Wyrok KIO KIO 2491/16

Sygn. akt: KIO 2491/16

WYROK
z dnia 13 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp.
z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawiew postępowaniu prowadzonym
przezZamawiającego: T.W. S. A. z siedzibą w J.

przy udzialewykonawcy: P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K.,zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
w Warszawiei:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezwykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawietytułem wpisu od odwołania;
b) zasądza odwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I-
B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawiena
rzeczZamawiającego: T.W. S. A. z siedzibą w J.kwotę3 600 zł 00 gr.(słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 2491/16
Uzasadnienie

Zamawiający – T.W. S. A. z siedzibą w J. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej
również „ustawąPzp”),postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Zaprojektowanieoraz
kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie
do eksploatacji układu wprowadzenia energii elektrycznej (linia blokowa 2x400 kV) w ramach
projektu Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S. A. – budowa bloku
energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S. A. Oddział
Elektrownia Jaworzno III w J.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 19 maja 2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2016 r. pod numerem 2016/S 098-176235.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z
o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej również: „Odwołującym”) w
dniu 30 grudnia 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli
odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy P.B.E.E.K. S. A.
z siedzibą w K..

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- nierówne traktowanie uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
a co za tym idzie złamanie fundamentalnej zasady określonej w art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;
- naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy P.B.E. E. w K. Sp. z o.o. (dalej E.) ze względu na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących:
a) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
b) posiadania wiedzy i doświadczenia ze względu na brak potwierdzenia, iż:
wykonawca będzie dysponował zasobami innego podmiotu w stopniu niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia orazżestosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E.
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo,żezłożone
3

przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
a. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty E., która powinna zostać uznana za
odrzuconą i nie powinna podlegać ocenie;
b. poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu lub uznanych za odrzucone.
Art. 8 ust 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie decyzji w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty firmy E.;
2. powtórne dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
3. odrzucenie oferty E. jako oferty zawierające rażąco niską cenę
4. wykluczenie E. z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.

Podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 21 grudnia
2016 r. wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawcy P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K..

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K. jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła,żeOdwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ześrodkówochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,żewezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 30 grudnia 2016 r.

Następnie Izba ustaliła,żedo niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 2 stycznia 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K..
4

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy P.B.E.E.K. S. A. z siedzibą w K. (zwanego dalej również:
„Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „Zaprojektowanieoraz kompleksowe wykonanie,
uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie do eksploatacji układu
wprowadzenia energii elektrycznej (linia blokowa 2x400 kV) w ramach projektu Budowa
nowych mocy w technologiach węglowych w T.W. S. A. – budowa bloku energetycznego o
mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w T.W. S. A. Oddział Elektrownia Jaworzno III w
J.”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/55/.

Zamawiający w dniu 1 grudnia 2016 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponadto dokonał ponownego badania i oceny ofert, a następnie
pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Pismo z dnia 1 grudnia 2016 r. oraz Wezwanie
Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2016 r./.

Przystępujący pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. udzielił Zamawiającemu wyjaśnień
oraz zastrzegł przedstawione informacje, wyjaśnienia oraz dowody jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 5 grudnia 2016 r.
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa/.

Zamawiający w dniu 21 grudnia 2016 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy P.B.E. E.
Katowice S. A. z siedzibą w K.
/dokumentacja postępowania: Rozstrzygnięcie postępowania z dnia 21 grudnia 2016 r./.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Warszawie wnieśli odwołanie w dniu 30 grudnia 2016 r.

5

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: I-B. S. A. oraz E. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie z
dnia 30 grudnia 2016 r. /.

Izba ustaliła równieżżeZamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2017 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 11 stycznia 2017 r./.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
wykluczenia Przystępującego z postępowania za niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (co do złożonego przez niego
zobowiązania) - jest niezasadny.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,żeZamawiający w dniu 3 października 2016 r.
wezwał Przystępującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego
wykonawcy zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający w wezwaniu
wyraźnie wskazał,żew pierwotnie złożonym zobowiązaniu nie wykazano zasobu w postaci
potencjału osobowego, na jaki wykonawca się powołuje. Zatem Zamawiający wzywając
wykonawcę miał wątpliwość co do treści tego zobowiązania – w określonym jego zakresie - i
w tak postawionymżądaniuwykonawca uzupełnił zobowiązanie w dniu 12 października 2016
r. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego uzupełnienia zobowiązania Izba
przychyliła się do w pełni do argumentacji przedstawionej przez Przystępującego. W ocenie
Izby zobowiązanie, które zostało uzupełnione wskazuje na zakres zasobów udostępnianych
wykonawcy, wiedzę i doświadczenie oraz zasoby kadrowe, wskazując konkretnie o jakie
zasoby chodzi. Z zobowiązania tego wynika, iż podmiot udostępniający udostępnia zasoby
kadrowe w tym konkretnym postępowaniu mającświadomość, żewskazane osoby spełniają
warunki postawione przez Zamawiającego. Ponadto nie ulega wątpliwości,żewskazane
osoby mają przypisaną konkretną funkcję – rolę - którą pełnią co jest zgodne z wykazem i
informacjami tam zawartymi. Wskazany jest też stosunek łączący podmiot udostępniający z
wykonawcą – umowa cywilno-prawna – oraz czas udostępnienia zasobów. Izba zgodziła się
z argumentacją przedstawioną przez Przystępującego,żeanalizując złożone zobowiązanie
6

należy brać pod uwagę kontekst – treść – innych dokumentów. Przede wszystkim zgodnie z
oświadczeniem złożonym w pkt 15 formularza ofertowego zakres udostępnianych zasobów
to prace projektowe. W ocenie Izby niniejsze oświadczenie wraz z zobowiązaniem rozwiewa
wszelkie wątpliwości stawiane przez Odwołującego wobec treści przedstawionych
dokumentów. Ponadto osoby wskazane w zobowiązaniu wskazane zostały również
jednocześnie w wykazie – wskazano dokładnie branżę projektanta i jego uprawnienia.
Dodatkowo zgodzić należy się z Zamawiającym,żestwierdzenie „potencjał techniczny” w
świetlewszystkich okoliczności, stwierdzeń i oświadczeń należało rozumieć jako
doświadczenie, wiedzę oraz potencjał kadrowy udostępniającego. Zgodzić należy się z
Zamawiającym,żenie miał on w takim wypadku – obowiązkużądanianp. zawartych umów
cywilnoprawnych, gdyż powyższe udostępnienie, jego realność powinna być wykazana
zobowiązaniem – które zostało przez wykonawcę złożone. W ocenie Izby zakres
zobowiązania można jak najbardziej wyczytać z jego treści – i wynika z niego,że
udostępniane zasoby to projektanci, co niewątpliwie jest zgodne i spójne z oświadczeniem
złożonym w pkt 15 formularza ofertowego, określającego zakres udostępnienia – t.j. prace
projektowe. Zgodzić należy się z Odwołującym,żezobowiązanie podmiotu trzeciego musi
być jasne, czytelne, realne i wskazywać zakres i sposób udostępnienia, ale z drugiej strony
nie może być tak dalece sformalizowane i szczegółowe jakżądatego Odwołujący, gdyż
żądanieprzedłożenia umów cywilnoprawnych byłoby wświetleustawy Pzp zbyt daleko
idące. Zamawiający nie możeżądaćdokumentów poza wymagane ustawą Pzp –
zobowiązanie. Może onżądaćdokumenty o określonej treści nie wychodząc poza zakres
wyznaczony ustawą Pzp. Dodatkowo wątpliwości Odwołującego – co do złożonego
zobowiązania przez Przystępującego – nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Zatem – w ocenie Izby - mając na względzie niniejszą
argumentację - w tym stanie faktycznym - należało postawiony przez Odwołującego zarzut
uznać za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa – a dokładniej
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - co do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny – również niniejszy zarzut należało uznać za niezasadny. W ocenie Izby
Przystępujący wykazał Zamawiającemu zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykazano spełnienie wszystkich koniecznych przesłanek uzasadniających zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Przystępujący wraz z
złożonymi wyjaśnieniami wykazał,żeprzedstawione przez niego informacje mają wartość
gospodarczą – wskazano odpowiednie czynniki, szczegółowe wyliczenia oszczędności
mających charakter strategii cenowej w ofercie,źródłaobniżenia kosztów własnych jak i
dostaw, ceny materiałów, usługi podwykonawców. W ocenie Izby zaoferowana cena, jak
7

również tożsamość podmiotów – kontrahentów, warunki handlowe jak najbardziej mają
wartość gospodarczą, handlową dla wykonawcy i mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zauważenia wymaga,żePrzystępujący powołał się na te okoliczności,
wskazał je konkretnie i niewątpliwie zawarte zostały one w jego wyjaśnieniach.

Co do następnej przesłanki –żeinformacje zastrzeżone nie mogą być wcześniej
ujawniane do wiadomości publicznej, również w ocenie Izby ta przesłanka została przez
Przystępującego wykazana. Informacje wskazane przez Przystępującego w wyjaśnieniach z
dnia 5 grudnia 2016 r. (w drugich wyjaśnieniach) nie zostały wcześniej ujawnione, drugie ze
złożonych wyjaśnień były nowymi wyjaśnieniami wobec wezwania Zamawiającego –
wezwania uszczegółowionego w dniu 5 grudnia 2016 r. Przystępujący zawarł w tych
wyjaśnieniach nowe informacje oraz złożył na tę okoliczność – wykazania,żezaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska – dowody. Zgodzić należało się z Zamawiającym,że
drugie z wyjaśnień wykonawcy (z dnia 5 grudnia 2016 r.) – udzielone wobec wezwania
Zamawiającego – zawierające nowe okoliczności, dowody mogą spełniać przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa nawet gdy pierwsze z wyjaśnień takich przesłanek nie spełniało,
gdyż ponowne wyjaśnienia - nie pokrywając się w swej treści i dowodach z poprzednimi
wyjaśnieniami - mogą – w przeciwieństwie do pierwszych – zawierać nowe okoliczności,
informacje spełniające przesłanki zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodzić należy się z Zamawiającym,żebadanie czy wykonawca wykazał przesłanki
skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień należy badać w każdej sprawie indywidualnie – w
zależności od okoliczności towarzyszących. Zgodzić należy się z Zamawiającym,żenie
można z automatu przyjmować,żeskoro pierwsze wyjaśnienia takich informacji nie
zawierały, to drugie z pewnością takich informacji również nie będą zawierać. Zamawiający
przyjmując taki automatyzm narażony byłby na odpowiedzialność odszkodowawczą, wobec
odtajnienia – oczywiście niezasadnego – informacji i dokumentów, które takie przesłanki –
skuteczności zastrzeżenia – spełniają. Dodatkowo spełniona została również przesłanka
podjęcia przez wykonawcę (oraz jego kontrahentów) niezbędnych działań w celu
zachowania poufności. Ze złożonych dowodów wyraźnie wynika,żeinformacje te nie
powinny być udostępniane osobom trzecim oraz mają charakter poufny. W ocenie Izby
Odwołujący nie sprecyzował dlaczego i w jaki sposób nie wykazano skuteczności
zastrzeżenia informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego
należało uznać zarzut Odwołującego – w przedmiocie nie wykazania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny – w ocenie Izby
Przystępujący złożonymi wyjaśnieniami wykazałżezaoferowana przez niego cena nie jest
8

rażąco niska. Wobec tego, ze wyjaśnienia złożone przez Przystępującego zawierały
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Izba odniosła się do zarzutów
Odwołującego w taki sposób, aby tej tajemnicy nie naruszyć. W ocenie Izby Przystępujący
wykazał realność wykonania zamówienia za wskazaną cenę, przedstawił odpowiednie
kalkulacje dotyczące m. in. fundamentów, odniósł się do miejsca realizacji zamówienia,
sposobu realizacji oraz przedstawił stosowne dowody – oferty swoich kontrahentów, które
potwierdziły realność zaoferowanej ceny. W ocenie Izby wobec złożonych wyjaśnień i
informacji zawartych m. in. na str. 2-3, 4, 7 należało uznać – również wobec złożonych
dowodów –żezaoferowana cena nie jest rażąco niska, zatem zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należało uznać za niezasadny.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.

Przewodniczący:

……………………

9