Wyrok KIO KIO 2538/24

Sygn. akt: KIO 2538/24

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia 1 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Małgorzata Rakowska

Ewa Sikorska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 1 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie – Lider konsorcjum, Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Partner konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 2538/24 wykonawcy Itrun Consulting sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie;

postanawia:

1.umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie – Lider konsorcjum, Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Partner konsorcjum kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:………………………..

………………............

………………………..

‎

‎

Sygn. akt: KIO 2538/24

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Centrum Informatyki Resortu Finansów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa sieciowych sprzętowych modułów bezpieczeństwa (Hardware Security Module „HSM”) dla Centrum Informatyki Resortu Finansów”, znak sprawy (sygnatura) Zamawiającego: PN/3/24/IMTV.

W dniu 5 marca 2024 r. zostało opublikowane przedmiotowe zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: S: 46/2024 134795-2024.

W dniu 8 lipca 2024 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie – Lider konsorcjum, Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Partner konsorcjum powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Itrun Consulting sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 18 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej ustawą Pzp.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących, niezgodnych z ustawą Pzp, czynności (działań i zaniechań) Zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj.:

1.Zaniechania odrzucenia oferty ITRun Consulting sp. z o.o. (dalej: „ITRun”) ze względu na niezgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia tj.

a)niezgodności  treści  oferty  z  dokumentem   -

„Zalacznik_do_Zmiany_tresci_SWZ_nr_5_Ujednolicony_OPZ_HSM_22-04-

2024_18.10.33” (dalej: „Załącznik do zmiany treści SWZ nr 5”), pkt. 3.6 OPZ, poz.

12 tabeli:

co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp;

b)niezgodności treści oferty z Załącznikiem do zmiany treści SWZ nr 5 pkt. 3.6 OPZ, poz. 5,18 tabeli:

co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp;

c)niezgodności treści oferty z Załącznikiem do zmiany treści SWZ nr 5pkt. 3.6 OPZ, poz. 16 tabeli:

- co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp;

2.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty ITRun jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo, iż ITRun nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia (zdolności technicznej lub zawodowej), gdyż wskazane w wykazie wykonanych dostaw (Rozdział 3: Formularz 3.6) dostawy nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w Postępowaniu

- co w efekcie stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z art. 116 oraz art. 124 i 128 ust. 1 ustawy Pzp;

3.niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez ITRun, mimo, że oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejszą w Postępowaniu i winna podlegać odrzuceniu;

co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp;

W związku z opisanymi powyżej naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 1 pkt 9) ustawy Pzp, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1.unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty ITRun z dnia 8 lipca 2024 r.;

2.przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert;

3.odrzucenie oferty ITRun ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia;

4.wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Pentacomp.

Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

W przedmiotowej sprawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Itrun Consulting sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.

Izba zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu
‎niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp .

Pismem z dnia 29 lipca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp udzielił odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2536/24 (połączona do rozpoznania z obecnie rozpoznawaną sprawą KIO 2538/24) oświadczając, że uwzględnia zarzut nr 2 podniesiony w odwołaniu wniesionym przez Esysco sp. z o.o. i z uwagi na ewentualność wskazanego przez Esysco sp. z o.o. zarzutu nr 1, w konsekwencji, uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez Esysco sp. z o.o.

Zadeklarował również, że zgodnie z żądaniem Esysco sp. z o.o. dokona unieważnienia postępowania, w którym wniesione zostało odwołanie.

Jednocześnie Izba ustaliła, że pismem z dniu 29 lipca 2024 r. Zamawiający przed wyznaczoną rozprawą złożył wniosek na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp o umorzenie postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 2538/24 motywując, że w dniu 29 lipca 2024 r. Zamawiający, zgodnie z żądaniem podniesionym w odwołaniu wniesionym przez Esysco sp. z o.o. (postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24) dokonał unieważnienia postępowania, w którym wniesione zostało odwołanie.

Zamawiający wskazał, że w konsekwencji, przedmiotowe postępowanie odwoławcze stało się z innej przyczyny zbędne.

Izba stwierdziła również, że Zamawiający pismem z dnia 29 lipca poinformował wykonawców, „…żeunieważniapostępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę sieciowych, sprzętowychmodułówbezpieczeństwa (Hardware Security Module, „HSM”) dla Centrum Informatyki Resortu finansów, nr postępowania: PN/3/24/IMTV, dalej: „Postępowanie”.

Uzasadnienie faktyczne:

W dniu 18 lipca 2024 r. Wykonawca Esysco sp. z o.o. złożyłodwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców ITRun Consulting sp. z o.o. oraz konsorcjum firm Pentacomp

Systemy Informatyczne S.A. – Lider Konsorcjum i Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, w sytuacji gdy treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji niezasadne dokonanie wyboru oferty złożonej przez ITRun Consulting sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do unieważnieniapostępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym przeprowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a takżezasadąprzejrzystości.

Wyjaśnićnależy,że w pkt 3.6. poz. 8 opisu przedmiotu zamówienia, dalej: „OPZ” Zamawiającywymagał, aby urządzenie HSM posiadałomożliwość przechowywania i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Zamawiającydopuściłosiągnięciefunkcjonalności poprzez dostarczenie rozwiązania, które przechowuje klucze kryptograficzne poza urządzeniem HSM, z uwzględnieniem zapewnienia przez Wykonawcę wszystkich niezbędnych komponentów do osiągnięciafunkcjonalności.Jednocześnie w pkt 3.6. poz. 18 OPZ Zamawiającywskazał,żeurządzenie HSM musi posiadaćwydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256.

Zamawiającyprzyjął,że wymaganie z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ należyczytaćłącznie tzn., żeurządzenie HSM operujące na wielu kluczach jednocześnie ma posiadaćwymaganą i opisaną w pkt 3.6. poz. 18 OPZ wydajność. Niemniej, połączenie postawionych przez Zamawiającego warunków z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ powoduje, że na runku nie istniejąurządzenia HSM, które te wymagania mogąspełnić.Urządzenie, które mogłobyosiągnąć wynik 1000 podpisów na sekundę za pomocą 1000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałobysięwydajnościąrzędu 1 000 000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA o długości 2048 bitów. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że obecnie żaden z producentów nie oferuje tak zaawansowanych technologicznie urządzeń HSM. Tym samym, Zamawiającyformułując opis przedmiotu zamówienia określił wymagania wobec urządzeń HSM, których żaden z wykonawców biorącychudział w Postępowaniu nie mógłspełnić.

Nadmienićnależy,żepowyższe informacje Zamawiającypowziął z treści wniesionego przez Esysco sp. z o.o. odwołania oraz z przedłożonej w trakcie postępowaniaodwoławczego przez tego wykonawcę opinii technicznej.

W konsekwencji, opisane przez Zamawiającego wymagania z pkt 3.6. poz. 8 i 18 były z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały,żenależy je czytaćłącznie, z drugiej zaś strony stałysięniemożliwe do spełnienia przez wykonawców biorącychudział w Postępowaniu.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061) niemożliwośćświadczenia musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały.Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe,jeśli nie może go spełnić nie tylko dłużnik ale każda inna osoba. W stanie faktycznym Postępowania wykonanie przedmiotu zamówienia jest obiektywnie niemożliwe,ponieważżaden z wykonawców ubiegającychsię o udzielenie zamówienia nie dysponuje urządzeniamispełniającymi wymagania Zamawiającego, co zostało potwierdzone powyżej. O niemożliwości pierwotnej (uprzedniej) mówimy w przypadku, gdy niemożliwośćświadczenia istnieje już w chwili zawarcia umowy, z czym mielibyśmy do czynienia w ramach Postępowania. Omawiana niemożliwośćświadczenia ma również charakter trwały.

Tym samym, Zamawiającyopisując przedmiot zamówienia wskazał na wymagania, których żaden z wykonawców ubiegającychsię o udzielenie przedmiotowego zamówienie nie jest w stanie spełnić. Prowadzone zatem przez ZamawiającegoPostępowanie podlega unieważnieniu z uwagi na jego niemożliwą, na tym etapie, do usunięciawadę.

Uzasadnienie prawne:

Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, żeZamawiającyunieważniapostępowanie o udzielenie zamówienia, jeżelipostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięciawadąuniemożliwiającą zawarcie niepodlegającejunieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Podkreślenia wymaga, że na obecnym etapie postępowaniaZamawiający nie jest uprawniony do zmiany określonych w OPZ wymagań.Jednocześnie wymagania te powodują,że prowadzone przez ZamawiającegoPostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięciawadąuniemożliwiającą zawarcie niepodlegającejunieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”.

Biorąc pod uwagę powyższe stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i z wniosku, a także czynność unieważnienia przetargu, podzielając w tym względzie argumentację Zamawiającego i wobec tego Izba uznała, że niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne z powodu jego unieważnienia.

W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art.568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Według zapatrywania Izby – dalsze prowadzenie tego postępowania odwoławczego jest zbędne z powodu unieważnienia przez Zamawiającego przedmiotowego przetargu, co oznacza, że nie ma już bytu prawnego zaskarżonych odwołaniem czynności, a także brak jest już sporu pomiędzy stronami.

W przekonaniu Izby - sytuacji tej nie zmieniła okoliczność, że Przystępujący zgłosił pismem z dnia 30 lipca 2024 r. sprzeciw przeciwko umorzeniu tego postępowania nie podając podstawy prawnej swojego wniosku, w warunkach gdy w tej sprawie Zamawiający nie uwzględnił odwołania, a zatem nie mógł mieć zastosowania przepis art.523 ustawy Pzp.

Jednocześnie, wymaga wskazania, że treść sprzeciwu zgłaszającego przystąpienie w okolicznościach unieważnienia przetargu z powodu możliwości wystąpienia istotnej wady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego budzi poważne wątpliwości co do tego czy uczestnik w ogóle ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego w rozumieniu art.525 ust.1 ustawy Pzp, skoro interesem Zamawiającego w chwili obecnej jest doprowadzenie do wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwej procedury.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.  w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .

Ze wskazanych przepisów wynika w sposób jednoznaczny, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie.

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 w związku z art. 553 zd.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:………………………..

……………….............

………………………..