstawione w odwołaniu, jednak poza możliwością Odwołującego jest uzyskanie
oficjalnego stanowiska od Zamawiającego i GIG Katowice co do danych niezbędnych do
weryfikacji w odniesieniu do spełnienia bądź nie przez P.Ś. warunków SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Bezsporne między stronami jest,żePrzystępujący oferuje preparat ZWILADI w
odmianie ZWILADI 20, natomiast Odwołujący preparat ZWILKOP.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność, czy produkt oferowany przez Przystępującego stanowi nieuprawioną kopię
produktu Odwołującego, celem wykazania,żeoferta Przystępującego stanowi czyn
5

nieuczciwej konkurencji po pierwsze bowiem, okoliczności faktyczne powołane dla
uzasadnienie przeprowadzenia przedmiotowego dowodu wskazują,żeOdwołujący domaga
się ochrony swoich praw wynikających z patentu, tymczasem prawa do patentu i
okoliczności,żeoferowany przez niego produkt jest objęty patentem nie wykazał, ale co
ważniejsze i przesądzające, poza kognicją Izby pozostają sprawy dotyczące wynalazków. Po
drugie, dowód z opinii biegłego na okoliczność nieuprawionej kopii powinien zmierzać do
ustalenia okoliczności, które wymagają wiadomości specjalnych i są istotne z punktu
widzenia określonego czynu nieuczciwej konkurencji, a tych Odwołujący nie wskazał, a
przynajmniej są zbyt ogólne. Samo kopiowanie produktu nie jest bowiem czynem
nieuczciwej konkurencji, ale kopiowanie zewnętrznej postaci produktu przy pomocy
technicznychśrodkówreprodukcji, a w tezie dowodowej tych okoliczności nie
wyartykułowano.

Izba dopuściła dowód z wniosku do Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego z dnia 6
października 2016 r. o wydanie zezwolenia na oddanie do ruchu chodnikowej zapory
przeciwpyłowej CZP-Bryza i zezwolenia Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego z dnia 6
października 2016 r. na oddanie do ruchu przedmiotowej zapory, ustalając,żerzeczona
zapora, przeznaczona do celów redukcji zapylenia powietrza przepływającego przez
wyrobiska korytarzowe, została oddana do ruchu. Rzeczona zapora stanowi kurtynę wodną,
co ustalono na podstawie dopuszczonego przez Izbę i przeprowadzonego dowodu z
Instrukcji użytkowania chodnikowej zapory przeciwpyłowej CZP-Bryza (pkt 3). Wykaz
urządzeń zraszających (kurtyn wodnych) w KWK „Knurów – Szczygłowice”, przedłożony
przez Zamawiającego, który to dokument nie był kwestionowany przez Odwołującego,
pozwala na ustalenie,żewskazana Kopalnia dysponuje kilkunastoma kurtynami wodnymi.
Potwierdza to również korespondencja e-mail z dnia 7 grudnia 2016 r., przedłożona przez
Zamawiającego.

Przystępujący przedłożył wraz z ofertą oświadczenie Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego KWK „Knurów – Szczygłowice” z dnia 19 października 2016 r., w którym
stwierdzono,że:„Kopalnia KWK „Knurów – Szczygłowice” „Ruch Knurów” w ramach prób
ruchowych zastosowała preparat ZWILADI w odmianie ZWILADI 20 celem sprawdzenia jego
przydatności jakośrodkazmniejszającego napięcie powierzchniowe wody, wykorzystywanej
do zraszania pyłów w układach zraszających maszyn i urządzeń górniczych, w tym w
„kurtynach wodnych”, „systemach mgłowych” oraz do okresowego zmywania ociosów
wyrobisk. (...) Przeprowadzone próby pozwalają na stwierdzenie,żepreparat skutecznie
zmniejsza napięcie powierzchniowe wody, w wyniku czego woda zastosowana w układach
zraszających maszyn i urządzeń górniczych, w „kurtynach wodnych”, „systemach mgłowych”
6

oraz zastosowana do okresowego zmywania ociosów wyrobisk, w sposób skuteczny
pozbawia pył węglowy lotności.”

Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego w przedmiocie zwrócenia się przez
Izbę do Zamawiającego o przedstawienie do akt sprawy oświadczenie Kopalni Węgla
Kamiennego „Knurów – Szczygłowice” w zakresie posiadania przez tę kopalnię instalacji do
kurtyn wodnych, przez którą podawany jest preparat, stanowiący przedmiot niniejszego
zamówienia uznając, iż przeprowadzenie rzeczonego dowodu jest bezprzedmiotowe dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy. Na podstawie dowodów przedłożonych przez Zamawiającego Izba ustaliła,że
ww. Kopalnia kutyny wodne posiada, a jedna z nich została oddana do użytku w dniu 6
października 2016 r., a więc przed wydaniem przez Kopalnię spornego oświadczenia z dnia
19 października 2016 r. Zaś, okoliczność, przez jaki czas preparat oferowany przez
Przystępującego był podawany przez instalację do kurtyn wodnych, zdaniem Izby, nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, Odwołujący istotności tej okoliczności
również nie wykazał.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku Odwołującego o zwrócenie się przez Izbę
do Głównego Instytutu Górnictwa w Kotwicach o udzielenie odpowiedzi, czy w zakresie
spełniania przez producenta preparatu oferowanego P.Ś., w szczególności w zakresie
warunków czasu zwilżania < 20 sekund, antykorozyjności, bezpieczeństwa dla zdrowia i
życiapracowników pod ziemią, a także wprowadzania preparatu do obrotu konieczne jest
dopełnienie warunków związanych ze zgłoszeniem procedury badania preparatu do
Okręgowego Instytutu Górnictwa i obecność osób przeprowadzających badania w kopalni, w
której procedurę wszczęto uznając, iż przeprowadzenie dowodu jest bezprzedmiotowe do
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co więcej, której to Okoliczności
odwołujący nie kwestionował. Zwrócić należy uwagę,żeOdwołujący kwestionuje
niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, a nie spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b ustawy Pzp.
Na marginesie należy jedynie wskazać,żeGłówny Instytut Górnictwa w piśmie z dnia
4 stycznia 2017 r. nie potwierdził konieczności udziału Okręgowego Urzędu Górniczego w
procesie certyfikacji.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego,żeoferowany przez Przystępującego
produkt z dużą dozą prawdopodobieństwa stanowi kopię preparatu Odwołującego stwierdzić

7

należy,żewskazanie na powyższe okoliczności, jako podstawę odrzucenia oferty
Przystępującego w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może odnieść
zamierzonego skutku.
Rzeczony przepis, jak podał sam Odwołujący, podstawą odrzucenia oferty
wykonawcy czyni niezgodność treści tej oferty z treścią SIWZ, natomiast na taką
niezgodność Odwołujący nawet nie wskazał. Ewentualne podobieństwo produktów
oferowanych przez Przystępującego i Odwołującego nie wpisuje się w hipotezę okoliczności,
zawartych w nomie prawnej omawianego przepisu i z tych powodów zarzut należy uznać za
całkowicie chybiony.
Dalej, dostrzec należy,żeOdwołujący stwierdzając, iż prawdopodobne jest,że
preparat oferowany przez Przystępującego stanowi kopię preparatu Odwołującego, wskazuje
jednocześnie, iż preparat oferowany przez Odwołującego objęty jest patentem, a Odwołujący
jest wyłącznie uprawiony do korzystania z wynalazku. Powyższe wskazuje, zdaniem Izby,że
Odwołujący upatruje w zaoferowaniu przez Przystępującego preparatu ZWILADI naruszenia
swoich praw, wynikających z umowy licencyjnej i z patentu i domaga się ich ochrony.
Zauważyć jednakowoż należy,żepoza kognicją Izby pozostają spory dotyczące patentów.
Zatem, za nieskuteczne należy uznać domaganie się przez Odwołującego takiej ochrony,
bowiem sprawy te, z mocy przepisu art. 17 pkt 2 k.p.c., należą do właściwości sądów
okręgowych.
Natomiast poddając ocenie stanowisko Odwołującego,żeskoro z dużą dozą
prawdopodobieństwa można stwierdzić, iż Przystępujący oferuje preparat, stanowiący kopię
preparatu zaproponowanego przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, to
zachodzi podejrzenie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, stwierdzić należy,żezarzut
ten nie poddaje się ocenie.
W pierwszej kolejności wskazać należy,żejedną z podstaw odrzucenia oferty
wykonawcy może być okoliczność, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).
Odwołujący takiej podstawy odrzucenia oferty Przystępującego nie podał, choć przypomnieć
należy,żez mocy art. 180 ust. 3 ustawy Pzp jest zobowiązany do wskazania okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających odwołanie, a w orzecznictwie Izby, jak i sądów
okręgowych, utrwalony jest pogląd, iż zarzut stanowi substrat okoliczności faktycznych i
prawnych zawartych w odwołaniu. Jednocześnie Izba, rozpoznając odwołanie, nie może
wykraczać poza zakres zarzutów (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Pomijając nawet brak wskazania podstawy prawnej w oparciu, o którą domaga się
Odwołujący odrzucenia oferty Przystępującego, w istocie bowiem należałoby przyjąć,że
Odwołujący domaga się odrzucenia oferty Przystępującego również w oparciu o przepis art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to nie można pominąć, o czym była mowa wyżej,żeOdwołujący
8

domagając się odrzucenia oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji powinien wskazać
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
którego znamiona złożenie oferty Przystępującego wyczerpuje oraz podać okoliczności
faktyczne, które uzasadniają jego twierdzenie (art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 180 ust. 3 w
zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Odwołujący poprzestając jedynie na sformułowaniu
przypuszczenia,żepreparat Przystępującego stanowi kopię preparatu Odwołującego nie
zadośćuczynił ciążącemu na nim obowiązkowi i z tego już względu, pomijając nawet
stanowisko wyartykułowane wyżej, sformułowany przez niego zarzut nie poddaje się ocenie.
Odwołujący powinien bowiem wskazać, z jakim czynem stypizowanym w ustawie z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „u.z.n.k.”, (Dz. U. z 2003
r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w jego ocenie, mamy do czynienia i jakie okoliczności
faktyczne na to wskazują. Odwołujący nie udźwignął tego obowiązku.
Zwraca uwagę fakt,żeOdwołujący mówiąc o kopii produktu, a wiadomym jest,że
wynalazek jest czymś znamienny, powinien wskazać,żew określonych aspektach, które
cechują (odróżniają) ten wynalazek, można mówić o pewnym naśladownictwie w rozumieniu
przepisów u.z.n.k., tymczasem takie wskazanie co do czynu i okoliczności w ogóle nie
następuje, w konsekwencji więc wniosek dowodowy o powołanie dowodu z opinii biegłego
należało uznać za całkowicie nieuzasadniony.
Odwołujący nie wskazując okoliczności, któreświadczyłybyo tym,żemamy do
czynienia z kopią, wskazującą na naśladownictwo, w rozumieniu u.z.n.k., w istocie więc nie
zakreślił prawidłowo tezy dowodowej. Kopia produktu nie jest czynem nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie gotowego produktu,
polegające na tym,żeza pomocą technicznychśrodkówreprodukcji jest kopiowana
zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzać w błąd co do tożsamości producenta
lub produktu (art. 13 ust. 1 u.z.n.k.). Nakreślenie więc tezy dowodowej,żeprodukt
Przystępującego stanowi nieuprawnioną kopię produktu Odwołującego wskazuje,że
Odwołujący zmierza raczej do wykazania praw wynikających z patentu, którego ochrony Izba
nie udziela w toku postępowania odwoławczego, niż do wykazania czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 13 ust. 1 u.z.n.k.
Objęcie tezą dowodową jedynie kopii produktu stanowi zbyt ogólne sformułowanie,
kopia jest okolicznością irrelewantną dla sprawy, istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy byłoby ustalenie przez biegłego, czy za pomocą technicznychśrodkówreprodukcji
skopiowano zewnętrzną postać produktu, (jeśli, w ogóle do spornego produktu można o tym
mówić) i ocena przez Izbę, czy ten zabieg może wprowadzać klientów błąd co do tożsamości
producenta lub produktu. Z pewnością zaś teza dowodowa zakreślona przez Odwołującego
do ustalenia tych okoliczności nie zmierza, a zatem przeprowadzenie dowodu na

9

okoliczności wskazane przez Odwołującego było nieuzasadnione i skutkowało oddaleniem
tego wniosku odwodowego.
Na marginesie należy zauważyć,żenaśladownictwo cudzych produktów samo przez
się nie jest zjawiskiem nagannym, ponieważ postęp jest możliwy dzięki spuściźnie
przeszłości. Rozwijanie i ulepszanie każdego produktu leży w interesie ogólnym.
Jednocześnie postanowienia art. 13 u.z.n.k. nie mogą zastępować ochrony wynikającej z
przepisów regulujących prawa bezwzględne (np. patent) ani ustanawiać tego typu ochrony,
stąd też poszukiwanie ochrony rzeczonych praw bezwzględnych nie może być skuteczne.
Generalny zakaz naśladownictwa na podstawie tego przepisu prowadziłby do
powstania nieograniczonegożadnymterminem monopolu eksploatacji określonego
rozwiązania technicznego (technologicznego), co uniemożliwiałoby lub co najmniej
utrudniałoby wchodzenie na rynek innym przedsiębiorcom, zajmującym się taką samą lub
zbliżoną działalnością gospodarczą. Pozostawałoby to w sprzeczności z porządkiem
prawnym, opartym na zasadzie wolności gospodarczej i regułach uczciwej konkurencji.
Samo naśladownictwo towarów innego przedsiębiorcy, które nie korzystają ze szczególnej
ochrony wynikającej z praw wyłącznych, nie jest sprzeczne z zasadami konkurencji i nie
uzasadnia przyjęcia istnienia czynu nieuczciwej konkurencji, nawet w wypadku zgodności
wymiarów kopii z pierwowzorem (wyrok SN z dnia 11 lipca 2002 r., sygn. akt: I CKN 1319/00,
OSNC 2004, nr 5, poz. 73).
Zgodnie z intencją ustawodawcy deliktem nie jest naśladownictwo w ogólności, lecz
tylko tzw. niewolnicze naśladownictwo. Związane to jest z podstawową zasadą wolności
przemysłowej,żekażdy produkt, który nie jest chroniony, w interesie ogółu powinien być
naśladowany, rozwijany i ulepszany (tak SA w Katowicach w wyroku z dnia 29 marca 2000
r., sygn. akt: I ACa 900/99, „Prawo gospodarcze” z 2000 r., nr 10, str. 53). Celem ustawy nie
jest bowiem ochrona dochodów producentów i ich monopolistycznej pozycji przez zakazanie
naśladownictwa produktów. Taki zakaz uniemożliwiłby wchodzenie na rynek z podobnymi
produktami, co nie jest uzasadnione i zabronione.
Natomiast art. 13 ust. 2 u.z.n.k. wskazuje, w jakich wypadkach spełniających
przesłanki art. 13 ust. 1 ustawy Pzp kopiowanie jest dozwolone, a zatem zawęża zakres jego
zastosowania. Dopuszczalnym jest mianowicie naśladowanie cech funkcjonalnych produktu,
w szczególności budowy, konstrukcji i formy zapewniającej jego użyteczność.
Odwołujący dopiero na rozprawie, a nie wbrew obowiązkowi w treści odwołania,
wskazywał na podobny skład chemiczny, co biorąc pod uwagę wskazane definicje wżaden
sposób nieświadczyo zakazanym naśladownictwie.
Reasumując, stwierdzić należy,żeOdwołujący konstruując odwołanie z jednej strony
dostrzega naruszenie prawa z patentu i domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z drugiej strony wskazując na nieuprawioną kopię
10

produktu, domaga się odrzucenia przedmiotowej oferty ze względu na czyn nieuczciwej
konkurencji. Dwoistość i chaos tej argumentacji wskazuje na przemieszanie okoliczności
odnoszących się do ochrony praw wynikających z patentu i u.z.n.k. Odwołujący zdaje się nie
dostrzegać, wskazując na interwencję rzecznika patentowego w przedmiotowym
postępowaniu,żeochrona praw wynikających z patentu jest ochroną odmienną od tej,
wynikającej z u.z.n.k. Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania o prawach, wynikających z
patentu, zaś nieuprawione naśladownictwo w rozumieniu art. 13 ust. 1 u.z.n.k. winno być
przez Odwołującego w tej stypizowanej postaci wykazane, czego Odwołujący nie udźwignął i
w tym zakresie wnioskowanie o powołanie dowodu z opinii biegłego nie jest wystarczające, z
przyczyn, o których była mowa wyżej.

Kolejnym zarzutem Odwołującego było,żePrzystępujący nie przedstawił referencji na
wykonane przez siebie dostawy, nie wskazując przy tymżadnejobiektywnej przyczyny
nieprzedłożenia takowych. Zarzut ten jest absolutnie nieuzasadniony i jako taki należało go
uznać za chybiony. Odwołujący nie wskazał postanowień SIWZ, na mocy których, na tym
etapie postępowania, Przystępujący byłby zobowiązany do podjęcia rzeczonych czynności.
Izba zaś nie jest zobowiązana do poszukiwania okoliczności faktycznych uzasadniających
tezy formułowane przez Odwołującego (art. 180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Na marginesie należy jedynie wskazać,żeOdwołujący pominął,żeZamawiający
najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Powyższe wskazuje,żeZamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem tzw. procedury odwróconej, o której
mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to,żereferencje składa wyłącznie
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza i dokonuje tego na
wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc zaś pod uwagę,że
dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej możliwa będzie ocena, która oferta jest
najkorzystniejsza, dopiero wówczas zaktualizuje się obowiązek Zamawiającego wezwania
wykonawcy do przedłożenia spornych referencji. Na obecnym etapie postępowania nie
wiadomo, która oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, a zatem zarzut zaniechania
złożenia referencji jest nieuprawiony.
W tym miejscu dodać również należy,żeniezłożenie referencji, a więc niewykazanie
warunków udziału w postępowaniu nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy, jak wskazuje Odwołujący, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Okoliczność wskazana przez Odwołującego aktualizuje obowiązek nie odrzucenia oferty, a
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

11

Odwołujący stoi na stanowisku,żepreparat oferowany przez Przystępującego nie
spełnia wymagań Zamawiającego, bowiem nie był testowany na tzw. kurtynach wodnych.
Zarzut ten jest absolutnie nieuzasadniony i jako taki należało go uznać za chybiony. Po
pierwsze, Odwołujący nie wskazał postanowień SIWZ, który taki obowiązek formułują. Izba
zaś nie jest zobowiązana do poszukiwania okoliczności faktycznych celem uzasadnienia tez
formułowanych przez Odwołującego (art. 180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Po drugie zaś, nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego,żeKopalnia
Węgla Kamiennego „Knurów – Szczygłowice” rzeczonych kurtyn nie posiada. Zamawiający
wraz z odpowiedzią na odwołanie przedłożył wniosek do Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego z dnia 6 października 2016 r. o wydanie zezwolenia na oddanie do ruchu
chodnikowej zapory przeciwpyłowej CZP-Bryza i zezwolenie Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego z dnia 6 października 2016 r. na oddanie do ruchu przedmiotowej zapory, z
których wynika,żerzeczona zapora, przeznaczona do celów redukcji zapylenia powietrza
przepływającego przez wyrobiska korytarzowe, została oddana do ruchu, co obala
twierdzenia Odwołującego. Co więcej, wraz z odpowiedzią na odwołanie, Zamawiający
przedstawił Wykaz urządzeń zraszających (kurtyn wodnych) w KWK „Knurów –
Szczygłowice”, z którego wynika,żewskazana Kopalnia dysponuje kilkunastoma kurtynami
wodnymi, tak więc twierdzenia Odwołującego nie mają oparcia w faktach.
W konsekwencji teza Odwołującego,żeoświadczenie wspomnianej Kopalni z dnia 19
października 2016 r., zawarte w ofercie Przystępującego, w którym Kierownik Zakładu Ruchu
Górniczego stwierdza, m.in. przydatność oferowanego preparatu do zraszania pyłów w
kurtynach wodnych jest nieprawdziwe, bowiem nie można było tego zweryfikować wobec
braku posiadania przez Kopalnię kurtyn wodnych jest całkowicie pozbawiona podstaw
faktycznych. Skoro Kopalnia posiada kurtyny wodne to mogła, przeprowadzając odpowiednie
badanie (doświadczenie) to stwierdzić.
Na marginesie należy dodać,żeIzba nie zgadza się ze stanowiskiem
Przystępującego,żeoświadczenie wiedzy nie ma wartości logicznej. Każde zdanie ma
wartość logiczną. Zdanie może być prawdziwe lub fałszywe. Wartość logiczna zdania jest
czymś obiektywnym, to znaczy nie zależy od poglądów tej czy innej osoby. Od tego, czy ktoś
dane zdanie uważa za prawdziwe czy fałszywe, nie zmienia się wartość logiczna zdania. Nikt
też nie może zmienić wedle swego widzimisię wartości logicznej jakiegokolwiek zdania, bo
wartość logiczna zależy tylko od tego, czy dane zdanie opisujeświatzgodnie z rzeczywistym
stanem, czy też w sposób z tym stanem niezgodny.

Ostatnim z zarzutów sformułowanych przez Odwołującego jest twierdzenie,żeoferta
Przystępującego jest niezgodna z SIWZ,„bowiem wszystkie wynika badań wg kryteriów
wskazanych przez Zamawiającego P.Ś. uzyskał sam, we własnym laboratorium
12

zakładowym, bez potwierdzenia tychże wyników w niezależnej jednostce badawczej, co stoi
w sprzeczności z przepisami prawa”.Zdaniem Izby, zarzut ten w istocie nie poddaje się
ocenie i z tych tylko przyczyn zasługuje na oddalenie. Odwołujący powinien bowiem
wykazać, jakie postanowienia SIWZ nakładają na wykonawcę obowiązek przedłożenia
wyników badań, według jakich kryteriów badania te należało przeprowadzić oraz, brak
możliwości, wświetleSIWZ, przeprowadzenia tych badań przez producenta samodzielnie,
ewentualnie konieczność potwierdzenia wyników tych badań w niezależnej jednostce. Po raz
kolejny należy zwrócić uwagę Odwołującemu,żezobowiązany jest w odwołaniu do
sformułowania zarzutu, zawierające okoliczności faktyczne i prawne, które poddają się
ocenie. Zaś ocenie poddają się tylko te, które konkretyzują okoliczności faktyczne. Izba nie
jest zobowiązana wyręczać Odwołującego w tym przedmiocie, wręcz przeciwnie, ogranicza
rozpoznanie odwołania do zarzutów tam zawartych (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Natomiast
rozprawa nie jest etapem, na którym dochodzi do ostatecznego sformułowania zarzutów czy
ich konkretyzacji, stoi temu na przeszkodzie przepis art. 180 ust. 3, art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Natomiast kwestionowanie badań wświetleprzepisów prawa wskazywałby raczej na
potrzebę oceny oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Niezależnie od powyższego i ten aspekt zarzutu nie poddaje się ocenie, bowiem w tym
przypadku znowu brak jego konkretyzacji. Jeśli Odwołujący kwestionuje jakieś badania, to
powinien wskazać, o jakie badania chodzi i jakim przepisom prawa one uchybiają, a nie
czerpiąc ze stanowiska Zamawiającego, który stara się odgadnąć intencje Odwołującego,
poddaje analizie określone regulacje, dochodząc do wniosku,żeoferta Przystępującego ich
nie narusza, poprzestawać na formułowaniu wniosków przeciwnych. Z pewnością nie jest
skonkretyzowany zarzut w sytuacji, w której Odwołujący dowiadując się z odpowiedzi na
odwołanie, jakie przepisy Zamawiający rozważał, wskazuje właśnie na te przepisy, w istocie
nawet nie prowadząc polemiki. Odwołujący w tym postępowaniu, w sposób nieuprawniony,
stara się odwrócić ciężar dowodzenia, choć to on winien wykazać okoliczności, z których
wywodzi skutki prawne.
Co więcej, zwraca uwagę fakt nie tylko nieskonkretyzowania zarzutów, ale również
próba ich rozszerzenia na rozprawie, czemu stoją na przeszkodzie przepisy art. 180 ust. 3 w
zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zauważyć należy,
żepierwotnie w odwołaniu Odwołujący kwestionował wyłącznie fakt,żePrzystępujący
przeprowadził badania samodzielnie, co sprzeciwia się przepisom prawa, zaś na rozprawie
podjął próbę zakwestionowania również Certyfikatu nr TEST/28/B/2016, zawartego na str.
24-25 oferty Przystępującego, co nie może spotkać się z aprobatą, gdyż sprzeciwia się
regulacjom powołanym wyżej. Analogicznie należy odnieść się do działań Odwołującego,
który również na rozprawie starał się wykazać,żeoferta Przystępującego nie zawiera
13

wszystkich wymaganych dokumentów. Ocenie podlegają tylko te zarzuty, które zostały
wyartykułowane w odwołaniu, zaś rozprawa nie służy konkretyzowaniu czy też formułowaniu
zarzutów. W tym miejscu podkreślenia wymaga,żerolą Izby nie jest domniemywanie
okoliczności faktycznych i poszukiwanie w dokumentacji postępowania argumentacji, w
oparciu, o którą być może Odwołujący artykułował swoje wnioski.
Jedynie na marginesie należy zaś wskazać,żenie znalazło potwierdzenia stanowisko
Odwołującego, iż Przystępujący wykonał badania samodzielnie. Należy dostrzec,żebadania
zawarte wOgólnym opisie wyrobu preparatu ZWILADI w odmianie ZWILADI 20stanowią
odzwierciedlenie badań kontrolnych, które producent przeprowadza dla każdej
wyprodukowanej partii produktu w ramach kontroli procesu produkcji. Badania te należy
odróżnić od badań, które stały się podstawą wydania przedmiotowego Certyfikatu. Analiza
treści rzeczonego Certyfikatu (pkt 5) wskazuje,żebadania nie zostały wykonane przez
wykonawcę. Powyższe dodatkowo znalazło potwierdzenie w § 3 ust. 1Programu certyfikacji
wyrobów na wspólny znak towarowy gwarancyjny „B”,gdzie wskazano,żebadania, których
wyniki wykorzystywane są w procesie certyfikacji, wykonują uznane za kompetentne przez
Jednostki oraz niezależne od dostawy i odbiorcy laboratoria badawcze.
Kwestionowanie Certyfikatu nie mogło się powieść z tej przyczyny,żezarzut ten jest
spóźniony. Odwołujący w piśmie z dnia 9 stycznia 2017 r. przedłożonym Zamawiającemu
(nawet nie Izbie) zwrócił uwagę,żeoferta Przystępującego nie zawiera certyfikatu Głównego
Instytutu Górnictwa, jednakowoż zarzutu tego nie sformułował w treści odwołania.
Co więcej, nawet gdyby się znalazł, to nie zasługiwałby na uwzględnienie. Po
pierwsze bowiem, brak wymogu w treści SIWZ w zakresie legitymowania się wyłącznie
certyfikatem wydanym przez Główny Instytut Górnictwa. Należy zauważyć,żeZamawiający
umożliwiał dołączenie do oferty„certyfikatu wydanego przez jednostkę uprawnioną do
certyfikacji przedmiotu zamówienia”.Po drugie, z treści Certyfikatu Akredytacji Jednostki
Certyfikującej Wyroby Nr AC 149 oraz Zakresu Akredytacji Jednostki Certyfikującej Wyroby
Nr AC 149, Jednostka Opiniująca Atestująca i Certyfikująca Wyroby TEST sp. z o.o. w
SiemianowicachŚląskich,który wydała kwestionowany Certyfikat, uzyskała akredytację
Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie potwierdzania zgodności wyrobów i urządzeń
przeznaczonych do stosowania w przestrzeniach zagrożonych wybuchem.
Jednocześnie wypada zaznaczyć,żetreść § 2 ust. 2Programu certyfikacji wyrobów
na wspólny znak towarowy gwarancyjny „B",opublikowanego na stronie internetowej
Jednostki Opiniującej, Atestującej i Certyfikującej Wyroby TEST sp. z o.o. stwierdza,że
podstawą certyfikacji są wymagania bezpieczeństwa określone w normach krajowych,
międzynarodowych, kryteriach technicznych oraz państwowych przepisach dotyczących
bezpieczeństwa. Natomiast ust. 3 określa dokumenty stanowiące podstawę certyfikacji. Z
kolei § 3 ust. 1 mówi,żebadania, których wyniki wykorzystywane są w procesie certyfikacji
14

wykonują uznane za kompetentne przez Jednostki oraz niezależne od dostawcy i odbiorcy
laboratoria badawcze. Odwołujący nie wykazał,żewystąpiły jakiekolwiek nieprawidłowości w
procesie certyfikacji prowadzonej przez Jednostkę Opiniującą, Atestującą i Certyfikującą
Wyroby TEST sp. z o.o., pomimo,żekwestionuje dokument urzędowy.
Niezależnie od tego,żezarzut, iż Przystępujący nie przedstawił wraz z ofertą
wszystkich wyników badań wymienionych w Certyfikacie jest spóźniony, to jest on również
nieuzasadniony. Z treści SIWZ nie wynika konieczność przedstawienia tych badań.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł oraz koszty dojazdu na rozprawę pełnomocników Zamawiającego w
kwocie 354,30 zł.

Przewodniczący: ………………………

15