Sygn. akt: KIO 2545/22

WYROK

z dnia 11 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Orange
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibie w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.    Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących Oferty Dostawcy stanowiącej
załącznik nr 1 do wyjaśnień ceny odwołującego z dnia 28 lipca 2022 r. i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności uznania bezskuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zastrzeżonych w ww.
dokumencie, w tym podanych w treści wyjaśnień.

2.    W pozostałym zakresie odwołanie oddala.

3.    Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego
w części 1/2 i :

3.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,

3.2.    zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kwoty

uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

3.3. znosi wzajemnie między stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ......................................

Sygn. akt: KIO 2545/22

Uzasadnienie

Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Zestawienie i utrzymanie łączy WAN”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 028-071677.

I. W dniu 26 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibie w Warszawie (odwołujący) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień ceny
złożonych przez odwołującego oraz załączników do tych wyjaśnień - w zakresie określonym
w treści odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 3 oraz art. 16 pkt 3)

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, przez: bezpodstawne odtajnienie w złożonych
wyjaśnieniach ceny (pismo Pismo_ZUS WAN_28.07.2022_Tajemnica Przedsiębiorstwa-
confidential.BES) następujących informacji:

a)    zawartych w ofercie Dostawcy (zał. nr 1 do Wyjaśnień), w oparciu o którą została
skalkulowana cena oferty Odwołującego, w tym szczegółowej konfiguracji
produktowej, przedstawionej w tej ofercie, oraz kwot wynikających z tej oferty, które
zostały podane w wyjaśnieniach ceny;

b)    dotyczących sposobu obliczenia ceny i kalkulacji kosztów w zakresie dostawy
urządzeń CPE w ramach prawa opcji, co do rodzaju urządzeń uwzględnionych w

kalkulacji ceny oferty;

na skutek błędnej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez odwołującego, a dodatkowo
naruszenie zasady proporcjonalności, z uwagi na udostępnienie informacji, które nie są
niezbędne do weryfikacji poprawności złożonych wyjaśnień ceny, tj. szczegółowej konfiguracji
produktowej zawartej w załączonej do wyjaśnień ofercie Dostawcy.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odtajnienia wyjaśnień ceny w zakresie:

a) oferty Dostawcy (zał. nr 1 do Pismo_ZUS WAN_28.07.2022_Tajemnica

Przedsiębiorstwa- confidential.BES) zarówno co do ceny za zaoferowane
urządzenia, jak i szczegółowej konfiguracji produktowej uwzględnionej w tej
ofercie oraz kwot wynikających z tej oferty, które zostały podane w treści
wyjaśnień,

b) informacji na temat tego jakiego rodzaju urządzenia zostały uwzględnione przy
kalkulacji ceny urządzeń CPE w ramach prawa opcji, ewentualnie

2. unieważnienia czynności odtajnienia oferty w zakresie, o którym mowa w pkt 1) lit. a) i b)
powyżej oraz wezwania do złożenia wyjaśnień do uzasadnienia tajemnicy w zakresie
niejasnym dla zamawiającego oraz dokonania ponownej oceny zasadności utajnienia
informacji we wskazanym wyżej zakresie (pkt 1 lit. a) i b) powyżej) przez zamawiającego.

II. Pismem wniesionym w dniu 7 października 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.

W piśmie wniesionym w dniu 7 października 2022 r. przystępujący przedstawił stanowisko
w sprawie. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie stwierdziła braku po stronie odwołującego interesu we wniesieniu odwołania. Zgodnie
z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w
postępowaniu na zestawienie i utrzymanie łączy WAN, a zatem jest wykonawcą
zainteresowanym uzyskaniem tego zamówienia (ww. przesłanka interesu w uzyskaniu
zamówienia). Ponadto, ewentualne naruszenie przez zamawiającego wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp mogłoby skutkować poniesieniem przez odwołującego
szkody (druga z ww. przesłanek). Istotnie, ujawnienie przez zmawiającego zastrzeżonych
przez wykonawcę dokumentów nie przekłada się bezpośrednio na utratę przez wykonawcę
możliwości uzyskania zamówienia w toczącym się postępowaniu. Niewątpliwie stosowanie
instytucji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i korzystanie ze środków ochrony prawnej
w tym zakresie nie może być nakierowane na zwiększenie swoich szans na uzyskanie
zamówienia poprzez ograniczenie innym wykonawcom dostępu do informacji, które powinny
być jawne i w ten sposób zapewniać zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Jednakże,
posługując się w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp pojęciem szkody, ustawodawca nie
doprecyzował, że chodzi wyłącznie o szkodę polegającą na braku możliwości uzyskania
zamówienia w postępowaniu, w ramach którego złożono odwołanie. Wykonawcy powinni mieć
prawo do ochrony informacji mających dla nich walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedynie
dodatkowo należy zauważyć, że w przypadku przyjęcia odmiennego stanowiska wykonawcy
byliby zdani wyłącznie na ocenę dokonywaną przez zamawiających, co w konsekwencji
skutkowałoby znaczącym ograniczeniem udziału wykonawców w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego.

Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części, tj. w zakresie zarzutów
dotyczących Oferty Dostawcy stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień ceny odwołującego z
dnia 28 lipca 2022 r.

Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w zakresie mającym znaczenie dla oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów,
nie były pomiędzy stronami sporne. W piśmie z dnia 16 września 2022 r. zamawiający, jako
powód nieuznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
Oferty Dostawcy stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień ceny odwołującego z dnia 28 lipca
2022 r., a w konsekwencji również informacji pochodzących z tej oferty i powtórzonych
w wyjaśnieniach ceny z dnia 28 lipca 2022 r. oraz z dnia 26 sierpnia 2022 r., podał brak
przedstawienia dowodów na potwierdzenie podejmowania działań w celu zachowania
poufności informacji zastrzeżonych w ww. zakresie ze strony wykonawcy Integrated Solutions
Sp. z o.o. Jak wynika z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., do którego
odsyła art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, jednym z warunków uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa jest podjęcie przez uprawnionego działań w celu utrzymania tych informacji
w poufności. Natomiast przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę
dokonującego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
obowiązek wykazania posiadania przez nie takiego charakteru, tj. między innymi spełnienia
ww. wymogu dotyczącego podjęcia działania celem zachowania tych informacji w poufności.
Słusznie wskazywali zamawiający i przystępujący, że zgodnie z wypracowanym
orzecznictwem przyjmuje się, że pojęcie „wykazać”, którym posłużył się ustawodawca w
przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza coś więcej niż „wyjaśnić”. Skład orzekający Izby
podziela również prezentowany w orzecznictwie pogląd, że dla oceny okoliczności
nieprzedstawienia dowodów na potwierdzenie spełnienia wymogów uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa istotne znaczenie ma to, czy ich przedstawienie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publiczne nastręczało wykonawcy problemów. O ile w
pewnych przypadkach może to być problematyczne lub wręcz niemożliwe, to należy
przyznać, że przedstawienie dowodów potwierdzających podjęcie działań mających na celu
zachowanie poufności informacji na ogół nie jest stwarza problemów. Z drugiej strony nie
można odmówić racji odwołującemu, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie nakłada wprost
na wykonawców obowiązku załączenia dowodów do uzasadnienia zastrzeżenia, a w
szczególności nie wynika z niego, że nieprzedstawienie takich dowodów bezwzględnie
oznacza konieczność uznania bezskuteczności zastrzeżenia. Powyższe prowadzi do wniosku,
ze przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
każdym wypadku podlega indywidualnej ocenie, przy uwzględnieniu całokształtu argumentacji
zaprezentowanej przez wykonawcę. W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił jako dowody
polityki bezpieczeństwa informacji wykonawcy Orange Polska S.A. oraz wskazał na konkretne
dokumenty z zakresu polityki bezpieczeństwa informacji stosowane u wykonawcy Integrated
Solutions Sp. z o.o., przedstawiając treść tych dokumentów mających znaczenie dla
poczynionego zastrzeżenia. Ponadto, w treści ww. Oferty Dostawcy zostało zawarte
zobowiązanie zachowania poufności informacji przedstawionych w tej ofercie. Mając na
uwadze powyższe, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołujący wykazał
spełnienie wymogu z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., dotyczącego
podjęcia przez uprawnionego działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w
poufności. W ocenie składu orzekającego Izby rozpatrywanie ewentualnego naruszenia ww.
zobowiązania zawartego w Ofercie Dostawcy w wyniku ujawnienia informacji przez Integrates
Solutiions Sp. z o.o. konsorcjantowi Orange Polska S.A. wykraczało poza ramy niniejszego
postępowania. Nawet jeśli doszłoby do takiego naruszenia, to miałoby to znaczenie wyłącznie
w stosunku pomiędzy stronami tego zobowiązania. Zastrzeżone informacje w dalszym ciągu
pozostawały w kręgu wykonawców będących odwołującym. Wymaga zaznaczenia, że
rozpoznając odwołanie w ww. zakresie Izba odnosiła się wyłącznie do kwestii spełnienia
wymogu z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., dotyczącego podjęcia
przez uprawnionego działań w celu utrzymania informacji w poufności, gdyż jego
niespełnienie zostało podane przez zamawiającego jako powód uznania braku skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie. W związku z tym, że Izba nie
dokonywała kompleksowej oceny przedstawionego w powyższym zakresie uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa, w sentencji wyroku ograniczyła się do nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności uznania bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do informacji zastrzeżonych w Ofercie Dostawcy. Należy to również odnieść do
ww. informacji, podanych w którychkolwiek wyjaśnieniach ceny.

Odmiennej oceny Izba dokonała w odniesieniu do zarzutu dotyczącego rodzaju urządzeń
CPE przyjętych w kalkulacji kosztów w ramach prawa opcji. Uzasadniając postawiony w tym
zakresie zarzut odwołujący wskazał, że zamawiający uzasadnił odtajnienie informacji w
zakresie rodzaju przyjętych urządzeń CPE w ramach kalkulacji kosztów prawa opcji tym, że
taka informacja była podana w części jawnej wyjaśnień ceny, podczas gdy część jawna takiej
informacji nie zawiera. Zdaniem odwołującego oznacza to, nie było podstaw do ujawnienia tej
informacji. Przedstawionej przez odwołującego argumentacji zamawiający nie zaprzeczył.
Wskazał natomiast, że odwołujący nie odniósł się do ww. kwestii w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobne stanowisko zostało zaprezentowane przez
przystępującego. Słusznie zauważył odwołujący, że rozpatrując tego rodzaju zarzuty należy
odnosić się do uzasadnienia czynności przedstawionego przez zamawiającego. Jednakże nie
należy zapominać, że pierwotną wobec czynności zamawiającego jest czynność wykonawcy
polegająca na zastrzeżeniu informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Warunkiem uwzględnienia zarzutu dotyczącego niezasadnego zdaniem wykonawcy
odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica jest wykazanie przez niego w treści
odwołania, że chodzi o informacje, co do których takiego zastrzeżenie zostało dokonane i
przedstawiono w tym zakresie uzasadnienie poczynionego zastrzeżenia. Tak się w niniejszej
sprawie nie stało. Odwołanie nie zawierało żadnych informacji w tym zakresie. Jakkolwiek
uzupełnienie tych informacji w trakcie rozprawy należałoby uznać za spóźnione, to i tak,
również na tym etapie postępowania, odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych
informacji. Jedynie w sposób ogólny odwołujący odesłał do wyjaśnień ceny w zakresie
kosztów oraz minimalizowania ryzyk projektu. Wymaga zauważenia, że to nie zamawiający
ani Izba powinni poszukiwać uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy. Kierując się tą argumentacją Izba uznała, że w powyższym zakresie odwołanie
podlega oddaleniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1) lit. b) ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437).

Przewodniczący:    .....................................

7