Wyrok KIO KIO 2543/10

Sygn. akt: KIO 2543/10

WYROK
z dnia 3 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Justyna Tomkowska

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezEwę Szymańską - Słotę, prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe Import - Eksport „MEK - POL”,
ul. Zamkowa 3, 55-530 Miękinia, Mrozówod czynności ZamawiającegoJastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój

przy udziale WykonawcyHuta Łabędy S.A, ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
Odwołującego

orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
•dokonanie zmiany postanowień SIWZ, poprzez usunięciażądaniazałączenia do
oferty od dostawców strzemion dwujarzmowych „Wykazu parametrów
techniczno - użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia" albo poprzez
wprowadzenieżądaniazałączenia do oferty „Wykazu parametrów techniczno -
użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia" także od dostawców
strzemion kabłąkowych,
•dokonanie zmiany postanowień SIWZ, poprzez określenie minimalnej szerokości
złącza kabłąkowego na poziomie nie niższym niż dla złącza dwujarzmowego,

2. kosztami postępowania obciążaJastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Ewę Szymańską - Słotę, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe Import - Eksport „MEK - POL”,
ul. Zamkowa 3, 55-530 Miękinia, Mrozów,

2) dokonać wpłaty kwoty15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przezJastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej,
ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrójstanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

……………………………….

UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 3 grudnia 2010 r. o sygn. akt: KIO 2543/10

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawy dla kopalń Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
złączy do łączenia odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V29 i V32/36 w łącznej
ilości 349 380 kpl. z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r.
wykonawca - Ewa Szymańska - Słota, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe Import - Export „MEK - POL” (dalej „odwołujący”)
złożył odwołanie wobec czynności sporządzenia postanowień ogłoszenia i SIWZ przez
zamawiającego, którym jest Jastrzębska Spółka Węglowa Zakład Logistyki Materiałowej, czym
zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 7 ust. 1, poprzezżądaniejedynie od dostawców strzemion dwujarzmowych, aby
ujawnili dostawców komponentów do produkcji strzemion (śruby, nakrętki), gatunku
użytego materiału oraz parametrów mechanicznych i geometrycznych dla
oferowanych strzemion,
2. art. 25 ust. 1 oraz art. 138c ust. 1 pkt 2, poprzezżądaniedokumentów zbędnych do
przeprowadzenia postępowania, nie mającychżadnegowpływu na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, mianowicie wskazania jedynie przez dostawców
strzemion dwujarzmowych producentów elementów złącznych i nie wskazania w jakim
zakresie informacja ta mieć będzie wpływ na wybór oferty,
3. art. 29 ust. 2, poprzez określenie minimalnej szerokości jarzm jedynie dla dostawców
strzemion dwujarzmowych jak i określenia innego sposobu określenia współczynnika
wydłużenia A5.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie:
1. dokonania zmiany w zapisach SIWZ, poprzezżądaniezałączenia do oferty od dostawców
strzemion kabłąkowych, a nie tylko od dostawców strzemion dwujarzmowych
wypełnionego „Wykazu parametrów techniczno - użytkowych oferowanego przedmiotu
zamówienia" - Załącznik nr 2 do Specyfikacji Technicznej i ujawnienia w nim, jaki materiał
będzie użyty do produkcji strzemion kabłąkowych, jakie własności mechaniczne posiada
materiał użyty do wyprodukowania strzemienia, jakie wymiary geometryczne - szerokość
i grubość będzie posiadało oferowane strzemię, kto jest producentem kabłąka i nakrętek,
jaka jest klasa własności mechanicznych lub odstąpienia zamawiającego odżądania
załączenia do oferty Załącznik nr 2 do Specyfikacji Technicznej również dla dostawców
strzemion dwujarzmowych, dokonania zmiany w zapisach SIWZ polegającej na

zaniechaniu wskazania producenta elementów złącznych -śrubi nakrętek użytych do
produkcji strzemion,
2. dokonania zmiany w zapisach SIWZ, poprzez określenie minimalnej szerokości
złącza kabłąkowego na poziomie nie niższym niż dla złącza dwujarzmowego, jak
również określenia współczynnika wydłużenia A5na poziomie nie niższym niż dla
złącza dwujarzmowego,
3. zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwoławczego kosztów postępowania
odwoławczego wg norm prawem przewidzianych na podstawie przedłożonych
rachunków.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,żeZamawiający w Załączniku nr 1
Specyfikacja Techniczna w pkt. 2.14. wprowadził zapis i zażądał, aby załączyć: „Wypełniony
załącznik nr 2 oraz 3 do Specyfikacji Technicznej (odpowiednio dla strzemion V29 i V32/36) -
dotyczy strzemion dwujarzmowych". Wyjaśnił,żew przywołanym załączniku zamawiający
zażądał, aby dostawcy strzemion dwujarzmowych przedłożyli szczegółowe informacje odnośnie
zaoferowanego strzemienia, tj. aby m.in. ujawnić kto jest producentemśrubi nakrętek zastosowanych
w strzemieniu pomimo faktu, iż nie ma to - w ocenie odwołującego -żadnegouzasadnienia
i znaczenia dla wyboru oferty.

Odwołujący wskazał,żeproducent strzemion w pełni odpowiada za produkt, w tym także za
to jakimi własnościami mechanicznymi będzie się charakteryzował element złączny -śruba,
nakrętka - zwłaszcza,żeuzyskuje certyfikat na swój wyrób - strzemię jako całość.
Podniósł,żezamawiający w Załączniku nr 1 Specyfikacja Techniczna określił klasę
własności mechanicznych zarówno dlaśrubyw pkt. 2.16. na poziomie „co najmniej 8" jak i nakrętki
w pkt. 2.15 odpowiednio „co najmniej 8.8", w związku z czym zamawiający powinien być jedynie
zainteresowany, czy zaoferowane strzemię - jego elementy są łączoneśrubamii nakrętkami
o właśnie co najmniej tych parametrach mechanicznych. Dodał,żezadeklarowanie w momencie
składania oferty producenta poszczególnych elementów strzemienia powoduje, iż w trakcie realizacji
kontraktu wykonawca ograniczony będzie do korzystania jedynie z usług firmy wskazanej w ofercie
pomimo często zmiennej i dynamicznej sytuacji rynkowej.
W ocenie odwołującego nierówność traktowania oferentów objawia się w tym, iż od
dostawców strzemion kabłąkowych nieżądasię ujawnienia kto jest producentemśrubykabłąkowej,
nakrętki, a nawet kto jest producentem elementów strzemienia, choć zamawiający posiada wiedzę,
iż każdy element składowy strzemienia kabłąkowego wykonywany jest przez innego
producenta.
Odwołujący podał także,żezamawiający w Załącznik nr 1 Specyfikacja Techniczna
w pkt. 1.24. zażądał, aby oferent „dla złączy dwujarzmowych jednoznacznie określił szerokość
i grubość oferowanych jarzm, przy czym minimalna szerokość jarzm musi wynosić 80 mm".

Jednocześnie podniósł,żezamawiający podania jednoznacznego wymiaru -
szerokości jak i grubości - nie wymaga od dostawców strzemion kabłąkowych, co powoduje,
iż dostawcy strzemion kabłąkowych mogą zaoferować strzemię o wymiarach dowolnych,
najczęściej znacząco mniejszych, co przeczy zasadzie,żeprzedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, nadto dostawcy strzemion kabłąkowych w trakcie
realizacji kontraktu mają możliwość zmiany wymiarów geometrycznych dla dostarczanego
produktu np. zmniejszenia grubości jak i szerokości do rozmiarów minimalnych określonych
w dokumentacji technicznej, natomiast w przypadku producentów strzemion dwujarzmowych
takiej możliwości nie przewidziano.
W ocenie odwołującego nie podanie przez zamawiającego minimalnego wymiaru
szerokości jarzm kabłąkowych to przykład faworyzowania producentów tychże strzemion.
Odwołujący podał wreszcie,żezamawiający w Załączniku nr 1 Specyfikacja
Techniczna w pkt. 1.25.1. oraz 1.25.2 wprowadził zapis i zażądał, aby materiał do produkcji
strzemion w zakresie współczynnika A (współczynnik wydłużenia) wynosił dla jarzma5
dolnego dwustrzemieniowego: A nie mniejsze niż 18%, co - jak wyjaśnił - jest cechą stali5
wysokogatunkowej, podczas gdy dla jarzma dolnego strzemienia kabłąkowego zaledwie
mieścił się w granicach A = 7% - 12%.5
Odwołujący podniósł,żeustanowienie współczynnika wydłużenia stali na poziomie
A = 7% + 12%, powoduje,żeniemożliwe jest złożenie oferty np. dla strzemienia5
składającego się ześrubykabłąkowej i jarzma dolnego ze stali innej niż opisana np. takiej
stali jak w przypadku stali użytej do produkcji strzemienia dwujarzmowego. Wskazał,że
zamawiający o takiej możliwości zechciał zapomnieć poprzez uniemożliwienie złożenia oferty
równoważnej.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie wobec potwierdzenia się zasadności zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym określenia
minimalnej szerokości jarzm jedynie dla dostawców strzemion dwujarzmowych.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. Specyfikację istotnych warunków zamówienia, opracowaną przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
1. Odwołanie z dnia 19 listopada 2010 r.,
2. Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Huty Łabędy S.A. z dnia
25 listopada 2010 r.,
3. Polską Normę PN-H-84042.

W ocenie Izby odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Chcąc to zamówienie uzyskać odwołujący ma prawo kwestionować postanowienia SIWZ, które -
w jego ocenie - narażają go na konkurowanie z pogwałceniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, pomniejszając jego szanse na uzyskanie zamówienia.
Argumentacja zamawiającego odnosząca się do braku legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania jest błędna. Zwraca uwagę fakt,żeprezentując swoje stanowisko na
początku rozprawy zamawiający twierdził,żebrak interesu odwołującego wynika z faktu, iż
odwołujący nie chce oferować strzemion kabłąkowych, ale dwujarzmowe, natomiast w końcowej
części rozprawy dodatkowo stwierdził - wobec złożonego przez odwołującego oświadczenia
o możliwości złożenia przez odwołującego oferty również na strzemiona kabłąkowe -żebrak
interesu odwołującego wynika z faktu, iż może on zaoferować oba rodzaje strzemion.
Argumentacja ta zdaje się zatem prowadzić do wniosku,żeSIWZ przedmiotowego
postępowania, adresowana do wykonawców oferujących strzemiona dwujarzmowe lub
kabłąkowe, pozostaje poza zasięgiemśrodkaochrony prawnej w postaci odwołania.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzezżądaniejedynie od dostawców
strzemion dwujarzmowych, aby ujawnili dostawców komponentów do produkcji strzemion (śruby,
nakrętki), gatunku użytego materiału oraz parametrów mechanicznych i geometrycznych dla
oferowanych strzemion zasługuje na uwzględnienie.

Na rozprawie zamawiający oświadczył, iż uznaje za zasadny zarzut odwołania
dotyczący pkt. 2.14. Specyfikacji Technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ.
Wskazany pkt 2.14. nakładał na wykonawców oferujących strzemiona dwujarzmowe
obowiązek złożenia wraz z ofertą „Wypełnionego załącznika nr 2 oraz 3 do specyfikacji
technicznej (odpowiednio dla strzemion V29 i V32/36)”.
Brak w postanowieniach SIWZ takiego obowiązku adresowanego do wykonawców
oferujących strzemiona kabłąkowe.
Wobec uznania przez zamawiającego zasadności zarzutu odwołania dotyczącego
pkt. 2.14. Specyfikacji Technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ Izba uznała,że
zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 oraz art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzezżądanie
dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, nie mającychżadnegowpływu na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. wskazania jedynie przez dostawców
strzemion dwujarzmowych producentów elementów złącznych i nie wskazania w jakim zakresie
informacja ta mieć będzie wpływ na wybór oferty nie zasługuje na uwzględnienie.

Pomijając aspekt błędnego zaliczenia przez odwołującego dokumentu, w którym zamawiający
zażądał wskazania przez dostawców strzemion dwujarzmowych producentów elementów złącznych
(tj. załącznika nr 2 i 3 do Specyfikacji Technicznej) do dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu Izba zauważa,żezbędność tego dokumentu odwołujący
postrzega jedynie przez pryzmat równoczesnego zaniechania przez zamawiającegożądaniatakiego
dokumentu od wykonawców oferujących strzemiona kabłąkowe, co wynika z samego brzmienia tego
zarzutu („wskazania jedynie przez dostawców strzemion dwujarzmowych”), jak i argumentacji
zawartej w odwołaniu, koncentrującej się na nierównym traktowaniu wykonawców oferujących
strzemiona dwujarzmowe w stosunku do wykonawców oferujących strzemiona kabłąkowe.
Potwierdza tożądaniesformułowane przez odwołującego odnośnie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. dokonania zmiany w zapisach SIWZ, poprzez zażądanie
załączenia do oferty również od dostawców strzemion kabłąkowych, a nie tylko od dostawców
strzemion dwujarzmowych wypełnionego „Wykazu parametrów techniczno - użytkowych
oferowanego przedmiotu zamówienia", a jednocześnie brak w treści odwołania odrębnegożądania
odnośnie zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 oraz art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nadto, w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał - w odniesieniu do wszystkich danych ujętych
w Załączniku nr 2 i 3 do Specyfikacji Technicznej,żenie będą one miały wpływu na wybór oferty.
Odwołujący zbędność dokumentu próbował wykazywać jedynie w odniesieniu do obowiązku
podania producentaśrubi nakrętek, co nie wyczerpuje danych załącznika nr 2 i 3 do Specyfikacji
Technicznej i nie czyni ich w całości zbędnymi.
Skoro odwołujący - co wynika zżądańodwołującego - godzi się na pozostawienie wymogu
złożenia wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 2 i 3 do Specyfikacji Technicznej, o ile tylko wymóg
dotyczyć będzie także wykonawców oferujących strzemiona kabłąkowe, to trudno jednocześnie
uznać,żenie dopuszcza możliwości podania danych ujętych w tych załącznikach, w tym
w odniesieniu do obowiązku podania producentaśrubi nakrętek.

Wobec powyższego i nakazania zamawiającemu (wobec uznania przez Izbę,żezarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie) zmiany postanowień SIWZ
w sposób wskazany w sentencji orzeczenia Izba doszła do przekonania,żew tym stanie rzeczy
zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 oraz art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez określenie minimalnej szerokości jarzm
jedynie dla dostawców strzemion dwujarzmowych zasługuje na uwzględnienie.

Na rozprawie zamawiający oświadczył, iż uznaje za zasadny zarzut odwołania
dotyczący pkt. 1.24. Specyfikacji Technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ.

Wskazany pkt 1.24. nakładał na wykonawców oferujących strzemiona dwujarzmowe,
aby określili oni szerokość i grubość oferowanych jarzm, przy czym ich minimalna szerokość
musiała wynosić 80 mm.
Brak w postanowieniach SIWZ takiego obowiązku adresowanego do wykonawców
oferujących strzemiona kabłąkowe.
Wobec uznania przez zamawiającego zasadności zarzutu odwołania dotyczącego
pkt. 1.24. Specyfikacji Technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ Izba uznała,że
zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez określenie innego sposobu
określenia współczynnika wydłużenia A w przypadku jarzma dolnego dwustrzemieniowego5
(18%), a innego w przypadku jarzma dolnego strzemienia kabłąkowego (7 - 12%), co
powoduje,żeniemożliwe jest złożenie oferty np. dla strzemienia składającego się ześruby
kabłąkowej i jarzma dolnego ze stali innej niż opisana np. takiej stali jak w przypadku stali
użytej do produkcji strzemienia dwujarzmowego w sytuacji, gdy zamawiający nie dopuścił
możliwości złożenia oferty równoważnej nie zasługuje na uwzględnienie.

Sposób sformułowania zarzutu przez odwołującego wskazuje na to,żezarzut
nakierowany jest na dopuszczenie przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego możliwości składania ofert równoważnych
w szczególności na dopuszczenie możliwości oferowania strzemienia składającego się ze
śrubykabłąkowej i jarzma dolnego ze stali innej niż opisana.
Jak trafnie podniósł zamawiający w toku rozprawy, w postanowieniach SIWZ
zamawiający nie wskazał, przy opisie przedmiotu zamówienia,żadnychznaków towarowych,
patentów lub pochodzenia.
Wświetlebrzmienia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp (którego naruszenie przez
zamawiającego odwołujący podniósł w treści uzasadnienia odwołania na str. 4) oznacza to,
żezamawiający nie był zobowiązany do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia
o określenie „lub równoważny”, a tym samym nie był zobowiązany do dopuszczenia
możliwości składania ofert równoważnych.
W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ naruszenie obowiązku opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję odwołujący wiąże
w istocie z pozbawieniem go możliwości składania ofert równoważnych. Dopuszczenie zaś
możliwości składania ofert równoważnych nie było - o czym mowa powyżej - obowiązkiem
zamawiającego w tym postępowaniu.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Przewodniczący:

………………………

Członkowie:

………………………

………………………