Sygn. akt: KIO 2500/22

POSTANOWIENIE
z dnia 4 października 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 4 października 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2022 roku przez wykonawcę

MTM Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie
(Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Inwestycje” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Skarżysku Kamiennej

przy udziale wykonawcy TEXOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 20 000,00 zł
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero    groszy) na rzecz Odwołującego

MTM Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie

uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .........................

Sygn. akt KIO 2500/22

UZASADNIENIE

Zamawiający: „Miejskie Inwestycje” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Skarżysku Kamiennej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa, nadbudowa i przebudowa
pływalni miejskiej w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa i modernizacja
pływalni miejskiej w Skarżysku Kamiennej przy ul. Spółdzielczej 19” na działkach (obręb
0003 PLACE ark. 17 nr ewid. Dz. 37/4, 38/4, 38/5, 65/5, 143/1) w Skarżysku Kamiennej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 13 września 2022 r. pod numerem 2022/S 176-497110.

Dnia 23 września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie ustawy z dnia 11 września Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022r, poz.
1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył
wykonawca MTM Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnowie, (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego, polegającej na określeniu
w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, w sposób nieproporcjonalny (zawyżony) do
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:

1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w sekcji D pkt. 2.3 lit. c SWZ zbyt
wygórowanego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej, w części dotyczącej żądania od potencjalnych wykonawców wykazania
osiągnięcia łącznych przychodów netto z tytułu wykonanych i sprzedanych robót
budowlanych nie niższych niż 300.000.000,00 zł (trzysta milionów złotych) w każdym
z dwóch poprzednich lat obrotowych (2020 oraz 2021), ustalanych na podstawie „Rachunku
zysku i strat” w pozycjach: „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów”
lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”;

2. art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie, na skutek opisania warunku
udziału w postępowaniu w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób
nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający określając przedmiotowy warunek, na poziomie przewyższającym poziom, jaki
uznany mógł być jako proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczył konkurencję,
uprzywilejowując konkretną grupę wykonawców, eliminując pozostałych wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia.

Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ, poprzez ustalenie
warunku udziału w postępowaniu w zaskarżanej części na poziomie proporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia tj. wymagania żądania wykazania przychodów netto z tytułu
wykonanych i sprzedanych robót budowlanych nie niższe niż 80.000.000,00 zł
(osiemdziesiąt milionów złotych) w każdym z dwóch poprzednich lat obrotowych (2020 oraz
2021).

Odwołujący podkreślił, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania doprowadzić może do
wyeliminowania, zapisów SWZ dotyczących warunku udziału w postępowaniu
i wprowadzenia na ich miejsce zapisów, które umożliwią Odwołującemu złożenie nie
podlegającej oferty.

SWZ została zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania, w dniu
opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2022/S 176-497110, czyli w dniu 13 września 2022 roku. Odwołanie wniesione
zostało w ustawowym terminie, tj. przed upływem 10 dni od dnia zamieszczenia dokumentów
zamówienia na stronie internetowej. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne
i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie.

Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp.
Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty i uzyskaniem zamówienia, obecny poziom
warunków udziału w postępowaniu to uniemożliwia. W konsekwencji działań Zamawiającego
istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego tj. utraty zamówienia
publicznego.

Ustalono także, że w aktach postępowania zgłoszenie przystąpienia po stronie
Odwołującego złożył wykonawca TEXOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie. Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców o wniesieniu

odwołania w dniu 27 września 2022 roku przez zamieszczenie kopii odwołania wraz
z załącznikami na stronie internetowej Zamawiającego, na której zamieszczone było
ogłoszenie o zamówieniu i udostępnione zostały dokumenty zamówienia. Zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło w terminie i nie zawierało braków formalnych. Izba potwierdziła
skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po stronie
Odwołującego.

Ustalono następnie, że 30 września 2022 roku, przed wyznaczonym terminem
posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 4 października 2022 roku, Zamawiający przesłał
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której poinformował,
że uwzględnia odwołanie w całości. Zamawiający wskazał, że dokonuje zmiany dokumentów
postępowania w następujący sposób:

„2.3 sytuacji ekonomicznej lub finansowej - zamawiający uzna warunek za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże, że:

a)    posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości minimum
30.000.000,00 zł (słownie: trzydzieści milionów złotych),

b)    posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjną nie
mniejszą niż 45.000.000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć milionów złotych),

c)    osiągnął łączne przychody netto z tytułu wykonanych i sprzedanych robót
budowlanych nie niższe niż 70.000.000,00 zł (siedemdziesiąt milionów złotych) w każdym
z dwóch poprzednich lat obrotowych (2020 oraz 2021), ustalane na podstawie „Rachunku
zysku i strat” w pozycjach: „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów”
lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi” oraz wykazał się wskaźnikiem bieżącej
płynności finansowej na koniec każdego roku obrotowego większym bądź równym 1,00
w każdym ze wskazanych okresów, w sytuacji w której wskaźnik bieżącej płynności
finansowej liczony jest jako iloraz: wskaźnik bpf = aktywa obrotowe/ zobowiązania i rezerwy
krótkoterminowe.

Zamawiający nie dopuszcza sumowania potencjałów wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w celu uzyskania wymaganych wartości
opisanych w niniejszym punkcie SWZ.

Dalsza treść rozdziału nie ulega zmianie”.

Zamawiający dodatkowo zaznaczył, że dokonuje zmiany SWZ w sposób dalej idący niż
wniosek odwołania, uwzględniając dodatkowo argumenty w tym zakresie zawarte w piśmie
wykonawcy TEXOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie z dnia
23 września 2022 roku, która przystąpiła do postępowania po stronie Odwołującego.

Wobec braku przystąpień po stronie Zamawiającego, nie zachodziła konieczność
wezwania przystępującego do złożenia sprzeciwu. Skoro tak, to postępowanie odwoławcze
mogło zostać umorzone.

Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości,
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił ważnego
przystąpienia żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.

Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).

Przewodniczący:    .........................

6