Sygn. akt KIO 2549/22

POSTANOWIENIE

z dnia 4 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Michał Pawłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 4 października 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27
września 2022 r. przez Wykonawcę COMARCH Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala,

przy udziale Wykonawcy Trusted Software Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Tęgoborzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
KIO 2549/22 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.    Odrzuca odwołanie.

2.    Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego - Wykonawcę
COMARCH Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i:

2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania

uiszczony przez Odwołującego - Wykonawcę COMARCH Spółka Akcyjna

z siedzibą w Krakowie.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ................................................

Sygn. akt KIO 2549/22

Uzasadnienie

Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako „ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „przejęcie utrzymania systemu EESSI (RINA) oraz rozwój systemu w ramach
pakietu 20000 rbh”. Szacunkowa wartość tego zamówienia to 10 milionów złotych i przekracza
ona progi unijne.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2022 r., pod nr. 2022/S 077-210012.

W dniu 27 września 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
COMARCH Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł
odwołanie wobec czynności zaniechanych przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Trusted Software Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tęgoborzu (dalej jako „Wykonawca TSS”) mimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

2)    art. 110 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) ustawy PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS, pomimo iż oferta ta została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, ponadto przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcę, który nie złożył
w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.

Ewentualnie - na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie także art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TSS mimo, że wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.

Natomiast na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę obydwu zarzutów podstawowych i zarzutu
ewentualnego opisanych powyżej Odwołujący sformułował trzy dodatkowe zarzuty ewentualne
dotyczące naruszenia przez Zamawiającego:

1) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, to jest dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej,
mimo iż ze złożonych w toku postępowania dokumentów (oraz dokumentów ujawnionych już po
wyborze najkorzystniejszej oferty) wynika, że Wykonawca TSS nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu,

2) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do wyjaśnienia
treści złożonych dokumentów podmiotowych (tj. dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej), mimo iż ze
złożonych w toku postępowania dokumentów (oraz dokumentów ujawnionych już po wyborze
najkorzystniejszej oferty) wynikają co najmniej istotne wątpliwości, czy Wykonawca TSS spełnia
warunki udziału w postępowaniu,

3) art. 128 ust. 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu,
który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub

dokumentów - mimo, iż ze złożonych w toku postępowania dokumentów (oraz dokumentów
ujawnionych już po wyborze najkorzystniejszej oferty) wynika, że w odniesieniu do okoliczności,
czy Wykonawca TSS spełnia warunki udziału w postępowaniu, istnieją co najmniej poważne
wątpliwości.

W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)    unieważnienia czynności badania i oceny ofert,

3) dokonanie ponownej oceny ofert, a w jej toku:

a)    wykluczenie Wykonawcy TSS z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,
ewentualnie - na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP,

b)    wykluczenie Wykonawcy TSS z postępowania na podstawie art. 110 ust. 1 PZP oraz art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP,

c)    ewentualnie - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego wykluczenia Wykonawcy
TSS z postępowania - wezwanie Wykonawcy TSS do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów
podmiotowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, zwrócenie się bezpośrednio do podmiotu, który jest
w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów oraz wezwanie Wykonawcy TSS do uzupełnienia 3 dokumentów podmiotowych,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej,

4) ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Izba ustaliła, że rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na

„przejęcie utrzymania systemu EESSI (RINA) oraz rozwój systemu w ramach pakietu 20000 rbh”
nastąpiło w dniu 25 sierpnia 2022 r. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Wykonawcy
TSS, której Zamawiający przyznał 100 pkt. Tego samego dnia zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej zostało opublikowane i przekazane wszystkim wykonawcom za pomocą
Platformy Zakupowej znajdującej się pod adresem .

Na podstawie ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi
przeszkoda formalna do rozpoznania odwołania, wobec czego odwołanie podlega odrzuceniu.

Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy PZP odwołanie wnosi się w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja
została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy
PZP stanowi natomiast, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w art. 515 ust. 1 i 2
ustawy PZP wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza
progi unijne. Biorąc pod uwagę fakt, że informacja o ostatniej czynności Zamawiającego podjętej
w przedmiotowym postępowaniu, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona
i przekazana wszystkim wykonawcom w dniu 25 sierpnia 2022 r. za pośrednictwem Platformy
Zakupowej, termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie - przy uwzględnieniu regulacji
art. 509 ustawy PZP - upłynął w dniu 5 września 2022 r. Wobec tego odwołanie wykonawcy
COMARCH Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie zostało wniesione już po upływie terminu
wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Jedynie na marginesie Izba stwierdza, że
w niniejszej sprawie nie było żadnych podstaw do wywodzenia terminu na wniesienie odwołania
w oparciu o przepis art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, tj. od daty dowiedzenia się przez
Odwołującego o jego zdaniem nowych faktach i dowodach, które miałyby wpłynąć na decyzję
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ewentualnie skutkować
wykluczeniem konkurenta z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty. Nie budzi większych
wątpliwości w literaturze prawa zamówień publicznych, że art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP
odnosi się do relatywnie niewielu czynności zamawiającego, np. nieuzasadnionego w ocenie
wykonawcy wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny bądź informacji o poprawieniu omyłek (zob. J. Jerzykowski,
Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, WKP 2021, komentarz do art. 515 ustawy PZP, teza 7]. Ewentualne
powzięcie przez zainteresowanego wykonawcę wiadomości o nowych okolicznościach
i dowodach już po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie może oznaczać, iż zainteresowanemu
wykonawcy zaczął ponownie biec termin do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu i powiązane z nią ewentualne zaniechania zamawiającego
dotyczące wykluczenia innego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty.

Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie zostało wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba
może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.

Izba uznała zatem, że - z powodu wniesienia odwołania po ustawowym terminie - na podstawie
przywołanych powyżej przepisów odwołanie podlega odrzuceniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ................................................

7