Wyrok KIO KIO 249/11

Sygn. akt: KIO 249/2011

WYROK

z dnia 16 lutego 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Agnieszka Trojanowska

Katrzyna Brzeska

Protokolant: Rafał Komoń

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu15 lutego 2011 r.w Warszawie odwołania wniesionego
dnia 7 lutego 2011 r. przez wykonawcę:Macieja Dobosz prowadzącego działalność
Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz, 42 -160 Krzepice, ul. gospodarczą:
Kuźniczka 32,w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego:Gmina Namysłów ul. Stanisława Dubois 3, 46 -100 Namysłów.

Przy udziale wykonawcy: Jerzego Majorka prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą:Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy
Majorek, ul. Wrocławska 50,58 100Świdnica,-zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie,
2.Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy:

1

Jerzego Majorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy
Majorek.
3.Nakazuje dokonanie ponownej czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty,
poprzedzone wezwaniem odwołującego do uzupełnienia dokumentów oferty w
zakresie wykazania wiedzy i doświadczenia.
4.Kosztami postępowania w kwocie10 000,00 zł.(słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) obciąża zamawiającego:Gminę Namysłów ul. Stanisława Dubois 3,
46 -100 Namysłów.
5.Nakazuje zaliczyć kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu na poczet kosztów
postępowania.
6.Zasądza od zamawiającego:Gminy Namysłów ul. Stanisława Dubois 3, 46 -100
Namysłówna rzecz odwołującegoMacieja Dobosz prowadzącego działalność
gospodarczą: Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz, 42 -160 Krzepice,
ul. Kuźniczka 32,kwotę13 600,00 zł.(słownie: trzynaście tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika.

Przewodniczący:………………….

Członkowie:……………………

…………………….

2

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont nawierzchni ulic:
Bohaterów Warszawy, Krakowskiej, Armii Krajowej, Rynek, Bolesława Chrobrego, 3 - go
Maja i Obrońców Pokoju w Namysłowie wraz z chodnikami i parkingami" (BZP Nr 1 poz.
360629 z 15.12.2010 r.), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w dniu 7 lutego
2011 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w formie pisemnej
złożone przez wykonawcę: Macieja Dobosza - Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz z
siedzibą w Krzepicach, w kopii przekazane zamawiającemu drogą elektroniczną w tym
samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia pismem przekazanym
dnia 2 lutego 2011 r. przesłanym za pośrednictwem faksu oraz zamieszczonym na stronie
internetowej zamawiającego o czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
odrzucenia jego oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez wykonawcę:
Jerzego Majorka – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Steinbudex-J.M.”
Jerzy Majorek, z siedzibą wŚwidnicy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Namysłów, naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1, art. 26 ust 3, art. 24 ust 2 pkt 4, art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.), przez niezgodną z zasadami czynność
wykluczenia Firmy Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz i niezgodny z zasadami
określonymi w ustawie wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno- Usługowo- Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy Majorek, z siedzibą wŚwidnicy.

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3) powtórzenia czynności oceny ofert celem wyboru oferty,
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący wyjaśniał,żeFirma
Usługowo – Handlowa Maciej Dobosz została wykluczona z powodu nie spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. W ocenie odwołującego,
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, łamiąc zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, bowiem zamawiający po otwarciu ofert nie może ich
oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ). Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub

3

niezgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności
ocen, co potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05:
„Postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o
wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność
działań po stronie zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r.
sygn. akt V Ca 592/05). W przekonaniu odwołującego, zamawiający naruszył zasadę
uczciwej konkurencji, albowiem w sposób dowolny, pozbawiony podstaw prawnych dokonał
czynności wykluczenia wykonawcy: Firma Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz.
Odwołujący wskazywał,żezamawiający swoim działaniem naruszył ponadto art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podając iż „wykonawca nie wykazał wykonania co najmniej dwóch
podobnych robót wykonanych w strefie konserwatorskiej z nawierzchni z kamienia
naturalnego (kostki kamienne, płyty kamienne, elementy kamienne) o powierzchni minimum
6 tyś m2każda, z małą architekturą, o wartości minimum 5 milionów złotych każda."
Odwołujący zaprzeczył takim twierdzeniom. Zaznaczał, iż opierając się na przepisie art. 26
ust. 2 b ustawy Pzp, w celu spełniania warunku dotyczącego doświadczenia, Firma
Usługowo - Handlowa Maciej Dobosz postanowiła skorzystać z potencjału firmy:
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie Wolski. Do oferty zostało dołączone oświadczenie
wskazanej powyżej firmy, iż udostępnia ona swój potencjał na okoliczność udziału Firmy
Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz w przedmiotowym postępowaniu. W wykazie robót
według załącznika nr 5 wskazane zostały dwie roboty:
- „PrzebudowaśredniowiecznegoRynku w Starym Sączu, wartość 10 159 427,77 zł,
- oraz „Modernizacja płyty Rynku i ulic przyległych" dla Urzędu Miasta Legnicy, wartość
15 500 000,00 zł.
Obie roboty znacznie przekraczały wymogi postawione przez zamawiającego, tak pod
względem kwoty, jak i zakresu. Tak więc czynność wykluczenia firmy Usługowo - Handlowej
Maciej Dobosz, w ocenie odwołującego, jest niezrozumiała i pozbawiona podstaw prawnych.
Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie
udowodniając, iż wykonawca nie spełniania warunku udziału w postępowaniu - dotyczącego
doświadczenia. Odwołujący wywodził dalej,żeskoro zamawiający dokonał tak ważnej
czynności, jaką jest wykluczenie wykonawcy, to powinien podać pełne uzasadnienie
faktyczne. Wskazanie wyłącznie, iż Firma Usługowo-Handlowa Maciej Dobosz nie posiada
doświadczenia, jest niewystarczające i niezgodne z prawdą, jak utrzymywał odwołujący,
skoro skorzystał on z potencjału podmiotu trzeciego, stosownie do postanowień art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, powalającymi na powoływanie się na doświadczenie innych podmiotów.
Odnosząc się do przywołanej przez zamawiającego opinii, zamieszczonej na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych stwierdzającej, iż co do: „zagadnienia
dopuszczalności powoływania się na doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich należy

4

skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i
posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten
podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako
podwykonawca)," odwołujący podkreślał, iż w polskim prawie brak zdefiniowanego pojęcia
„podwykonawca," a raczej jest wskazanie kto może być podwykonawcą. Otóż
podwykonawcą może być osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadającą osobowości prawnej. Za nietrafne uznał stanowisko zamawiającego,żew
każdym przypadku udostępnienie wiedzy i doświadczenia, wymaga udziału podmiotu
udostępniającego w realizacji zamówienia. Powołał się na okoliczność,żeustawodawca nie
przewidział w art. 26 ust 2 b ustawy Pzp rozróżnienia na zasoby, z którymi wiąże się
obowiązek udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i zasoby, których
udostępnienie takiego obowiązku nie rodzi. Ustawodawca rozróżnił jedynie w rozporządzeniu
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817) sytuację, w której udostępnienie jakiegokolwiek zasobu następuje przez
osobisty udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, od sytuacji, w której podmiot
udostępniający nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Wówczas wskazał,żew
pierwszym przypadku zamawiający ma prawożądaćdokumentów podmiotowych, a w
drugim takiego prawa zamawiającemu nie przyznał. Jako znamienny dla całej sprawy,
odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2790/10), w
którym zawarto stwierdzenie,że„Izba nie podziela także stanowiska,żekażdy sposób
udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia w tym przekazanie know-how, konsultacje,
doradztwo, jest udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Izba uważa,że
przekazanie wiedzy czy to jako know-how czy to jako autorskiego rozwiązania, zastrzeżonej
technologii, nie musi być udziałem w realizacji zamówienia, a może nastąpić w dowolnym
momencie nie związanym z faktem udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Izba
uważa,żezasób ten można przenieść np. przez wyszkolenie kadry, udostępnienie
dokumentacji technicznej, udzielenie licencji do prawa patentowego. W takiej sytuacji fakt,że
podmiot udostępniający zasób nie uczestniczy w wykonaniu zamówienia nie zagraża
bezpieczeństwu umowy, a z drugiej strony daje możliwość rzeczywistego korzystania z
zasobu, bez jednoczesnej konieczności udziału w realizacji zamówienia. Przekazanie wiedzy
następuje najczęściej na podstawie stosunku cywilnoprawnego np. umowy oświadczenie
usług, ale nie oznacza to,żekażdy stosunek cywilnoprawny będzie zobowiązywał podmiot
trzeci do udziału w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Izba w tym zakresie uznaje za
własne stanowiska zajęte przez Izbę w orzeczeniach: sygn. akt KIO/1245/10, KIO/1452/10,
KIO/1671/10.” Odwołujący przytoczył kolejne orzeczenie z dnia 6 lipca 2010 r. (sygn. akt
KIO/1245/10), w którym KIO stwierdza,że:„Wykonawca powołując się na potencjał innych

5

podmiotów musi jedynie udowodnić zamawiającemu,żebędzie dysponował niezbędnymi
zasobami, należącymi do osób trzecich. W celu przekonania zamawiającego wykonawca
może mu dostarczyć zobowiązanie takich podmiotów lub inne dokumenty stwierdzające jego
prawo do dysponowania zasobami tych podmiotów.śadenz przepisów ustawy Pzp nie
statuuje dla wykonawcy obowiązku zlecania podwykonawcom zakresu prac
odpowiadających posiadanemu przez podwykonawcę doświadczeniu, na które powołuje się
wykonawca (patrz też: A. Sołtysińska Europejskie Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz
Zakamycze 2006 str. 47).” W sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie
związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego
udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument
powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako
podwykonawca, doradca czy na innej podstawie).” „Nie jest zatem wprost wskazane iż
podmiot, który udostępnia potencjał musi być podwykonawcą, może także współpracować z
wykonawcą jako doradca,” jak podano w orzeczeniu z dnia 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO
1288/10. Odwołujący wskazywał, iż podobne stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 790/10: „W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są
zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do
samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w
wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej,
dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie)."
Odwołujący przyznał wprost, iż „w przedmiotowym postępowaniu firma Wolski,
udostępniająca swej wiedzy i doświadczenia, miała uczestniczyć jako doradca poprzez
przeszkolenie pracowników Firmy Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz, tj. odwołującego.”
Ponadto odwołujący wskazywał, iż czynność wykluczenia go z postępowania była
przedwczesna, gdyż nawet wówczas gdy zamawiający uznał,żeFirma Usługowo -
Handlowa Maciej Dobosz nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to powinien
uprzednio wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, o czym stanowi art. 26 ust 3
ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczał,żejest to czynność obligatoryjna, co potwierdza liczne
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Jeśli nawet wykonawca złożył dokumenty
wskazujące na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, obowiązkiem
zamawiającego było zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż niewątpliwie wykonawca -
odwołujący, w takiej sytuacji nie złożył „oświadczenia lub dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu." Przytoczył kolejne wyroki: sygn. akt
UZP/ZO/0-1179/07: „Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełniania
dokumentów, jeśli dokumentu w ogóle nie złożono lub dokument zawiera błędy,” wyrok z

6

dnia 27.01.2010 r., sygn. KIO/UZP 1772/09: „Z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych wynika obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawców, którzy
w wyznaczonym terminie nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu do ich uzupełnienia w określonym terminie wówczas, gdy ich
nieuzupełnienie skutkowałoby unieważnieniem postępowania,” wyrok z dnia12.01.2007 r.,
sygn. UZP/ZO/0-5/07: „Zamawiający, przed wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego
oferty zobowiązany jest do wyczerpania procedury wezwania i wyznaczenia terminu na
uzupełnienie oświadczeń i dokumentów, jeżeli ze względu na rodzaj braków oferty nadawały
się one do uzupełnienia.” Takie samo stanowisko zawiera wyrok z dnia 2.06.2008 r., sygn.
KIO/UZP 482/08).
Tym samym za niezrozumiałe i niezgodne z prawem uznał odwołujący, iż
zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia dokumentów, tylko wykluczył z postępowania.
W ocenie odwołującego, zamawiający przed dokonaniem czynności wykluczenia
wykonawcy, powinien zawsze zażądać wyjaśnień treści oferty.śądaniewyjaśnień w trybie
art. 87 ustawy Pzp, jest czynnością obligatoryjną, której powinien dokonać zamawiający
zanim wykluczy wykonawcę, lub odrzuci jego ofertę. Zdaniem odwołującego, takie
stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo. „Literalnie określone uprawienie wynikające z
treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, staje się powinnością zamawiającego, bowiem winien on
dążyć w oparciu o dostępne mu instrumenty prawa, do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jeden z dostępnych instrumentów prawnych tj. wyjaśnienie treści oferty został sformułowany
właśnie w przepisie art. 87 ust 1 ustawy" (sygn. KIO/UZP 502 /08). Zgodnie z wyrokiem
(sygn. KIO/UZP 141/08): „Dopóki zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art.
87 ust. 1 ustawy Pzp i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o
rzekomej sprzeczności zachodzącej w treści oferty jednego wykonawcy, to nie wolno mu
odrzucić tej oferty. Czynności wezwania do wyjaśnień Zamawiający musi dokonać przed
ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp” (wyrok z dnia
9.11.2010 r., sygn. KIO 2315/10). „Uprawnienie dożądaniaod wykonawców wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 jest obowiązkiem zamawiającego, aby mógł on następnie
niepodważalnie ocenić oferty i wybrać najkorzystniejszą” (wyrok z dnia 25.9.2009 KIO/UZP
1164/09).
Natomiast w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wykluczył Firmę Usługowo
- Handlową Maciej Dobosz z postępowania nieżądając żadnychwyjaśnień.
W przekonaniu odwołującego, skarżone czynności zamawiającego w sposób
oczywisty naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym naruszony
został interes - w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wnoszącego odwołanie. Każdy,
bowiem wykonawca ma prawo na równych zasadach do uzyskania i realizacji zamówienia
publicznego. Złamanie zasady równego traktowania i konkurencyjności, oraz wykluczenie

7

odwołującego, wybranie oferty innego wykonawcy, jak twierdził odwołujący, bezwzględnie to
prawo narusza.

Na wezwanie zamawiającego z przekazane dnia 8 lutego 2011 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem złożonym w siedzibie Izby w dniu 10
lutego 2011 r, w kopii przekazanym w tym samym terminie stronom postępowania, przystąpił
wybrany wykonawca: Jerzy Majorek - Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo Handlowe
„Steinbudex-J.M.” Jerzy Majorek, z siedzibą wŚwidnicy,który powołując się na swój interes
w utrzymaniu wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej, wnosił o oddalenie odwołania.
W całości poparł także stanowisko zamawiającego.

Pismem z dnia 10 lutego 2011 r. złożonym 14 lutego 2011 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie, w której podtrzymał swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 2
lutego 2011 r, powiadamiającym o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Powołując się
na pogląd Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 5.08.2010 r. sygn. akt KIO 1588/10
podtrzymał tezy, iż dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, przy ocenie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, niezbędne jest powołanie się na udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, czego odwołujący nie spełnił. Zatem
zamawiający uznał,żestawiane zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art.
7 ust. 1 tej ustawy nie znajdują uzasadnienia. Podnosił, iż warunki uczestnictwa w
postępowaniu były jednakowe dla wszystkich wykonawców, stąd brak podstaw do zarzutu
dowolnej oceny ofert. Zamawiający nie zgodził się również z przypisywanym naruszeniem
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż jak utrzymywał, wezwanie wykonawców do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, może dotyczyć jedynie tych, o których mowa w art. 25 ust. 1
tej ustawy, a nie odnoszących się do treści oferty. Ponadto zaznaczył, iż nie miał wątpliwości
co do treści oferty, zatem nie był zobowiązany do wyczerpania procedury określonej w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, a ponadto powołany przepis stwarza uprawnienie po stronie
zamawiającego, nie zaś jego obowiązek. Zadaniem zamawiającego, w przedmiotowym
stanie faktycznym procedura wyjaśniania treści oferty nie miała zastosowania, ponieważ
wyjaśnienia sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą jej rozszerzać ani
ograniczać. Na koniec zamawiający dodał, iż nie jest możliwe wykonanie tak dużej inwestycji
przez wykonawcę, który sam nie ma doświadczenia, jedynie zamierza skorzystać z wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego jako doradcy tylko i wyłącznie poprzez przeszkolenie
pracowników odwołującego.

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości nie przekraczającej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

8

publicznych dla robót budowlanych. Z tych względów było dopuszczalne jedynie na
czynności określone w art. 180 ust. 2 tej ustawy. Zatem zarzuty odwołania w zakresie
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty znajdują normatywne
wsparcie wświetleuregulowań art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, które uprawniają do
wniesienia odwołania jedynie w zakresie: wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia oferty odwołującego.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę: Jerzego Majorka - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe „Steinbudex-J.M.” Jerzy Majorek do udziału w sprawie w
charakterze przystępującego, z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego, umowy z dnia 21.12.2010 r. pomiędzy odwołującym a Kazimierzem
Wolskim Firma Kamieniarska „WOLSKI.” Ponadto Izba rozważyła stanowiska
pełnomocników i reprezentantów stron, przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Zamówienie obejmuje: „Remont nawierzchni ulic: Bohaterów Warszawy, Krakowskiej,
Armii Krajowej, Rynek, Bolesława Chrobrego, 3 - go Maja i Obrońców Pokoju w Namysłowie
wraz z chodnikami i parkingami,” położonymi w strefie objętej ochroną konserwatorską.”

Z dokumentacji akt sprawy wynika,żew ogłoszeniu o zamówieniu, zamieszczonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych, nr 1 z 2010 r. poz. 360629 z dnia 15.12.2010 r.
zamawiający ustalił następujące warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz podał
sposób oceny ich spełnienia.
III.3.2) Wiedza i doświadczenie. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku.
Wykonawca musi wykazać wykonanie co najmniej dwóch podobnych robót wykonanych w
strefie konserwatorskiej z nawierzchni z kamienia naturalnego (kostki kamienne, płyty
kamienne, elementy kamienne) o powierzchni minimum 6 tys. m2każda z małą architekturą

9

o wartości minimum 5 milionów zł. każda. Do każdej pozycji wykazu musi być załączony
dokument potwierdzający,żeroboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zamawiający dokona oceny spełnienia powyższych warunków na podstawie złożonych
(przez wykonawcę, podmioty występujące wspólnie) dokumentów wymienionych w punkcie 6
specyfikacji istotnych warunków zamówienia według formuły spełnia - nie spełnia.
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
III.3.4) Osoby zdolne do wykonania zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tego warunku.
Wykonawca musi wykazać kierownika budowy w specjalności budowa dróg z minimum 2
letnią praktyką na budowie przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, który będzie
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Zamawiający dokona oceny spełnienia
powyższych warunków na podstawie złożonych (przez wykonawcę, podmioty występujące
wspólnie) dokumentów wymienionych w punkcie 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia według formuły spełnia - nie spełnia.
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
III.4) Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
III.4.1) W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
należy przedłożyć:
- wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert (…), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z

10

podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,żeroboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone,
- wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych zaświadczenieusług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami,
- oświadczenie,żeosoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu
na potencjał innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia,
przedkłada także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla
wykonawcy, określonym w pkt III.4.2.
III.6) Inne dokumenty niewymienione w pkt III.4): oświadczenie o dysponowaniu zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
IV. 1.1) Tryb udzielenia zamówienia: przetarg nieograniczony.
IV.2.1) Kryteria oceny ofert: najniższa cena.
Takiej samej treści wymagania, co podane w ogłoszeniu w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia zostały podane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (punkt 5 i pkt 6 SIWZ).
Według wzoru wykazu robót, załącznik nr 5 do oferty powinien zawierać: wskazanie
zamawiającego/ zlecającego roboty, jego adres, rodzaj robót i miejsce wykonania, wartość
robót brutto, terminy realizacji wraz z przedstawieniem referencji. Do każdej pozycji wykazu
musi być załączony dokument potwierdzający,żeroboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Według wzoru wykazu osób, załącznik nr 6 do oferty winien zawierać: wskazanie osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenieusług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wskazanie
kierownika budowy w specjalności budowa dróg z minimum 2 letnią praktyką na budowie
przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia.
W załączniku nr 6 należało oznaczyć imię i nazwisko osoby, posiadane kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia, zakres

11

wykonywanych czynności. Należało dokonać podziału wskazanych osób w zależności od
podstawy dysponowania, osobno ujmując osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia z ramienia podmiotu udostępniającego - na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o dysponowaniu przez wykonawcę zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia według podanego wzoru załącznika nr 2 do oferty, z
zaznaczeniem, iż w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, należy przedstawić pisemne zobowiązanie tych
pomiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W punkcie 12 formularza oferty wykonawca zobowiązany był podać, iż robotę objętą
zamówieniem zamierza wykonać sam lub,żezamierza zlecić podwykonawcom w
następującym zakresie (…).
Termin składnia ofert został wyznaczony do dnia 30 grudnia 2010 r.
Z protokołu postępowania wynika, iż oferty złożyli wykonawcy:
- odwołujący z ceną brutto – 4 463 000,00 zł,
- przystępujący z ceną brutto - 5 092 951,67 zł,
- wykonawca ZBYLBRUK sp. z o.o. cena brutto – 4 943 021,11 zł, który został wykluczony z
postępowania.

W ofercie odwołującego dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia złożono:
1. wykaz robót według załącznika nr 5, gdzie wskazane zostały dwie roboty:
a) „PrzebudowaśredniowiecznegoRynku w Starym Sączu, wartość 10 159 427,77 zł, dla
Gminy Stary Sącz,
b) „Modernizacja płyty Rynku i ulic przyległych" dla Miasta Legnicy, wartość 15 500 000 zł.
- obejmujące miedzy innymi wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego (kostki
kamienne, płyty kamienne, elementy kamienne) o powierzchni większej niż 6 tys. m2, każda
z małą architekturą o wartości powyżej 5 milionów złotych każda, w strefie ochrony
konserwatorskiej.
2. ponadto zgodnie z podanymi wyżej wymaganiami, złożono:
a) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w którym ujęto osobę,
która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: Ireneusz R. – technik drogowy,
przewidziany do pełnienia funkcji kierownika budowy. Załączonyżycioryspana I. R. nie
przedstawiał w pełni doświadczenia przy realizacji robót o zakresie i wartości, wymaganym
jako doświadczenie zawodowe wykonawcy. Osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wskazano.
W punkcie 12 formularza oferty odwołujący podał, iż robotę objętą zamówieniem zamierza

12

wykonać sam.
Przedstawione referencje z dnia 22 marca 2007 r. wystawione przez burmistrza Gminy Stary
Sącz potwierdzają należyte wykonanie robót przez konsorcjum: Wolski-Szarek, Machnik dla
zadania inwestycyjnego „Przebudowaśredniowiecznegorynku w Starym Sączu.”
Referencje z dnia 12.10.2010 r. wystawione przez Dyrektora Wydziału Inwestycji Miejskich
Urzędu Miasta Legnica, potwierdzają,żePrzedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI” Mizerna
96, Czorsztyn jako uczestnik konsorcjum z firmą BUDROMOS T.J. Bieńkowski s.j. był
wykonawcą robót „Modernizacja Rynku i ulic przyległych" (…) na terenie objętymścisłą
ochroną konserwatorską. Referencje potwierdzają należyte wykonanie zamówienia.
Odwołujący złożył oświadczenie o dysponowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, stanowiące załącznik nr 2 do oferty, w którym oświadczył,żebędzie
indywidualnie lub razem z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, polegać na zasobach innych podmiotów określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy
Prawo zamówień publicznych, a jednocześnie podmioty te nie będą brały udziału w realizacji
części zamówienia.
Ponadto w formularzu oferty – pkt 12, odwołujący oświadczył,żerobotę objętą zamówieniem
zamierza wykonać sam.
W dokumentach oferty odwołującego zostało złożone oświadczenie Kazimierza Wolskiego,
działającego jako właściciel Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI” ul. Przemysłowa
10, 34-440 Kluszkowice, iż zobowiązuje się on oddać do dyspozycji firmy Usługowo-
Handlowej Maciej Dobosz z siedzibą w Krzepicach niezbędną wiedzę i doświadczenie na
okres wykonywania zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem przetargowym.

Pismem z dnia 2 lutego 2011 r. odwołujący został powiadomiony o wykluczeniu go z
ubiegania się o udzielenie wyżej wymienionego zamówienia publicznego, ponieważ nie
wykazał wykonania co najmniej dwóch podobnych robót, wykonanych w strefie
konserwatorskiej o nawierzchni z kamienia naturalnego (kostki kamienne, płyty kamienne,
elementy kamienne) o powierzchni min. 6 tys. m2każda z małą architekturą, o wartości
minimum 5 milionów zł. każda. W oświadczeniu o dysponowaniu zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do oferty, wykonawca oświadczył,że
będzie indywidualnie (…) polegać na zasobach innych podmiotów określonych w art. 26 ust.
2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, a jednocześnie podmioty te nie będą brały udziału
w realizacji części zamówienia. Ponadto w formularzu oferty oświadczył,żerobotę objętą
zamówieniem zamierza wykonać sam.
Zamawiający w uzasadnieniu swego stanowiska o wykluczeniu odwołującego,
powołał się na opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych cyt.: „Wświetleprzywołanego
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuszczalne jest powoływanie się przez wykonawcę

13

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego na potencjał, doświadczenie i
sytuację innego podmiotu (z wyłączeniem sytuacji ekonomicznej) w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
sprecyzowanych przez zamawiającego w opisie sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp). Tym samym wykonawca,
który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, może odwołać się do zasobów
innego podmiotu w celu uzyskania danego zamówienia. Przy czym odwołanie się do
zasobów innego podmiotu jest dopuszczalne pod warunkiem,żewykonawca będzie
dysponował tymi zasobami przy realizacji zamówienia." (..) "Odwołanie się przez wykonawcę
do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu,że
zasoby te będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe wynika z
jednoznacznego brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Tak więc należy stwierdzić, iż w
świetlepostanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne powołanie się na
zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu
zamówienia. Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia dopuszczalności powoływania
się na doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich należy skonstatować, iż powołanie się
przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje
będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w
wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca). Należy mieć bowiem na
uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego, które
może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi bowiem składnik
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa
(arg. z art. 551 i art. 552 K.c). Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez
jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z
tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia." Zamawiający podał,żewykluczenia
dokonano na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) - wykonawca, nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ofertę uznaje się za odrzuconą.
Jednocześnie zamawiający poinformował,że„w/w zamówienie publiczne wygrał Pan
Jerzy Majorek, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „STEINBUDEX-J.M." ze
Świdnicy,oferując najniższą cenę 5 092 951,67 zł, za wykonanie przedmiotu zamówienia,
uzyskując 100 punktów w ramach zastosowanego kryterium - cena 100 %.

W oparciu o przeprowadzone wyżej omówione dowody w sprawie, Izba zważyła co

14

następuje.
Odwołującemu przysługiwała legitymacja do korzystanie ześrodkówochrony prawnej,
ponieważ ubiega się o przedmiotowe zamówienie. Oferta odwołującego jest
najkorzystniejsza w jedynym ustanowionym kryterium ceny. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy, odwołujący
mógłby ponieść szkodę w wyniku nieuzyskania zamówienia.
Z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika,żewykonawca ubiegający się o
zamówienie publiczne, wykazując swoją zdolność do jego realizacji, może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów, na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zasoby podlegające udostępnieniu: to
potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia, zasoby finansowe,
posiadanie wiedzy i doświadczenia.
Z dokonanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia, w tym w zakresie
udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia, wynika, iż zamawiający ograniczył się
jedynie do przytoczenia odnośnych regulacji ustawowych. Za zindywidualizowane warunki,
ustalone samodzielnie przez zamawiającego można wyłącznie uznać postawienie wymagań,
aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia legitymował się realizacją: co
najmniej dwóch podobnych robót wykonanych w strefie konserwatorskiej z nawierzchnią z
kamienia naturalnego (kostki kamienne, płyty kamienne, elementy kamienne) o powierzchni
minimum 6 tys. m2każda, z małą architekturą, o wartości minimum 5 milionów złotych każda.
A ponadto aby wykonawca przedstawił wykaz osób, ujmując co najmniej kierownika budowy
w specjalności budowa dróg z minimum 2 letnią praktyką na budowie przy zabytkach
wpisanych do rejestru zabytków, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba przyjęła, iż wolą zamawiającego było
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych wykonać zamówienie w
oparciu o minimalne wymagania i standardy określone wprost w przepisach art. 22, art. 24
ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817). Przepis,żewykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia winien wykazać,że
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz udowodnić, iż będzie realnie dysponował

15

potencjałem podmiotów trzecich, nie oznacza, zdaniem Izby,żewykonawca musi dowodzić
wszelkimi dostępnymiśrodkami,aż do skutku, gdy okoliczność taką zamawiający w sposób
arbitralny uzna za wykazaną, bądź przeciwnie uzna, iż wykonawca nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu i nie udowodnił dysponowania potencjałem podmiotów trzecich i na
tej podstawie podejmie czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego
oferty. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a ustawy Pzp, wykonawca nażądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Takie samo postanowienie zostało
zawarte w treści punktu 5.3 SIWZ – Zamawiający dokona oceny spełnienia powyższych
warunków na podstawie złożonych przez wykonawcę dokumentów, wymienionych w punkcie
6 SIWZ. Taki też zakres udowodnienia, w odniesieniu do udostępnienia potencjału
podmiotów trzecich podaje opracowanie zawarte w kwartalniku PZP numer 4 (23) 2009, A.
Sołtysińska G. Wicik. str. 32 „Przyjmując jednak,żeto zamawiający jest organizatorem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i do niego należy określenie warunków
udziału w przetargu, należałoby uznać,żewymóg udowodnienia faktu dysponowania
zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych podmiotów powinien być wyraźnie
określony przez zamawiającego. Na taki sposób interpretacji wskazuje art. 26 ust. 2a Pzp.
Wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu analizują swoje szanse na
podstawie wymogów sprecyzowanych przez zamawiającego w ogłoszeniu, czy też w SIWZ,
nie mają natomiast obowiązku domniemywania, iż istnieją jeszcze inne warunki, nie podane
w tych podstawowych dokumentach.”
Skoro zamawiający w przypadku udostępnienia potencjału podmiotów trzecich,
ograniczył swoje wymagania w odniesieniu do podmiotów udostępniających wiedzę i
doświadczenie, nie uczestniczących bezpośrednio w realizacji zamówienia, jedynie do
złożenia stosownego zobowiązania, to zobligowany był warunek ów respektować w takim
kształcie jak został przedstawiony w ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. uznać,żewykonawca dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego, w oparciu
o oświadczenie tego podmiotu, zawierające wiążącą ekspektatywę udostępnienia
odpowiedniego zasobu. W tym wypadku wiedzy i doświadczenia. Dokładny zakres, czy
sposób tego udostępnienia w dokumencie zobowiązania podmiotu trzeciego, nie został przez
zamawiającego wprost wyznaczony. Wykonawca był zatem uprawniony, aby spełnienie
warunku posiadania doświadczenia przedstawić stosownie do swoich zindywidualizowanych
możliwości.
Bezsprzecznie odwołujący zadeklarował w formularzu oferty oraz odrębnym
oświadczeniu, samodzielne wykonanie zamówienia. Zatem udział podmiotu trzeciego miał

16

polegać w tym przypadku na udostępnieniu zasobu, przy pomocy którego odwołujący byłby
zdolny w sposób właściwy wykonać przedmiotowe zamówienie. Zważywszy,żeprzedmiot
zamówienia obejmuje: „Remont nawierzchni ulic: Bohaterów Warszawy, Krakowskiej, Armii
Krajowej, Rynek, Bolesława Chrobrego, 3 - go Maja i Obrońców Pokoju w Namysłowie wraz
z chodnikami i parkingami,” znajdujących się w strefie konserwatorskiej. Zamawiający
wymagał wykazania wiedzy i doświadczenia w tym zakresie. Kwestionowanie przez
odwołującego, znaczenia wymogu wykazania robót w strefach objętych ochroną
konserwatorską nie znajdowałożadnegouzasadnienia, skoro postanowienia SIWZ zostały
zaakceptowane w treści określonej przez zamawiającego. Odwołujący przedstawił wykaz
robót, w którym ujął roboty:
- „PrzebudowaśredniowiecznegoRynku w Starym Sączu, wartość 10 159 427,77 zł,
- „Modernizacja płyty Rynku i ulic przyległych" dla Urzędu Miasta Legnicy, wartość 15 500
000,00 zł, w których realizacji uczestniczył podmiot udostępniający swoje zasoby -
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI.”
W dokumentach oferty odwołującego zostało złożone oświadczenie Kazimierza
Wolskiego, działającego jako właściciel Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI” ul.
Przemysłowa 10, 34-440 Kluszkowice, iż zobowiązuje się on oddać do dyspozycji firmy
Usługowo-Handlowej Maciej Dobosz z siedzibą w Krzepicach niezbędną wiedzę i
doświadczenie na okres wykonywania zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem
przetargowym. Zakres tego udostępnienia ani sposób nie został przedstawiony.
Z opisanych powyżej dowodów w sprawie wynika,żewymieniony podmiot nie będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia bezpośrednio, a więc w charakterze podwykonawcy,
na dowolnej podstawie nawiązania formy prawnej takiego współdziałania.
Zdaniem Izby, dla skutecznego zagwarantowania przywołanym oświadczeniem
udostępnienia zasobu, który by realnieświadczyło wsparciu wykonawcy tj. odwołującego w
realizacji zamówienia w okolicznościach przedmiotowego postępowania, musiałoby ono
obejmować zobligowanie się podmiotu trzeciego do co najmniej delegowania osób, którymi
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI” dysponuje z tytułu ich zatrudnienia w oparciu
umowy o pracę lub innej umowy, umożliwiając dysponowanie nimi przez odwołującego na
czas realizacji zamówienia. Przy czym nawet nawiązanie bezpośredniej więzi prawnej
pomiędzy odwołującym, a osobami związanymi z Przedsiębiorstwem Kamieniarskim
„WOLSKI,” z pominięciem tego przedsiębiorstwa, nie może być potraktowane jako
udostępnienie zasobu w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jakakolwiek inna forma
nawiązania bezpośredniej więzi prawnej przez odwołującego z osobami mającymi
doświadczenie w realizacji robót, (w szczególności w strefie ochrony konserwatorskiej), np. w
formie umowy zlecenia,świadczyłaby o tym,żenie jest to osoba pozostająca w dyspozycji
podmiotu udostępniającego.

17

Odwołujący wprost przyznał,żeudostępnienie zasobu w postaci wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI”
ograniczało się będzie do pełnienia funkcji „jako doradcy poprzez przeszkolenie
pracowników Firmy Usługowo - Handlowej Maciej Dobosz – czyli odwołującego.” Takie też
postanowienia zawiera umowa z dnia 21.12.2010 r. między odwołującym a
Przedsiębiorstwem Kamieniarskim „WOLSKI” Kazimierz Wolski, która stanowi, iż w
przypadku wyboru oferty korzystającego (odwołującego) z zamawiającym (Gminą
Namysłów) na realizację wymienionego zadania Przedsiębiorstwo Kamieniarskie „WOLSKI”
zobowiązuje się do przeprowadzenia szkolenia pracowników korzystającego w zakresie prac
kamieniarskich, tj. układanie kostki granitowej i elementów kamiennych ze szczególnym
uwzględnieniem odpowiedniego doboru materiału kamiennego.
Zdaniem Izby, wskazany sposób udostępnienia zasobu, należy uznać za
niewystarczający. Podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, jak stanowi przepis art.
26 ust. 2a ustawy Pzp zobowiązany był już na moment złożenia oferty wykazać posiadanie
wiedzy i doświadczenia w realizacji podobnych zamówień, (własne lub udostępnione), a nie
dopiero po uzyskaniu zamówienia, w trakcie jego realizacji „być przeszkolonym w tym
zakresie.” Ponadto zamawiający podał, iż termin zakończenia realizacji umowy to 15
listopada 2011 r. Natomiast zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, w myśl wskazań art.
94 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, następuje w terminie nie krótszym niż 5 lub 10 dni od daty
przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, chyba,żezostało wniesione
odwołanie. Trudno więc sobie wyobrazić zakładane przeszkolenie pracowników
odwołującego, nawet przed rozpoczęciem realizacji przedmiotowego zamówienia.
Należało też zauważyć, iż warunkiem postawionym przez zamawiającego objęta była
nie tylko wiedza, ale także doświadczenie przy realizacji podobnych zamówień. Skoro
odwołujący dopiero zamierza szkolić pracowników, rękoma których będzie wykonywał
zamówienie, oznacza to także,żenie legitymuje się on doświadczeniem w zakresie prac
jakie przypadną mu do wykonywania w ramach przedmiotowego zamówienia.
Doświadczenie to bowiem uczestnictwo w czynnościach, poprzez które człowiek nabywa
określone umiejętności praktyczne i biegłość. Proces zdobywania owych umiejętności
kształtowany jest przez czynnik czasu. Oznacza wprawę przy wykonywaniu określonych
prac. Ma to do siebie,żenie daje się opisać w postaci np. instrukcji, ani oddzielić od
podmiotu, osoby go posiadającego i przenieść na inny. Zatem przez doświadczenie, o
którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy rozumieć zasób umiejętności
praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych czynności –
niezawodność ich wykonania, poprzez minimum zaangażowanie, jeżeli nie firmy (w formie
podwykonawstwa), która wcześniej takie zamówienia realizowała z pozytywnym skutkiem, to
przynajmniej takiego zespołu osób mających niezbędną wprawę w wykonywaniu

18

określonego typu robót, które gwarantuje, iż zamówienie zostanie wykonane zgodnie ze
sztuką budowlaną i prawidłowo ukończone. Przedmiotowe zamówienie dotyczy robót
budowlanych, natomiast orzeczenie sygn. akt KIO 2790/10, które odwołujący uznaje za
kluczowe dla swojej argumentacji, zapadło w odmiennym stanie faktycznym i dotyczyło
przede wszystkim usług.
Odwołujący nie wykazał na dzień złożenia oferty, iż posługując się zasobami
podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI,” posiada niezbędną wiedzę
i doświadczenie, aby podjąć się realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia.
Podmiot trzeci nie udostępnił posiadanego doświadczenia w realizacji robót podobnych do
przedmiotu zamówienia, gdyż bezspornie w nim nie będzie uczestniczył. Nie postawił do
dyspozycji odwołującego zespołu osób, którymi dysponuje, owe doświadczenie
posiadających. Odwołujący natomiast wskazał jedynie kierownika robót, jako zatrudnionego
na jego zlecenie, co sam uznał za niewystarczające, skoro sięgnął do zasobów podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Jednakże w razie stwierdzenia braków lub błędów w zakresie wykazania spełnienia
postawionych warunków udziału, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego, zdaniem Izby,
bezpodstawnie zaniechał. Pomimo tego, zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania, czym naruszył powołany przepis ustawy Pzp, jako normy o charakterze
imperatywnym, zgodnie z którym zamawiający jest zobligowany wezwać do uzupełniania
dokumentów, jeżeli w ofercie wykonawcy nie przedłożono w ogóle dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, bądź przedstawione
dokumenty nie potwierdzają spełniania tych warunków. Tym samym, zamawiający, mając
wątpliwości co do treści przedłożonych dokumentów powinien skorzystać z procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zwrócić się w tym
zakresie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień co do przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów, jak też ich odpowiedniego uzupełnienia.

Izba nie stwierdziła, aby zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odnoszący
się do wyjaśniania treści oferty, a więc przedmiotowo istotnych jej postanowień. Natomiast
postępowanie dowodowe w sprawie potwierdziło zasadność czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i ust. 4, ustawy Pzp, a
wykluczenie odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą, w tych okolicznościach było
przedwczesne. Oferta odwołującego podaje niższą cenę brutto, niż oferta przystępującego:
Jerzego Majorek, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „STEINBUDEX-J.M.
W sytuacji zatem, gdy zajdą podstawy po uzupełnieniu oferty i dokonaniu ponownej oceny,
do wyboru oferty odwołującego, stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp może mieć

19

wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie powoływał się na okoliczność, iż oferta odwołującego z innych
przyczyn kwalifikowałby się do odrzucenia jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub postępowanie podlegałaby unieważnieniu, co z mocy
postanowień art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwalniałoby zamawiającego od obowiązku wzywania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy – bez wyczerpania obligatoryjnej czynności
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,świadczyo nierównym traktowaniu wykonawców,
którzy złożyli oferty. Wykluczenie odwołującego z postępowania należało uznać w tych
okolicznościach za bezpodstawne i dokonane przedwcześnie, bez umożliwienia wykonawcy
uzupełnienia dokumentów oferty.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniała odwołanie i orzekła jak sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego.

Izba zasądziła na rzecz odwołującego - Maciej Dobosza - Firmy Usługowo -
Handlowej Maciej Dobosz od zamawiającego Gminy Namysłów kwotę łączną 13 600,00 zł.
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przez pełnomocnika w oparciu
o złożony rachunek, na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

20

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wOpolu.

Przewodniczący:

..…………………

Członkowie
……………………..
……………………...

21