Wyrok KIO KIO 2540/15

Sygn. akt KIO 2540/15

WYROK
z dnia 1 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu30 listopada 2015 r.w Warszawie odwołania z dnia20
listopada 2015 r.wniesionego przez wykonawcęSTRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkóww postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającegoMiasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych,
ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawa,

przy udziale

A. wykonawcyMostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronieodwołującego,
B. wykonawcyZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3,
30-048 Krakówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronieodwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaodwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości20 000 zł 00
gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków,tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przezodwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul.
Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówna rzeczzamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909
Warszawastanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605)na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2540/15

Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Miejskich Inwestycji
Drogowych, ul. Sokratesa 15, 01-909 Warszawawszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót
budowlanych związanych z przebudową ul. Marynarskiej na odc. ul. Taśmowa – ul.
Rzymowskiego«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej13.10.2015 r.pod nrem2015/S 198-358516.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605)zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzawiadomił10.11.2015 r.o udzieleniu wyjaśnień do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia.

Wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków,zgodnie zart. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp,wniósł20.11.2015 r.do Prezesa KIO
odwołanie,żezamawiającyprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 4 do treściSIWZ
naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 38 ust. 1 Pzp– ponieważzamawiającynie udzielił odpowiedzi na pytanie o
wyjaśnienie treściSIWZw sposób jednoznaczny w zakresie ponoszenia kosztów
wynikających z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej
przezzamawiającegoinfrastruktury lub instalacji, a zinwentaryzowanej przez
wykonawcęw trakcie aktualizacji dokumentacji projektowej przebudowy ul.
Marynarskiej, tj. czy koszty w tym zakresie ponosizamawiającyczy też powinny
zostać one przezwykonawcówujęte w cenie oferty;
2)art. 7 ust. 1 Pzp– przez pozostawienie w wyżej opisanym zakresieSIWZ
niewyjaśnionych wątpliwości skutkujących tym,żeczęśćwykonawcówujmie
wskazany powyżej koszt uszkodzenia lub przeniesienia przeszkody w cenie
ofertowej uwzględniając ten koszt, jako ich własne ryzyko, a część uzna,żejest to
ryzykozamawiającego,którego koszt wystąpienia obciążazamawiającego– co w
3

efekcie spowodujeżezłożone w postępowaniu oferty będą zawierały rozbieżne,
dowolnie przyjęte założenia do wyceny, a więc złożone w postępowaniu oferty będą
względem siebie nieporównywalne i niekonkurencyjne – co czyni postępowanie
przygotowywanym i prowadzonym z bez zachowania uczciwej konkurencji.

Odwołującywniósł o uwzględnienie odwołania i nakazaniezamawiającemu
jednoznacznego wyjaśnienia czyzamawiającypokryje koszty wynikłe z uszkodzenia lub
konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej przezzamawiającegoinfrastruktury lub
instalacji, a zinwentaryzowanej przezwykonawcęw trakcie aktualizacji dokumentacji
projektowej przebudowy ul. Marynarskiej.

Argumentacjaodwołującego
10 listopada 2015 r.zamawiającyudzielił odpowiedzi m.in. na pytanie nr 4 o
wyjaśnienie treści SIWZ:
PYTANIE 4:Prosimy o potwierdzenie,żew konsekwencji uszkodzenia lub konieczności
przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji,zamawiającypokryje
udokumentowane koszty związane z takimi zdarzeniami wobec niemożliwości ich
przewidzenia przezwykonawcę.
ODPOWIEDŹ:»Zamawiający informuje,żezgodnie zpkt 2.1 PFU„Ogólne wymagania
formalno-prawne”,wykonawcazobowiązany jest do aktualizacji dokumentacji projektowej
przebudowy ul. Marynarskiej, która obejmuje w szczególności wykonanie inwentaryzacji
urządzeń podziemnej i naziemnej infrastruktury technicznej.Wykonawcazobowiązany jest
przekazać dozamawiającegow terminie do 4 miesięcy od dnia podpisania umowy wyniki
inwentaryzacji podziemnej i naziemnej infrastruktury technicznej kolidującej z projektowanym
układem drogowym.Zamawiającynie będzie ponosił kosztów wynikających z uszkodzenia
lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji«.
Udzielona przezzamawiającego 10.11.2015 r.odpowiedź na pytanie nr 4 nie jest jasna
i jednoznaczna. W istociezamawiającypotwierdza wynikający zpkt 2.1 PFUobowiązek
wykonawcy polegający na wykonaniu inwentaryzacji podziemnej i naziemnej infrastruktury
technicznej kolidującej z projektowanym układem drogowym. Jednak postanowienie,że
„Zamawiający nie będzie ponosił kosztów wynikających z uszkodzenia lub konieczności
przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji” nie daje się jednoznacznie
zinterpretować. Z odpowiedzi nie wynika czyzamawiającybędzie ponosił koszty wynikające
z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub
instalacji, a zinwentaryzowanej przezwykonawcę,czy też koszty te ponoszone będą przez
wykonawcęw ramach ceny ryczałtowej za wykonanie umowy.

4

Odwołującynie kwestionuje,żew cenie ryczałtowej za wykonanie zamówienia
obowiązany jest uwzględnić koszty wynikające z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia
zinwentaryzowanej przezzamawiającegoinfrastruktury lub instalacji.
Udzielona przezzamawiającegoodpowiedź napytanie nr 4nasuwa wątpliwość, czy
zamawiającydodatkowo pokryje koszty wynikające z uszkodzenia lub konieczności
przeniesienia infrastruktury lub instalacji, którejzamawiającynie zinwentaryzował, a została
ona ujawniona dopiero w wyniku wykonanej przezwykonawcęna podstawiepkt 2.1 PFU
inwentaryzacji podziemnej i naziemnej infrastruktury technicznej kolidującej z projektowanym
układem drogowym.
W przypadku pozostawienia udzielonej10.11.2015 r.odpowiedzi napytanie nr 4w
dotychczasowym, niejednoznacznym brzmieniu, wykonawcy, w tymodwołującynie będą w
stanie przyjąć rzetelnych i jednolitych podstaw i założeń do sporządzenia kalkulacji ceny
ofertowej. W efekcie w postępowaniu zostaną złożone oferty, które nie są ze sobą
porównywalne.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 20.11.2015 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyzamieścił odwołanie na stronie internetowej20.11.2015 r.(art.185 ust. 1
in fine Pzp).

26.11.2015 r.wykonawcaMostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawazłożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
odwołującegodo postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust.
2 Pzp).

26.11.2015 r.wykonawcaZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza
Czapińskiego 3, 30-048 Krakówzłożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
odwołującegodo postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust.
2 Pzp).

Zamawiającywniósł do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie27.11.2015 r.(art.186
ust. 1 Pzp).Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu,30.11.2015 r.,
zamawiającyprzekazał odpowiedzi na odwołanieodwołującemui uczestnikowi
postępowania.Na posiedzenie ani na rozprawę nie stawił się przystępującyMostostal S.A.
5

z siedzibą w Warszawie,mimo właściwego zawiadomienia o terminie i miejscu posiedzenia
oraz rozprawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania
zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

Izbastwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującego.

Izbapostanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzbyodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.Zamawiającyudzielił
wyjaśnień do treści specyfikacji, zgodnie zart. 38 ust. 1 Pzp.Z przepisu tego wynika,żecyt.
»Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie [...]
pod warunkiemżewniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa
wyznaczonego terminu składania ofert«.Zamawiającyudzielił wyjaśnień na konkretne
zwrócenie się o wyjaśnienia. I tak należy odczytywać te wyjaśnienia.
Żądaniewyjaśnień dotyczyło potwierdzenia,żecyt. »w konsekwencji uszkodzenia lub
konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej infrastruktury lub instalacji,zamawiający
pokryje udokumentowane koszty związane z takimi zdarzeniami wobec niemożliwości ich
przewidzenia przezwykonawcę«.
Z wyjaśnień wynika,żezamawiającyodmówił oddzielnego finansowania takich zdarzeń.
Z wyjaśnień jednoznacznie wynika,żezamawiającycyt. »nie będzie ponosił kosztów
wynikających z uszkodzenia lub konieczności przeniesienia niezinwentaryzowanej
6

infrastruktury lub instalacji« [podkreślenieIzby]. Izbapodkreśla,żeprzytaczane wyjaśnienia
nie wprowadzają do specyfikacjiżadnychnowych postanowień, z których można byłoby
wyciągnąć wnioski,żezamawiającyzmienia reguły płatności. W dalszym ciągu za wszystko
ponosi koszty i ryzykowykonawca,natomiastzamawiającyfinansuje tę inwestycję tylko do
poziomu ceny ryczałtowej, którąwykonawcyzaproponują w ofercie.
W związku z tym nie został naruszonyart. 38 ust. 1 Pzp,a takżeodwołującynie
wykazał naruszeniaart. 7 ust. 1 Pzp,który brzmi »Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
Izbastwierdza,żewyjaśnienia są jednoznaczne na postawiony problem wpytaniu nr 4
(zwróceniu się o udzielenie wyjaśnień). W związku z tymIzbanie może przychylić się do
stanowiskaodwołującegoi oddala odwołanie w całości.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

7