Wyrok KIO KIO 2550/13

Sygn. akt: KIO 2550/13

WYROK
z dnia 19 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r.
przez wykonawcę:Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie (02-678),
ul. Szturmowa 2aw postępowaniu prowadzonym przezMinisterstwo Finansów
w Warszawie (00-916), ul.Świętokrzyska12

przy udziale:
wykonawcy:S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie (02-676), ul. Postępu 21D,−
wykonawcy:AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie (04-802), ul. Zbójnogórska 36A,−
wykonawcy:Biuro Informatyczno-Wdro eniowe "KONCEPT" Sp. z o.o. w Krakowie−
(30-017), ul. Racławicka 56,
wykonawcy:Kapsch Sp. z o.o. w Warszawie (02-822), ul. Poleczki 35,−
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

przy udziale wykonawcy:Sygnity S.A. w Warszawie (02-486), Al. Jerozolimskie 180,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę:Hewlett-Packard Polska sp. z o.o.
w Warszawie (02-678)i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie (02-678)tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy:Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. w Warszawie
(02-678)na rzecz zamawiającego:Ministerstwa Finansów w Warszawie (00-916),
ul.Świętokrzyska12kwotę3 500 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące pięćset złotych
zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Warszawie.

Przewodniczący:……………………………

2

Sygn. akt: KIO 2550/13

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawasprzętu IT wraz z usługami towarzyszącymi”zostało
wszczęte przez Ministerstwo Finansów w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 136-
235770) w dniu 16 lipca 2013 r.

W dniu 31 października 2013 r. odwołanie wniósł wykonawca: Hewlett-Packard
Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec zmiany przez Zamawiającego, w zakresie opisanym
w odwołaniu, treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), która została
dokonana pismem z dnia 21 października 2013 r. Czynność ta miała, zdaniem
Odwołującego, stanowić naruszenie „art.7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r,
Poz. 168 - tekst jednolity)”.Odwołujący zarzucał równie Zamawiającemu, i ten zaniechał
określenia na czym polegać będzie nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia
s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego
Postępowania, a tym samym nie wykonał prawomocnego wyroku Izby wydanego w sprawie
KIO 1823/13, co stanowić miało naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 146
ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp,
a tak e doprowadziło do naruszającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrzymania w mocy
postanowienia ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o dokonanie odpowiednich,
wnioskowanych przez niego, zmian treści SIWZ.

W dniach 6 i 7 listopada 2013 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego doręczyli następujący wykonawcy: S&T Services

Polska Sp. z o.o. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Biuro Informatyczno-
Wdro eniowe "KONCEPT" Sp. z o.o. w Krakowie oraz Kapsch Sp. z o.o. w Warszawie.

Pismem, doręczonym Prezesowi Izby w dniu 7 listopada 2013 r., wykonawca: Sygnity S.A.
w Warszawie., dokonał zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron, Odwołujący zgłosił opozycję
przeciw przystąpieniu powołanego wykonawcy do postępowania odwoławczego, twierdząc,
i nie wykazał on, aby rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego le ało w jego
interesie. Izba oddaliła zgłoszoną opozycję, uznała bowiem, i Odwołujący
nie uprawdopodobnił, e Sygnity S.A. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystąpił. Nie zostało bowiem uprawdopodobnione,
aby wykonawca zgłaszający przystąpienie nie miał interesu w kwestionowaniu zasadności
postulowanych przez Odwołującego zmian w treści SIWZ.

Skład orzekający Izby wykluczył, i spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e Odwołującemu, wświetleprzepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a tak e sporządzone w języku
polskim dokumenty przedstawione Izbie w toku postępowania odwoławczego.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
e Zamawiający w dniu 16 lipca 2013 r. opublikował na stronie internetowej treść SIWZ.
Zgodnie z pkt I.3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony
w załączniku A do SIWZ (SOPZ). Zgodnie z treścią powołanego załącznika do SIWZ, jego
treść została dookreślona w kolejnych, dziewiętnastu załącznikach do tego SOPZ,
w tym m.in. załącznik nr IV do SOPZ opisany został jako: „Wymaganeparametry techniczne
dla urządzeń teleinformatycznych”,zaś załącznik nr XIX do SOPZ jako: „Scenariusz
rozbudowy systemów infrastrukturalnych w CPD MF”.Co istotne, ostatni, dziewiętnasty
załącznik do SOPZ, zawierał dalsze trzy załączniki, z których drugi został zatytułowany:

2

„Wymaganiadla rozbudowy systemów infrastrukturalnych Załącznik nr 2 do scenariusza
rozbudowy”.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający kolejnymi pismami, z dnia 2, 7 i
20 sierpnia, a tak e 21 października oraz 13 listopada 2013 r. dokonał zmian pierwotnej
treści SIWZ.

W związku z postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego zapadły te dwa wyroki
Izby wydane w sprawach: KIO 1823/13 oraz KIO 2096/13. W pierwszym z tych orzeczeń,
Izba uwzględniając rozpoznawane odwołanie nakazała Zamawiającemu m.in. „zmianę
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wyjaśnienie, na czym będzie polegał
nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją zało eń
SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i
Podatkowych (KiCSCP)”.

W dniu 31 października 2013 r. wpłynęło do Prezesa Izby odwołanie, w którym Odwołujący
zawarł podnoszone przez siebie zarzuty w siedmiu kolejnych punktach.

W punkcie pierwszym, powołując się na treść sentencji orzeczenia Izby wydanego w sprawie
KIO 1823/13 oraz odnosząc się do treści pisma z dnia 21 października 2013 r., Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu, i ten nie wykonał powołanego wyroku Izby i nie wyjaśnił
„naczym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.
nad realizacją zało eń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji
Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP)”,o którym to nadzorze mowa jest we wstępie
do SOPZ. Zaniechanie to stanowić miało naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 146
ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp,
a ponadto doprowadziło ono do naruszającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrzymania w mocy
postanowienia ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający we wniesionej przez siebie odpowiedzi na odwołanie przyznał, e publikując
zmiany treści SIWZ opisane w piśmie z dnia 21 października 2013 r. nie wskazał na czym
polegać ma nadzór autorski, a tak e, e mając na uwadze wyrok wydany w sprawie
KIO 1823/13 w dniu 13 listopada 2013 r. dokonał odpowiednich zmian w treści załącznika
A do SIWZ, w tym m.in. dodał do załącznika A do SIWZ załącznik nr XX opisujący zakres
nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP
Slovakia s.r.o.

W toku postępowania odwoławczego nie zostało, w ocenie Izby, wykazane,
aby Zamawiający poprzez zaniechanie wykonania wyroku Izby dopuścił się naruszenia

3

art. 146 ust. 6 ustawy Pzp czy te art. 192 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp.
Przepisy te nie są adresowane do Zamawiającego i nie regulują materii postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym nie mogą zostać przez Zamawiającego
naruszone. Pierwszy z nich (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp) stanowi dla Prezesa UZP podstawę
prawną dla wystąpienia do sądu o uniewa nienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie określa on adnych
obowiązków Zamawiającego, a jedynie wskazuje, e w przypadku dopuszczenia się
przez niego określonych naruszeń, doniosłych dla wyniku postępowania, określone
uprawnienie przysługuje Prezesowi UZP. Kolejne dwa przepisy (192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1)
ustawy Pzp) adresowane są do Izby rozpoznającej odwołanie wniesione w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zatem tak e one nie mogą zostać przez Zamawiającego
naruszone.

Niezale enie od powy szego, Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazywał,
i zaniechanie ze strony Zamawiającego dokonania nakazanej przez Izbę zmiany treści
SIWZ doprowadziło do naruszającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrzymania w mocy
postanowienia ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Jak to ju zostało wskazane Zamawiający przyznał, e w piśmie z dnia 21 października
2013 r. nie wskazał na czym polegać ma nadzór autorski, a tak e, e mając na uwadze
wyrok wydany w sprawie KIO 1823/13 w dniu 13 listopada 2013 r. dokonał odpowiednich
zmian w treści załącznika A do SIWZ. Uwzględniając przepis art. 190 ust. 5 ustawy Pzp,
który stanowi, e nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę
przeciwną, je eli Izba uzna, e przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności
z rzeczywistym stanem rzeczy, Izba przyjęła, i nie było sporne między Stronami, i do dnia
13 listopada 2013 r. Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ opisującego zakres nadzoru
autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.

Wświetlezapadłego wcześniej orzeczenia Izby KIO 1823/13, oraz w wyniku analizy
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, uznać nale ało, i nieuwzględnienie
w treści SIWZ postulowanej przez Odwołującego oraz nakazanej przez Izbę treści stanowiło
naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Niemniej jednak, w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym, brak podstaw, aby przyjąć, e naruszenie to mo e mieć wpływ na wynik
e zasadność rozpoznawanego postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym,
zarzutu przemawia za uwzględnieniem odwołania. W dniu 13 listopada 2013 r. Zamawiający
dokonał bowiem zmian treści SIWZ. Zmiany te mają, w ocenie Zamawiającego, określać
w stopniu wystarczającym zakres nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm

4

HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Co istotne, Izba w tym postępowaniu nie miała
podstaw do tego, aby orzekać o tym, czy dokonane przez Zamawiającego zmiany treści
SIWZ nie naruszają przepisów ustawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie mo e
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu – z oczywistych względów
w odwołaniu, w którym zarzucano Zamawiającemu zaniechanie dokonania odpowiednich
zmian w treści SIWZ, nie mogły zostać podniesione zarzuty wobec nowej treści SIWZ
ukształtowanej dopiero w dniu 13 listopada 2013 r.

Na marginesie wskazać nale ało, i w odwołaniu nie zostało zawarteądaniewskazania
w treści SIWZ, e to nie HP jest autorem SIWZ, czy te samego SOPZ, niemniej jednak,
w toku rozprawy przed Izbą, Zamawiający oświadczył, e autorami dokumentacji
postępowania są pracownicy Ministerstwa Finansów.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów, opisanych w punktach od drugiego do siódmego,
gdzie poprzez wskazanie na określoną treść SIWZ Odwołujący zarzucał Zamawiającemu,
i ten przez nadanie tej e treści SIWZ nieodpowiedniego brzmienia, dopuścił się naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych, Izba poczyniła wspólne dla wszystkich zarzutów ustalenia i
podjęła odpowiednie rozstrzygnięcia.

Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca korzystający ześrodkówochrony
prawnej musi wykazać, e zamawiający swoim działaniem, bądź zaniechaniem działania
do którego był zobowiązany, dopuścił się naruszenia określonych przepisów ustawy.
Chodzi tu przy tym o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zdefiniowanej w art. 1 tej
ustawy, a nie jakiejkolwiek innej ustawy. Dlatego te Izba nie rozstrzygała, uznając się
za niewłaściwą w tym zakresie, o zasadności twierdzeń o naruszeniu przez Zamawiającego
przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Ponadto, co istotne dla oceny zasadności zarzutów opisanych w punktach od drugiego
do siódmego, Izba ustaliła, e w piśmie z dnia 21 października 2013 r., Zamawiający
w punktach 3), 4) i 5), zawarł stwierdzenie, i odpowiednio załączniki II, IV i XIX (zał. 2)
do SOPZ „wnowym brzmieniu”stanowią załączniki do tego pisma. Odwołujący z tego
sformułowania wywiódł, i są to zupełnie nowe dokumenty, w których w całości zawarte
zostały nowe zapisy, stąd te mo na całą ich treść kwestionować na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby stanowisko to nie znajduje
uzasadnienia w ustalonym stanie faktycznym, jest zbyt daleko idące, a przyjęcie
argumentacji Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie, doprowadziłobyde facto

5

do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania wobec zapisów SIWZ, które zostały
ukształtowane przed dniem 21 października 2013 r. W rozpoznawanej sprawie, koniecznym
było porównanie treści poszczególnych zapisów SIWZ, których prawidłowość kwestionowana
była przez Odwołującego, w brzmieniu obowiązującym po wprowadzeniu zmian z dnia
21 października 2013 r. z zapisami, które były obowiązującymi, w brzmieniu sprzed tej daty.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 182 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy odwołanie
zostało wniesione w dniu 31 października 2013 r., za zarzuty podniesione w terminie i
podlegające rozpoznaniu Izby mo na było uznać jedynie te, które zmierzały
do zakwestionowania nowej w dniu 21 października 2013 r. treści SIWZ, która przed tym
dniem nie była wykonawcom znana. Tym samym podwa anie prawidłowości zapisów
ustalonych przed tą datą, uznać nale ało za działanie spóźnione.

Jako okoliczność niesporną pomiędzy Stronami, Izba przyjęła, i z treści SIWZ, w tym SOPZ,
a w szczególności z załącznika 2 do załącznika XIX do SOPZ, wynika, e ka dy z dwóch
systemów infrastrukturalnych, których rozbudowa objęta jest przedmiotem zamówienia,
został zbudowany w oparciu o produkty określonych producentów, odpowiednio system
KiC 1A – zbudowano na z wykorzystaniem produktów IBM, zaś system KiC 1B – produktów
HP.

Uwzględniając powy sze, Izba w odniesieniu do kolejnych zarzutów podnoszonych
przez Odwołującego ustaliła i zwa yła, co następuje.

W punkcie drugim, Odwołujący twierdził, i Zamawiający pismem z dnia 21 października
2013 r. w załączniku IV do SOPZ w rozdziale 5.5 zmodyfikował treść definicji cechy „Pamięć
podręczna”poprzez dodanie postanowienia: „niedopuszcza się mo liwości skalowania
pamięci cache poprzez klastrowanie par kontrolerów."Zgodnie z oświadczeniem
Odwołującego postanowienie to uniemo liwiało zło enie oferty spełniającej to wymaganie
w przypadku rozbudowy systemu Al_01 w oparciu o macierz 3PAR określonej w załączniku
XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_01 akapit: „Sprzętdostarczony w ramach
KiC IB podlegający rozbudowie",w zakresie wymagania załącznika XIX do SOPZ, załącznik
2, rozdział 1 o treści „Rozbudowasystemu infrastrukturalnego nie mo e ograniczać
funkcjonalności obecnych rozwiązań".Podkreślał on, i macierz 3PAR, będąca elementem
sytemu zbudowanego w oparciu o produkty HP (KiC 1b) nie posiada oczekiwanej
przez Zamawiającego, a objętej zarzutem, właściwości. Mają to na uwadze, wnioskował on
o usunięcie kwestionowanego zapisu.

Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2013 r. usunął z treści SIWZ zaskar ony element
definicji cechy „Pamięćpodręczna”,uczynił tym samym zadośćądaniuOdwołującego.

6

Tym samym uznałde factosłuszność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Fakt ten
pozwolił Izbie przyjąć, i potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez ustalenie nowej treści definicji cechy „Pamięćpodręczna”w zakresie wskazanym
przez Odwołującego. Niemniej jednak, wobec dokonanej przez Zamawiającego zmiany treści
SIWZ pismem z dnia 13 listopada 2013 r. brak było podstaw do uznania, i stwierdzone
naruszenie mo e mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –
kwestionowany przez Odwołującego zapis został bowiem wykreślony.

Podobnie, jak w przypadku zarzutu sformułowanego w punkcie pierwszym odwołania, Izba
uznała, i nowa treść SIWZ, ustalona pismem z dnia 13 listopada 2013 r. i nieobjęta
zarzutami zawartymi w odwołaniu, nie mo e być przez Izbę oceniania w tym postępowania
odwoławczym.

W punkcie trzecim, Odwołujący powołując się na wskazany przez siebie zapis załącznika
XIX do SOPZ, załącznika 2, rozdziału 2, system Al_12, twierdził, i Zamawiający nie wskazał
pełnej listy posiadanych w ramach systemu AI_12 narzędzi.

Zarzut ten w toku rozprawy przed Izbą został przez Odwołującego wycofany, tym samym
nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.

W punkcie czwartym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku IV do SOPZ
w rozdziale 5.7.1 pozostawił wymóg mo liwości rozbudowy o treści: „Moliwość instalacji
w obrębie obudowy, portów do obsługi protokołu FColP oraz FCoE."Wywodził on,
i postanowienie to powodowałoby niezgodność oferty wykonawcy z SIWZ w zakresie
rozbudowywanego systemu Al_17 niezale nie, którego z dostawców urządzenie określone
w załączniku XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_01 byłoby rozbudowane.
Zgodnie bowiem z jego najlepsza wiedzą posiadane przez Zamawiającego urządzenia,
o których mowa w załączniku XIXI do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_01, nie mają
mo liwości spełnienia powy szej funkcjonalności zarówno przed rozbudową
jak i po rozbudowie. Wnosił o wykreślenie powołanego postanowienia SIWZ.

W ocenie Izby zarzut ten nie mógł być przez Izbę rozpoznany, został bowiem podniesiony po
terminie. Kwestionowany przez Odwołującego zapis załącznika IV do SOPZ, rozdziału 5.7.1
stanowił element opisu cechy „Moliwość rozbudowy”odnoszącej się do szkieletu
komunikacyjnego przełącznika SAN. Jak ustaliła Izba, zapis ten w przywołanym tu zakresie,
stanowił element opisu cechy „Moliwość rozbudowy”ju w pierwotnej treści SIWZ
opublikowanej w dniu 16 lipca 2013 r. Dlatego te , działanie Odwołującego, jako zmierzające
do podwa ania prawidłowości zapisów ustalonych przed dniem 21 października 2013 r.,
uznać nale ało za działanie spóźnione.

7

W punkcie piątym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku XIX do SOPZ,
załącznik 2, rozdział 2, system Al_17, w opisie „CloudSystemEnterprise EE/ 7.x moduł
pamięci masowych, podsystem sieci SAN HP SN8000B"wprowadził postanowienie
powodujące niezgodność tego opisu z charakterystyką produktów sprzętowych określonych
w znajdującej się pod tym opisem tabeli. Twierdził on, i niezgodność ta powoduje
niemo ność zło enia oferty spełniającej to wymaganie w przypadku rozbudowy systemu
Al_17, poniewa posiadane przez Zamawiającego wskazane w załączniku XIX do SOPZ
załącznik 2, rozdział 2, system Al_17 urządzenia nie mają mo liwości realizacji tej
funkcjonalności przed rozbudową i po rozbudowie. Mając to na uwadze, wnioskował
o usunięcie tabeli znajdującej się pod przywołanym opisem, a ponadto o uzupełnienie
specyfikacji sprzętowej i oprogramowania o rzeczywiście dostarczone w ramach systemu
KiC 1B urządzenia, tj. HP SN8000B oraz oprogramowanie HP Storage Essential.

W ocenie Izby zarzut ten nie mógł być przez Izbę rozpoznany, został bowiem podniesiony
po terminie. Kwestionowany przez Odwołującego zapis załącznika XIX do SOPZ, załącznik
2, rozdział 2, system Al_17 ustalony został pismem z dnia 2 sierpnia 2013 r. (pkt 1.42) lit. c)
ppkt (2) – str. 21 pisma). Dlatego te , działanie Odwołującego, jako zmierzające
do podwa ania prawidłowości zapisów ustalonych przed dniem 21 października 2013 r.,
uznać nale ało za działanie spóźnione.

Na marginesie zauwa yć nale y, i Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2013 r. (pkt 3)
w załączniku XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_17 dodał wskazanie
na oprogramowanie HP Storage Essentials.

W punkcie szóstym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku XIX do SOPZ,
załącznik nr 2, rozdział 3, strona 33, pozycja tabeli 23 zmodyfikował treść definicji pojęcia
„Wirtualizacjazasobów”w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Zapis ten brzmiał:
„Systemmusi zapewniać sprzętowe wsparcie dla wirtualizacji zagnie d onej,
w szczególności w zakresie mo liwości zastosowania trybu XP mode w Windows 7
posiadanym przez Zamawiającego, a tak e instalacji wszystkich funkcjonalności w tym
Hyper-V pakietu Windows Server 2012 posiadanym przez Zamawiającego, na maszynie
wirtualnej."Zdaniem Odwołującego jest to jednoznaczne wskazanie na preferencje dla firmy
VMWare. Fakt ten powodować miał niemo ność zło enia oferty spełniającej to wymaganie w
przypadku rozbudowy systemu Al_08 w oparciu o oprogramowanie firmy Microsoft
określonej w załączniku XIX do SOPZ, załącznik 2, rozdział 2, system Al_08, akapit
„Oprogramowaniedostarczone w ramach KiC 1B"w odniesieniu do wymagania zapisu
z tego samego załącznika rozdział 1 o treści „Rozbudowasystemu infrastrukturalnego
nie mo e ograniczać funkcjonalności obecnych rozwiązań."Zgodnie z oświadczeniem

8

Odwołującego produkt Hyper-V nie posiada bowiem takiej właściwości. Mając to na uwadze
wnioskował o usunięcie całego kwestionowanego przez siebie zapisu, ewentualnie
o wykreślenie jego części, tj. frazy: „atak e instalacji wszystkich funkcjonalności
w tym Hyper-V pakietu Windows Server 2012 posiadanym przez Zamawiającego, na
maszynie wirtualnej”.

Jak ustaliła Izba, kwestionowany przez Odwołującego zapis załącznika XIX do SOPZ,
załącznik nr 2, odnosił się do systemu AI_08 „Systemwirtualizacji zasobów w CPD MF”.
Porównanie pierwotnej treści załącznika XIX do SOPZ, załącznik nr 2, opublikowanej
w dniu 16 lipca 2013 r., z kwestionowanym zapisem, zawartym w wersji powołanego
załącznika ustalonej pismem z dnia 21 października 2013 r., pozwoliło Izbie stwierdzić,
e w dniu 21 października 2013 r. Zamawiający uszczegółowił pierwotny zapis (str. 13
pierwotnej treści załącznika XIX do SOPZ, załącznika nr 2) o dwukrotne dopisanie
w 23 pozycji tabeli wyra enia „posiadanymprzez Zamawiającego”.Zmiana ta, w kontekście
twierdzeń Odwołującego, oceniona musiała zostać jako nieistotna dla rozstrzygnięcia
o zasadności zarzutu. Co wa ne, samo odwołanie w treści 23 pozycji tabeli do „instalacji
wszystkich funkcjonalności w tym Hyper-V pakietu Windows Server 2012”zostało zawarte
ju w treści SIWZ z dnia 16 lipca 2013 r. Dlatego te , działanie Odwołującego,
jako zmierzające do podwa ania prawidłowości zapisów ustalonych przed dniem
21 października 2013 r., uznać nale ało za działanie spóźnione.

Na marginesie zauwa yć nale y, i Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2013 r. (pkt 4)
wykreślił w załączniku XIX do SOPZ, załącznik nr 2, rozdział 3, strona 33 pozycja tabeli 23
słowa: „atak e instalacji wszystkich funkcjonalności w tym Hyper-V pakietu Windows Server
2012 posiadanym przez Zamawiającego, na maszynie wirtualnej”.

W punkcie siódmym, Odwołujący twierdził, i Zamawiający w załączniku XIX do SOPZ,
załącznik nr 2 zawarł wskazanie na nowe funkcjonalności i wymagania oraz powiązania
systemów w jeden system stojące w sprzeczności z tytułem przetargu „Dostawasprzętu IT
wraz z usługami towarzyszącymi".W celu uzasadnienia swych twierdzeń wskazał
na fragment opisujący System Al_05: strona 21, pozycja tabeli 29, o treści: „mechanizmami
macierzy dyskowych lub mechanizmami wirtualizatorów macierzy (je eli będą
wykorzystywane przez Wykonawcę). Wymagane jest, aby system w pełni zarządzał całym
procesem - zarządzanie macierzą lub wirtualizatorem macierzy poprzez uruchomienie kopii
migawkowych lub klonów, kontrola aplikacji.",a tak e na kolejny fragment opisujący System
Al_05: strona 24, pozycja tabeli 46, o treści: „Zasobyudostępniane z macierzy dyskowych i
wirtualizatorów macierzy musza być podłączone do oddzielnych fizycznych interfejsów FC
(kart HBA). Wykonawca rozbudowując System zobowiązany jest do dostarczenia takiej ilości

9

kart HBA, która zapewni oddzielenie ruchu generowanego na biblioteki i napędy taśmowe
od tego jaki jest generowany przy dostępie do zasobów dyskowych znajdujących się
na macierzach czy wirtualizatorze macierzy."Zapisy te według Odwołującegoświadczyć
miały o powiązaniu systemu AI_05 z systemem Al_01. Odnosząc się do przywołanych
fragmentów opisu systemu AI_05 Odwołujący twierdził, i ich treść wprowadza w błąd
potencjalnych wykonawców poprzez zaniechanie podania szczegółowego opisu składników i
architektury systemu Al_01, do których odwołuje się w innych systemach np. Al_05. Pojawia
się tam bowiem pojęcie wirtualizator macierzy, które nie występuje w wymaganiach i opisie
dostarczonych produktów w ramach projektów KiC1A i 1B dla systemu AI 01 strona 3 i 4.
Skutkuje to brakiem mo liwości dostarczenia rozbudowy systemu nienaruszającego zapisu
zawartego w rozdziale 1 o treści: „Rozbudowasystemu infrastrukturalnego nie mo e
ograniczać funkcjonalności obecnych rozwiązań."

Mając na uwadze powy sze, Odwołujący wnosił o wprowadzenie w załączniku XIX do SOPZ
załączniku nr 2 postanowień opisujących szczegółowe powiązania i architekturę wszystkich
rozbudowywanych systemów w jeden system chmury obliczeniowej jako kontynuacji
projektów KiC 1A i KiC IB poprzez rozbudowę, zgodnie z definicjami zawartymi w załączniku
I do SOPZ strona 12 „Chmuraobliczeniowa",SIWZ rozdział I pkt 2): „rozbudowęi
konfigurację informatycznej infrastruktury technicznej i oprogramowania, opartej na koncepcji
chmury obliczeniowej.";SIWZ_ZAL_A_SOPZ, strona 5: „Zamawiającyopracował
Architekturę ReferencyjnąśrodowiskaIT CPD MF, która bazuje na modelu funkcjonalnym
prywatnej chmury obliczeniowej.";SIWZ_ZAL_C_UMOWA, strona 5: „CałośćSprzętu I
Oprogramowania Standardowego oraz Systemów Infrastrukturalnych zainstalowanych
u Zamawiającego, w tym część dostarczana przez Wykonawcę. Jej konstrukcja oparta jest
na koncepcji prywatnej chmury obliczeniowej, przy czym aplikacje Systemów
Infrastrukturalnych słuądo wspierania wydajności I bezpieczeństwa Platformy Aplikacyjnej,
na której instalowane są Systemy Biznesowe Zamawiającego.";SIWZ_ZAL_C_UMOWA,
strona 8 określający przedmiot umowy: „rozbudowęi konfigurację informatycznej
infrastruktury technicznej i oprogramowania, opartej na koncepcji chmury obliczeniowej."

Izba rozstrzygając o zasadności tak skonstruowanego zarzutu związana była przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym jest zobowiązana rozpoznać odwołanie
w granicach zarzutów w nim zawartych. Dlatego te poza zainteresowaniem Izby musiały
pozostać twierdzenia Odwołującego sformułowane dopiero na etapie rozprawy,
a nie zawarte w rozpoznawanym odwołaniu, tj. zarzut niezawarcia w treści SIWZ opisu
jak i przez który system ma być realizowane połączenie pomiędzy poszczególnymi
systemami, czy te zaniechania wskazania systemów, które mają posłu yć zbudowaniu

10

chmury obliczeniowej. Wszystkie przytoczone tu twierdzenia Odwołującego zostały uznane
przez Izbę za próbę nieuprawnionego na gruncie ustawy Pzp rozszerzenia zarzutów
sformułowanych w odwołaniu. Nie mogły one tym samym oddziaływać na ocenę zasadności
zarzutu podniesionego w punkcie siódmym odwołania.

Analiza treści odwołania i jego uzasadnienia w zakresie odnoszącym się
do rozpoznawanego zarzutu pozwoliła Izbie stwierdzić, i Odwołujący ogólne twierdzenia
o nowych funkcjonalnościach i wymaganiach oraz niejasnych powiązaniach systemów,
ograniczył i doprecyzował, w dalszej części uzasadnienia odwołania, wskazując na fakt,
i w opisie systemu AI_01 nie pojawia się pojęcie „wirtualizatormacierzy”,
do którego odwołuje się opis systemu AI_05 w przytoczonych przez niego fragmentach
SIWZ. Wa nym przy tym dla rozstrzygnięcia jest fakt, i opis sytemu AI_05 został
umieszczony w SIWZ dopiero po zmianach z dnia 21 października 2012 r.

Zasadność tak sformułowanego zarzutu potwierdza równie pośrednio treść pytania nr 21
zawartego w piśmie z dnia 21 października 2013 r., w którym jeden z wykonawców
stwierdził, i wskazane w opisie systemu AI_01 licencjeświadcząo wykorzystywaniu
przez Zamawiającego wirtualizatora macierzy dyskowych.

Co istotne, w ocenicie Izby, za uznaniem zasadności tego zarzutu przemawia równie
postępowanie Zamawiającego, który pismem z dnia 13 listopada 2013 r. w punkcie 5 dodał
do opisu systemu AI_01 wskazanie na wirtualizator macierzy IBM SAN Volume Controller
(SVC).Świadczyto o faktycznym uznaniu przez Zamawiającego zasadności podnoszonego
przez Odwołującego zarzutu. Podkreślenia wymaga przy tym, e zaistnienie tej okoliczności,
przesądzającej o stwierdzeniu dopuszczenia się przez Zamawiającego naruszenia art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, zdecydowało równie o uznaniu, i brak było podstaw do przyjęcia,
e stwierdzone naruszenie mo e mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W obecnie obowiązującej wykonawców treści SIWZ zawarte zostało w opisie
systemu AI_01 wskazanie na wirtualizator macierzy, którego brak Odwołujący podnosił.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

11

koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedło onych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, i Zamawiający przedło ył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obcią enie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.

Przewodniczący:……………………………

12