Wyrok KIO KIO 2485/10

Sygn. akt KIO 2485/10

WYROK
z dnia 25 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum w składzie: RESTAURO Spółka z o.o., Zakład Usług
Technicznych SIMS S.C. Michał Szkudlarek, Ireneusz Strankowski ul. Łazienna 4,
87-100 Toruńod czynności zamawiającegoCentrum Kultury Zamek Krzyżacki
w Toruniu, ul. Przedzamcze 3, 87-100 Toruń,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Centrum Kultury Zamek Krzyżacki
w Toruniu powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem okoliczności, iż oferta złożona przez Konsorcjum w składzie:
Eventcom sp. z o.o., Relief s.c. Irena Bulderberg, Jan Bulderberg, Włodzimierz
Rumiński podlega odrzuceniu, a wykonawca podlega wykluczeniu.

2. kosztami postępowania obciążaCentrum Kultury Zamek Krzyżacki w Toruniu,
ul. Przedzamcze 3, 87-100 Toruńi nakazuje:

1

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę20 000zł00gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezKonsorcjum w składzie:
RESTAURO Spółka z o.o., Zakład Usług Technicznych SIMS S.C. Michał
Szkudlarek, Ireneusz Strankowski, ul. Łazienna 4, 87-100 Toruń,tytułem wpisu,

2) dokonać wpłaty kwoty20 000 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przezCentrum Kultury Zamek Krzyżacki w Toruniu, ul. Przedzamcze 3,
87-100 Toruńna rzeczKonsorcjum w składzie: RESTAURO Spółka z o.o.,
Zakład Usług Technicznych SIMS S.C. Michał Szkudlarek, Ireneusz
Strankowski, ul. Łazienna 4, 87-100 Toruństanowiącej koszty postępowania
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wToruniu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2485/10
UZASADNIENIE
Zamawiający: Centrum Kultury Zamek Krzyżacki w Toruniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zamek
krzyżacki - konserwacja, rewitalizacja i zagospodarowanie turystyczne". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2010/S 147 -
226907 z dnia 31 lipca 2010 r.
Zamawiający w dniu 4 listopada 2010 r. przesłał wykonawcom zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum w składzie: Eventcom sp.
z o.o., Relief s.c. Irena Bulderberg, Jan Bulderberg, Włodzimierz Rumiński (zwane dalej
„Konsorcjum Eventcom”).
Wykonawca: Konsorcjum w składzie: RESTAURO Spółka z o.o., Zakład Usług
Technicznych SIMS S.C. Michał Szkudlarek, Ireneusz Strankowski (zwane dalej
„Konsorcjum RESTAURO”) wniosło odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty, względnie wykluczenia Konsorcjum
Eventcom z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eventcom,
pomimo jej sprzeczności z wzorem formularza oferty, stanowiącego integralną część siwz,
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eventcom,
pomimo błędu w obliczeniu ceny,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Eventcom z postępowania, pomimożetrwale nie posiada ona zarządu oraz ma
nieuregulowaną sytuację udziałową, co jest równoznaczne z niespełnieniem wymogu
posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia,
- art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom
z postępowania pomimo,żeczęść dokumentacji przetargowej, będącej podstawą
prowadzonego postępowania, została opracowana przez firmę „INTRO" Jacek Spychała,
a wg odpisu z KRS Pan Jacek Spychała jest (a wświetlewyjaśnień wykonawcy - był do swej
śmierciw czerwcu 2010 r.) jedynym lub głównym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu
spółki Eventcom Sp. z o.o.,

3

- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wybór oferty
podmiotu, który z uwagi na powiązania osobowe i organizacyjne dysponował informacjami,
niedostępnymi dla innych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wykluczenia z postępowania Konsorcjum Eventcom lub odrzucenia oferty
tego konsorcjum.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, iż wykonawca dokonał ingerencji w treść
Załącznika nr 2 - formularza oferty, obejmującego m.in. formularz szczegółowy, w którym
zamawiający określił stawki VAT na poszczególne pozycje w wysokości 22%. W pozycji nr 1
nagranie studyjneścieżkidźwiękowej do widowiska multimedialnego „światło dźwięk" oraz
nr 2 wyposażenie i opracowanie sal edukacyjnych, wykonawca usunął stawkę 22% i wpisał
"zw".
Zdaniem odwołującego, powyższe zmiany powodują sprzeczność z treścią
specyfikacji i są nieuprawnione merytorycznie. Usługi, związane z produkcją filmów i nagrań
na innych nośnikach, są wyraźnie wyłączone z zakresu stosowania pkt 11 Załącznika nr 4 do
ustawy o podatku od towarów i usług, zawierającego wykaz usług zwolnionych od podatku.
Brak jest także podstaw do zwolnienia z VAT wyposażenia sal edukacyjnych (m.in. scena
modułowa, ławy). Odwołujący podkreślił, powołując się na orzecznictwo NSA,
żeprzedmiotem zamówienia jest jedna usługa kompleksowa. Wskazał, iż zasadą w podatku
VAT jest kwalifikowanie stawki w przypadku usług kompleksowych tj. wg usługi
przeważającej. Powołując się na orzecznictwo KIO podniósł, iż błąd w stawce podatku VAT
stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Ponadto, złożone oferty są nieporównywalne bowiem odwołujący
zastosował stawkę VAT 22% na wszystkie pozycje, zgodnie z treścią siwz.
Odwołujący stwierdził, iż ww. zmiana formularza nie można uznać za oczywistą
omyłkę rachunkową lub pisarską, podlegającą poprawieniu, gdyż wykonawca dokonał
celowej ingerencji w treść formularza oferty, usuwając stawkę tam wpisaną.
Ponadto, w formularzu ofertowym nie została także wypełniona pozycja dotycząca
części zamówienia, jakie Konsorcjum Eventcom zamierza powierzyć podwykonawcom.
Zamawiający nie może dokonać poprawy w tym zakresie treści oferty, bowiem wykonawca
przewiduje udział podwykonawców (o czymświadczązałączone referencje dotyczące
Zakładu Usług elektrycznych ZUEL) oraz nie jest możliwe określenie, bez dodatkowego
oświadczenia wykonawcy, które prace i jakim podwykonawcom wykonawca zamierza
powierzyć. Tym samym brak jest w ofercie jednego z wymaganych elementów treści oferty,
który nie podlega uzupełnieniu. Zatem, również w tym zakresie treść oferty nie odpowiada
treści siwz, co uzasadnia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

4

Wybrany wykonawca nie przedstawił wymaganego w specyfikacji (pkt 5.6) aktualnego
zaświadczenia (w odniesieniu do Eventcom Sp. z o.o.) właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzającego,żewykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,żeuzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Na wezwanie zamawiającego wykonawca oświadczył,żenie
zatrudnia pracowników i nie podlega obowiązkowi odprowadzania składek ZUS. Zdaniem
odwołującego okoliczność ta powinna być stwierdzona zaświadczeniem urzędowym (ZUS -
o braku rejestracji danego podmiotu jako płatnika składek), nie zaś oświadczeniem
wykonawcy. Podkreślił, za wyrokiem KIO z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1013/10, iż zamawiający bezwzględnie przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować
od wymogów określonych w siwz, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł także,żeliderem Konsorcjum Eventcom jest Eventcom Sp.
z o.o., w której, jak wynika z odpisu aktualnego z KRS, jedynym wspólnikiem (Rubryka 7,
poz. 6) oraz jedynym członkiem zarządu jest Pan Jacek Spychała, który tragicznie zginął
w wypadku w czerwcu 2010 r. Jak wynika z wyjaśnień wykonawcy, złożonych
w postępowaniu, spadek po nim nie został jeszcze objęty.
Odwołujący wskazał, iż lider konsorcjum będąc spółką z o. o. nie posiada zarządu,
nie zatrudnia pracowników (co wynika ze złożonego w ofercie zaświadczenia) oraz nie jest
wiadomo, kto jest aktualnie jego wspólnikiem, ani kiedy wyjaśni się powyższa sytuacja,
czy i kiedy nowy zarząd zostanie powołany. Jedyną osobą, działającą za spółkę i obecnie jej
jedynym „substratem osobowym" jest pełnomocnik - radca prawny Wiktor Gruszecki.
W ocenie odwołującego, powyższa sytuacja nie może gwarantować należytego wykonania
zamówienia. Wskazał,żedochodzenie potencjalnych roszczeń byłoby utrudnione, bowiem
brak organu reprezentacji praktycznie uniemożliwia pozwanie spółki w procesie cywilnym.
Zgodnie z art. 174 § 1 pkt 2 jest to podstawa do zawieszenia postępowania, a wświetle
art. 379 pkt 2 k.p.c. brak organu powołanego do reprezentowania strony stanowi przyczynę
nieważności postępowania niezależnie od tego, czy w imieniu tej strony działa pełnomocnik.
Brak organu reprezentacji oraz brak majątku spółki uniemożliwia wyegzekwowanie roszczeń.
W przypadku braku zarządu spółka jest praktycznie bezkarna, bowiem przepisy prawa nie
przewidują odpowiedzialności pełnomocnika spółki. W istocie pełnomocnik nie podlega woli
swojego mocodawcy, bo nie ma osoby, która taką wolę w imieniu spółki mogłaby wyrażać
wobec pełnomocnika.

5

Sytuacja powyższa powinna być, zdaniem odwołującego, oceniana przez pryzmat
wymogów art. 22 Pzp. W szczególności należy uznać,żebrak zarządu spółki kapitałowej
mieści się w pojęciu braku osób zdolnych do wykonania zamówienia. Nawet jeżeli dany
podmiot nie posiada pracowników i wykonuje całość prac przez podwykonawców muszą
istnieć osoby, które będą prace podwykonawców organizować, nadzorować itp. Zgodnie
z przepisem art. 38 k.c., osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany
w ustawie i statucie.
Odwołujący podniósł także,żepostępowanie prowadzone jest w oparciu
o dokumentację projektową, opracowaną przez konsorcjum w składzie: P.U. Wiesław
Rosiński, INTRO Jacek Spychała. Fakt,żeJacek Spychała, jako współautor dokumentacji
projektowej, był jednocześnie, do swejśmierci,jedynym wspólnikiem i członkiem zarządu
spółki Eventcom Sp. z o.o., wświetlezasad doświadczeniażyciowegopozwala na
domniemanie faktyczne,żew dacie składania oferty spółka oraz jej partner byli w posiadaniu
całości dokumentacji projektowej, wykonanej na zlecenie zamawiającego przez INTRO
Jacek Spychała, również tej części, która nie jest udostępniania pozostałym wykonawcom,
tj. w szczególności kosztorysów inwestorskich, jak również materiałów pomocniczych,
badań, analiz itp. Powoduje to w oczywisty sposób uprzywilejowaną pozycję tego
wykonawcy przy konstruowaniu i kalkulacji oferty oraz prowadzi do naruszenia zasady
równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Uzasadnione jest domniemanie,żete same
osoby uczestniczyły w przygotowaniu dokumentacji projektowej i w opracowaniu oferty.
Odwołujący wyjaśnił,żepowyższych zarzutów nie jest w stanie udowodnić dokumentami,
jednak ocena powiązania faktów udowodnionych, wświetlezasad doświadczenia
życiowego,bezwzględnie powyższe domniemania faktyczne nasuwa.
Odwołujący wskazał także,żeKonsorcjum Eventcom przedłożyło w ofercie odpis
aktualny z KRS, który zawierał informacje oczywiście nieprawdziwe w dacie jego złożenia co
do obsady zarządu oraz grona wspólników, bezżadnegowyjaśnienia. Dopiero w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego wyjaśniono okoliczności, dotycząceśmierciPana Jacka
Spychały, co może być także oceniane w kontekście przedłożenia w postępowaniu
nieprawdziwych informacji, mogących mieć wpływ na jego wynik (art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp).

Zamawiający złożył w dniu 24 listopada 2010 r. odpowiedź na odwołanie. Nie
uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o jego oddalenie. Wskazał,
iż Krajowa Izba Odwoławcza bada legalność działań zamawiającego, a nie trafne
zastosowanie przepisów podatkowych przez wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza nie
jest, podobnie jak zamawiający, organem podatkowym, zaś za odpowiednie naliczenie
podatku VAT odpowiada wykonawca, a nie zamawiający. Stwierdził, iż kwestionowana przez
odwołującego czynność, stanowiąca ingerencję w formularz ofertowy przygotowany przez
6

zamawiającego, była uprawniona. Oferta Konsorcjum Eventcom nie zawiera błędu
w obliczeniu ceny. Przyznał, iż błąd w obliczeniu ceny może polegać na niewłaściwym
zastosowaniu stawki podatkowej, jednak podkreślił jednocześnie,żeodwołujący przywołał
jedynie orzecznictwo podatkowe dotyczące tzw. usług kompleksowych, nie udowodnił
natomiast, stosownie do art. 6 k.c.,żeKonsorcjum Eventcom zastosowało błędną stawkę
podatkową podatku VAT. Wskazał,żew przypadku tzw.świadczeńzłożonych, możliwe jest
wydzielenie w treściświadczeniaelementów podlegających różnym stawkom, jak również
wskazanieświadczeniao charakterze podstawowym, determinującego konkretną stawkę
podatkową VAT dla całegoświadczeniazłożonego.
Odnosząc się do zarzutu, dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom, pomimo,
żeEventcom Sp. z o.o. trwale nie posiada zarządu oraz ma nieuregulowaną sytuację
udziałową, co jest równoznaczne z niespełnieniem wymogu posiadania osób zdolnych
do wykonania zamówienia, stwierdził,żeEventcom Sp. z o.o., jako spółka kapitałowa, nie
ma charakteru osobowego, w związku z czymśmierćjej większościowego udziałowca, nie
ma wpływu na jej byt prawny, tym bardziej,żespółka ta posiada umocowanego zgodnie
z prawem pełnomocnika. Ponadto, realizacja zamówienia odbywać się będzie przez
konsorcjum wykonawców, dla których spełnianie warunków udziału w postępowaniu należy
oceniać łącznie.
Zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Eventcom, pomimo,żeczęść dokumentacji przetargowej, będącej
podstawą prowadzonego postępowania, została opracowana przez firmę „INTRO" Jacek
Spychała, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp uznał za bezzasadne. Podkreślił, iż odwołujący
sam stwierdził,żepowyższego zarzutu: „nie jest w stanie udowodnić dokumentami", a swoje
twierdzenia opiera jedynie na „domniemaniach faktycznych", które nasuwają mu się
wświetlezasad doświadczeniażyciowego.Odwołujący nie jest więc w stanie udowodnić, ani
nawet w sposób racjonalny uprawdopodobnić swoich twierdzeń. Wskazał m.in. na treść
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 31 lipca 2008 r. (sygn. akt: XIX Ga 280/08).
Zamawiający podkreślił,żepan Jacek Spychała wykonywał jedynie dokumentację
projektową, a nie dokonywał kalkulacji finansowej projektu.
Odnośnie zarzutu,żeKonsorcjum Eventcom nie wskazało w formularzu ofertowym,
jaką część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, a także nie przedstawiło
aktualnego zaświadczenia z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,żewykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne lub potwierdzenia,
żeuzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie całości wykonania decyzji właściwego organu, zamawiający
7

wskazał,żew trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełniony został wykaz osób, które będą
realizować zamówienie wraz z określeniem podstawy do dysponowania przez Eventcom Sp.
z o.o. tymi osobami oraz wskazaniem zakresu wykonywanych przez nie czynności,
co potwierdza,żewykonawca zamierza powierzyć część zamówienia podwykonawcom. Na
podstawie tych informacji zamawiający posiada pełną wiedzę, co do zakresu wykonywanych
przez te osoby czynności w realizacji zamówienia, który jest zgodny z SIWZ. W powyższym
zakresie treść oferty nie jest sprzeczna z treścią dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, zamawiający podkreślił,żeEventcom Sp.
z o.o. nie jest płatnikiem składek ZUS, co wykonawca wyjaśnił w ofercie, a w związku z tym
nie może złożyć zaświadczenia,żenie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne.

Krajowa Izba Odwoławcza,w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia
wżycienowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznania odwołania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycieodpowiednio dnia
22 grudnia 2009 r. oraz 29 stycznia 2010 r.
Izba nie dopuściła Konsorcjum Eventcom zgłaszającego przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, z uwagi na brak skutecznego
umocowania pełnomocnika Wiktora G. do składania w imieniu Konsorcjumśrodkówochrony
prawnej, w tym przystąpień do postępowania odwoławczego. Ponadto, pełnomocnik nie
został skutecznie umocowany do reprezentowania członka konsorcjum Relief s.c. Irena
Bulderberg, Jan Bulderberg, Włodzimierz Rumiński. Izba uznała,żewynikające z umowy
konsorcjum umocowanie dla spółki Relief do samodzielnego wnoszeniaśrodkówochrony
prawnej nie jest wiążące, z uwagi na niezachowanie trybu dotyczącego wprowadzania zmian

8

do ww. umowy. Izba ustaliła ponadto,żeprzystępujący nie przesłał odwołującemu kopii
przystąpienia, stosownie do wymogu art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła,żeodwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
wykazał,żew wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp może ponieść szkodę w wyniku braku uzyskania zamówienia. Potwierdzenie się
zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza oraz zaniechania odrzucenia tej oferty, oznaczałoby dla odwołującego
możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki do korzystania
przez odwołującego ześrodkówochrony prawnej, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Eventcom,
pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a jednocześnie niezgodność ta nie może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wskazać należy,żew załączniku nr 2 do siwz stanowiącym „formularz oferty”
zamawiający zawarł tabelę, w której, stosownie do wskazanego w poszczególnych
pozycjach „formularza szczegółowego-tytułu”, wykonawcy mieli obowiązek w każdej pozycji
wskazać cenę netto i brutto z uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 22%, która została
przez zamawiającego jednoznacznie określona dla wszystkich pozycji. Po podsumowaniu
pozycji („Razem – cena ofertowa”), cenę netto i brutto oraz „stawkę podatku VAT” w złotych
należało wpisać w wierszu czwartym tabeli „Formularz oferty”. Zamawiający w tej pozycji
wskazał, iż „cena ogółem zgodna z cenami cząstkowymi z formularza szczegółowego”.
Konsorcjum Eventcom składając ofertę dokonało zmiany treści formularza oferty –
wpisując „zw.” zamiast stawki 22% VAT, określonej przez zamawiającego, w dwóch
pozycjach formularza szczegółowego w kolumnie „Stawka VAT”, tj. w pozycji: nagranie
studyjneścieżkidźwiękowej do widowiska multimedialnego „światło dźwięk" oraz w pozycji
wyposażenie i opracowanie sal edukacyjnych (str. 3 oferty).
Powyższe zmiany, dokonane samodzielnie przez wykonawcę w formularzu
ofertowym w stosunku do wzoru zawartego w siwz, stanowią o niezgodności treści złożonej
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślić należy,
iż zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert i po ich otwarciu odstępować od
wymagań i warunków określonych w specyfikacji. Także wykonawcom nie przysługuje takie
prawo, zwłaszcza po upływie terminu na wnoszenieśrodkówochrony prawnej wobec treści
postanowień ogłoszenia i specyfikacji. Oferta o innej treści niż wymagano w specyfikacji, nie
stanowi przyjęcia warunków określonych przez zamawiającego w specyfikacji. Podkreślić
należy, iż wykonawcom, w przypadku, gdy siwz zawiera ich zdaniem błędne lub niezgodne
z prawem postanowienia, przysługuje prawo do zgłoszenia swoich wątpliwości lubżądań
9

o zmianę tych postanowień w formieśrodkówochrony prawnej. W przypadku nie zgłoszenia
skutecznie zastrzeżeń do postanowień siwz wykonawcy, składając ofertę, muszą uwzględnić
wymagania zawarte w specyfikacji. W ocenie Izby, dokonanie zmian w ofercie w zakresie
wymaganej stawki VAT w stosunku do wymagań specyfikacji - skutkuje brakiem możliwości
porównania wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
W szczególności odstąpienie przez zamawiającego od określonych w specyfikacji
wymagań na etapie oceny ofert należy uznać za naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Odstąpienie przez wykonawcę w ofercie od
określonych w specyfikacji wymagań zamawiającego należy zakwalifikować jako
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji. W przypadku, gdy niezgodność nie może być
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdziła,żezmiany dokonane w formularzu ofertowym przez Konsorcjum
Eventcom nie mogą być uznane za oczywistą omyłkę rachunkową lub pisarską ani też inną
omyłkę niepowodującą istotnej zmiany treści oferty, podlegającą poprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Należy zauważyć, iż wykonawca w tym przypadku dokonałświadomej
i celowej ingerencji w treść formularza oferty, usuwając stawkę wpisaną w nim przez
zamawiającego. Powyższe potwierdził sam wykonawca w wyjaśnieniach złożonych na
wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 28 października 2010 r.

W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie wykazał jednak
skutecznie,żeusługi, związane z nagraniem studyjnymścieżkidźwiękowej do widowiska
multimedialnego „światło dźwięk" oraz wyposażeniem i opracowaniem sal edukacyjnych nie
są zwolnione z podatku VAT. Zważywszy na zasadę kontradyktoryjności postępowania
przed KIO, to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu okoliczności, na które się powołuje
(art. 6 k.c.). Biorąc pod uwagę powyższe, brak jest podstaw do uznania,żeoferta zawiera
błąd w obliczeniu ceny, co skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Izba stwierdziła ponadto,żeniezgodność treści oferty Konsorcjum Eventcom z treścią
specyfikacji wynika nadto z braku złożenia przez wykonawcę oświadczenia w formularzu
ofertowym co do określenia części zamówienia, którą Konsorcjum Eventcom zamierza
powierzyć podwykonawcom. Wykonawca nie wypełniając formularza w tym zakresie
oświadczenie powyższe pominął. Wywodzenie przez zamawiającego treści oświadczenia
wymaganego jednoznacznie w siwz, z innych dokumentów dołączonych do oferty
(z referencji dotyczących Zakładu Usług elektrycznych ZUEL), nie jest uprawnione, gdyż nie
ma podstaw do stwierdzenia w oparciu o ww. dokument jaką część zamówienia będzie
10

wykonywał podwykonawca, którego dokument dotyczy. Zamawiający nie może zatem
samodzielnie poprawić w tym zakresie treści oferty, bowiem nie jest to możliwe bez
dodatkowego oświadczenia wykonawcy. Uzupełnienie treści oferty w powyższym zakresie,
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Konsorcjum Eventcom, zawartym w piśmie z dnia
6 października 2010 r. (pkt 4) oraz 7 października 2010 r. stanowiłoby niedozwoloną zmianę
treści złożonej oferty. Tym samym Izba uznała,żebrak jest w ofercie jednego z wymaganych
elementów treści oferty, który nie może podlegać poprawie, gdyż stanowiłoby to
niedozwolone uzupełnienie treści złożonej oferty. Powyższe uzasadnia zastosowanie przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom z postępowania, pomimo
żespółka Eventcom sp. z o.o. trwale nie posiada zarządu oraz ma nieuregulowaną sytuację
udziałową, co jest równoznaczne z niespełnieniem wymogu posiadania osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, został jednoznacznie określony w siwz. Jego spełnianie przez
wykonawcę należy oceniać wyłącznie w odniesieniu do treści danego warunku. Nie jest
sporne w niniejszej sprawie,żewarunek określony w specyfikacji, co do dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, został przez Konsorcjum Eventcom spełniony.
Odwołujący nie podnosił zarzutu w powyższym zakresie. W ocenie Izby, brak jest natomiast
jakichkolwiek podstaw prawnych, aby dokonywać rozszerzającej interpretacji art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp, jak i podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania określonej w art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp. Podstawy wykluczenia z postępowania zostały enumeratywnie wskazane
w ustawie Pzp i muszą być interpretowaneściśle,zgodnie z literalną wykładnią tych
przepisów.

Izba stwierdziła ponadto,żewybrany wykonawca nie przedstawił wymaganego
w specyfikacji (pkt 5.6) aktualnego zaświadczenia (w odniesieniu do Eventcom Sp. z o.o.)
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającego,żewykonawca nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia,żeuzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, stosownie do brzmienia § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
11

składane (Dz. U. nr 226, poz.1817). Wykonawca złożył w ofercie (str. 52) oświadczenie
z dnia 1 czerwca 2010 r.,żenie zatrudnia pracowników i nie podlega obowiązkowi
odprowadzania składek ZUS. Podkreślić należy,żeustawa Pzp i ww. rozporządzenie nie
dopuszcza możliwości, aby okoliczność o niezaleganiu z opłacaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne mogła zostać zweryfikowana przez zamawiającego na
podstawie innego dokumentu niż zaświadczenie właściwego organu. Obowiązujące przepisy
nie uprawniają zatem wykonawcy do wykazywania braku podstawy do wykluczenia
z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez złożenie
oświadczenia samego wykonawcy, iż nie jest płatnikiem składek. Fakt, iż podmiot nie jest
płatnikiem nie stoi na przeszkodzie uzyskaniu stosownego zaświadczenia uprawnionego
organu (art. 217 i 218 k.p.a). Zauważyć przy tym należy,żeustawodawca przewidział
w ustawie Pzp wyjątkową możliwość składania innych dokumentów niż wymagane przez
zamawiającego, wyłącznie w odniesieniu do dokumentówżądanychw celu potwierdzenia
spełniania warunków dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej. W art. 26 ust. 2c Pzp
wskazuje się bowiem,żew uzasadnionych okolicznościach wykonawca może przedstawić
inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku. Jest to zatem wyjątek zastrzeżony w ustawie od ogólnej zasady,
iż w postępowaniu wykonawcy są zobowiązani składać dokumenty wymagane w siwz przez
zamawiającego, których katalog został określony w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia w powyższym zakresie nie
potwierdza braku podstaw do wykluczenia. Zważywszy na treść art. 26 ust. 3 Pzp,
zamawiający nie ma obowiązku do wezwania Konsorcjum Eventcom do uzupełnienia ww.
dokumentu, ponieważ zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty tego wykonawcy, co zostało
stwierdzone w uzasadnieniu powyżej.

Izba uznała,żeodwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum Eventcom, w celu
sporządzenia oferty, posługiwało się osobami uczestniczącymi w wykonywaniu czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. W związku z powyższym, Izba
nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eventcom z postępowania. Izba zważyła,
żeodwołujący nie wykazał w szczególności w jaki sposób fakt udziału Jacka Spychały
w opracowaniu dokumentacji projektowej, miał związek ze sporządzeniem oferty przez
Konsorcjum Eventcom. Okoliczność, iż ww. osoba brała udział w opracowaniu dokumentacji
projektowej nie skutkuje wprost możliwością uznania, iż wykonawca w tym postępowaniu
posłużył się tą osobą do opracowania oferty. W ustalonym stanie faktycznym trudno uznać,
iż było to możliwe, gdyż ogłoszenie o zamówieniu opublikowano dopiero w dniu 31 lipca

12

2010 r., tj. pośmiercip. J. Spychały. Ponadto, odwołujący nie przedstawił dowodów, iż fakt
udziału p. J. Spychały w opracowaniu dokumentacji projektowej miał rzeczywiście wpływ na
zachwianie zasady uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu, co
przesłankę wykluczeniaIzba uznała także za zmaterializowałobywykonawcy.
nieudowodniony zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i wybór oferty podmiotu, który z uwagi na powiązania osobowe
i organizacyjne dysponował informacjami, niedostępnymi dla innych wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu.
Izba uznała,żezarzut, iż Konsorcjum Eventcom złożyło w ofercie nieprawdziwe
informacje, mogące mieć wpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp)
przedkładając odpis aktualny z KRS nr 307772 z dnia 7 września 2010 r., który w ocenie
odwołującego zawiera informacje nieprawdziwe w dacie jego złożenia, co do obsady
zarządu oraz grona wspólników, nie potwierdził się. Odwołujący nie przedstawił w toku
postępowania dowodu, iż dane zawarte w odpisie z KRS podlegają zmianie oraz w jaki
sposób, stosownie do katalogu podlegających ujęciu w KRS dokumentów spółek, zgodnie z
art. 8a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r.
nr 168, poz.1186). Zgodnie z art. 17 ww. ustawy domniemywa się,żedane wpisane do
Rejestru są prawdziwe. Odwołujący nie wykazał,żezgłoszenie odnośnieśmiercip. Jacka
Spychały nie zostało złożone w Sądzie Rejestrowym. Faktem jest natomiast, iż spółka może
działać przez pełnomocnika, stosownie do treści pełnomocnictwa z dnia 13 maja 2008 r.
(repertorium A numer 3730/2008).

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Izba uznała,
żestwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ
na wynik postępowania, co stanowi przesłankę uwzględnienia odwołania, stosownie do
art. 192 ust. 2 Pzp.

13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 i § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

14