Wyrok KIO KIO 2550/24

Sygn. akt: KIO 2550/24

WYROK

Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolantka: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2024 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mastermind Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz R.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.Ś. ul. Sarmacka 12G/59, 02-972 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Warmińsko - Mazurskie z siedzibą w Olsztynie

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających
‎się o udzielenie zamówienia Euvic Media sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Bringmore Advertising sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie oraz Partner of Promotion sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

1.2unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

1.3powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:

2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
‎za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący ……………………………………………..............

‎

Sygn. akt: KIO 2550/24

U z a s a d n i e n i e

Województwo Warmińsko - Mazurskie z siedzibą w Olsztynie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych
‎(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Promocja gospodarcza Warmii i Mazur 2024+” (Numer referencyjny: ZP.272.1.14.2024), zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
‎w 6 marca 2024 r. pod numerem 137803-2024, numer wydania: Dz.U. S: 47/2024.

19 lipca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mastermind Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz R.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Ś. ul. Sarmacka 12G/59, 02-972 Warszawa (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie i zarzuci Zamawiającemu naruszenie :

1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,

2.art. 239 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3.powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał:

1.Uzasadnienie do zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp

Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i wskazał na niezgodność oferty z warunkami zamówienia polegającą na niezgodności próbki (przedmiotowy środek dowodowy) z wymogami SWZ dotyczącymi próbki.

Odwołujący podkreślił, że w świetle postanowień SWZ celem złożenia przedmiotowych środków dowodowych była ocena oferty w ramach kryteriów oceny ofert, a nie w celu potwierdzenia zgodności oferty z OPZ. W konsekwencji, w przypadku stwierdzenia, że próbka posta do publikacji na portalu Facebook nie zawiera obligatoryjnego linku określonego w SWZ, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia odniósł się tylko do rozdziału X zapominając, że ten sam zakres jest zamieszczony w rozdziale XXXI przy kryteriach oceny ofert.

Zamawiający winien obniżyć liczbę punktów w podkryterium: zawiera jasno sprecyzowany komunikat dostosowany do grupy odbiorców (0-3 pkt.)

2.Uzasadnienie do zarzutu art. 239 ust. 1

Oferta Odwołującego mimo spełnienia wszystkich wymagań została odrzucona i nie podlegała ocenie. Nawet gdyby Zamawiający przyznał mniejszą liczbę punktów w podkryterium „zawiera jasno sprecyzowany komunikat dostosowany do grupy odbiorców (0-3 pkt.)” to oferta Odwołującego również w wyniku powtórnego badania i oceny oferty uzyskałaby status oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający, mimo wezwania ze strony składu orzekającego, nie złożył odpowiedzi
‎na odwołanie ani nie stawił się na rozprawie. Przystępujący twierdził, że otrzymał kopię odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie zawierającej oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości, ale takie oświadczenie Zamawiającego nie wpłynęło do Izby do czasu zamknięcia rozprawy.

Przystępujący w piśmie procesowym z 12 sierpnia 2024 r. zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
‎treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie uznając,
‎że zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła wszystkie wnioskowane przez Strony dowody
‎z dokumentów, a także z:

1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ oraz uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania.

Izba ustaliła, co następuje:

W SWZ znajdują się następujące postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:

X. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych

l. Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia n/w przedmiotowego środka dowodowego, który będzie podlegał ocenie ofert w kryterium oceny ofert:

1)„Wstępna koncepcja kampanii myśl przewodnia, wokół której zostanie zbudowana cała koncepcja kreatywna kampanii

Wstępna koncepcja kampanii - w języku polskim, powinna zawierać następujące elementy:

a)Opis założeń kampanii, strategii komunikacji i prowadzenia działań w ramach kampanii,

b)Próbka posta z grafiką do opublikowania na Facebooku (w języku polskim),

c)Próbka advertoriala (autoreklamy) z grafiką do opublikowania w prasie
‎(w języku polskim);

d)Zamierzone wskaźniki do osiągnięcia.

(…)

Ad. b) Próbka posta z grafiką do opublikowania na Facebooku w języku polskim musi zawierać treść posta wraz z grafiką, propozycją hashtagów i link do strony https://invest.warmia.mazury.pl. Hasło, na podstawie którego ma powstać post to:
‎„Warmia. Mazury. Zdrowe życie, czysty zysk”. Tematyka posta powinna nawiązywać
‎do promocji gospodarczej Warmii i Mazur wraz z zachętą do zainwestowania w regionie lub nawiązania współpracy z firmami z regionu.

Przedstawiona próbka posta z grafiką stanowiła będzie element oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert „Wstępna koncepcja kampanii”.

(...)

2.Przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w ust. I należy złożyć wraz z ofertą.

3.Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający nie będzie wzywał
‎do ich złożenia lub uzupełnienia.

4.Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

XXXI. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert

1.Kryteria wyboru oferty i ich znaczenie :

Cena — znaczenie kryterium — 50 %

Wstępna koncepcja kampanii — 50%

2.Sposób oceny oferty:

(…)

2)Wstępna koncepcja kampanii:

W kryterium „Wstępna koncepcja kampanii” ocenie będzie podlegać złożona wraz z ofertą Wstępna koncepcja kampanii w elemencie kreatywności, spójności próbek materiałów tekstowych i wizualnych oraz wskaźników, które zamierza osiągnąć Wykonawca zgodnie
‎z poniższymi definicjami.

Kreatywność rozumiana, jako pomysł na realizację kampanii powinien być oryginalny, niepowtarzalny, jedyny w swoim rodzaju, wyróżniająca się spośród innych kampanii medialnych. Oceniane będzie, czy pomysł na przeprowadzenie kampanii jest niekonwencjonalny i spójny we wszystkich wymaganych kanałach komunikacji, zwracający
‎na siebie uwagę, konkretny, wzbudzający emocje, dokładnie komunikujący wartość
‎dla odbiorcy;

Spójność próbek materiałów tekstowych i wizualnych - rozumiana, jako spójność kompozycyjna treści z grafiką, zrozumiała treść, dbałość o właściwy dobór form graficznych, takich jak: sposób potraktowania przestrzeni, dobór kolorystyki, łatwość rozumienia
‎i postrzegania przekazu wynikającego z tekstu oraz jego czytelność. Poprzez spójność Zamawiający rozumie takie zaplanowanie i wykonanie działań, które poprzez swoje kompleksowe podejście oraz konsekwencję w formie i przekazie, zgodność w koncepcji kreatywnej występującą między wszystkimi działaniami i wykonanymi materiałami, wykorzystanie wielu środków przekazu jednocześnie, realizację działań promocyjno- informacyjnych, które się nawzajem uzupełniają i wynikają z innych podjętych działań
‎w ramach zamówienia — wpływają na wzrost efektywności promocji i informacji;

Wskaźniki — rozumiane jako policzalne rezultaty kampanii, liczone oddzielnie dla każdego kanału komunikacji.

„Wstępna koncepcja kampanii” (w języku polskim) złożona wraz z ofertą powinna zawierać elementy szczegółowo określone w rozdziale X SWZ tj.:

a)Opis założeń kampanii, strategii komunikacji i prowadzenia działań w ramach kampanii kreatywnej ;

b)Próbka posta z grafiką do opublikowania na Facebooku (w j. polskim);

c)Próbka advertoriala (reklamy) z grafiką do opublikowania w prasie (w j. polskim);

d)Zamierzone wskaźniki do osiągnięcia.

Element „Wstępnej koncepcji kampanii” określonej w punkcie a): Opis założeń kampanii, strategii komunikacji i prowadzenia działań w ramach kampanii kreatywnej (Big idea) czyli myśl przewodnia, wokół której zostanie zbudowana cała koncepcja kreatywna kampanii zostanie oceniona przez każdego z merytorycznych członków komisji przetargowej
‎w następujący sposób:

Krótki opis założeń kampanii oceniany w skali 0-5 pkt. — Zamawiający będzie oceniał,
‎czy Wykonawca wykazał się kreatywnością, w przypadku propozycji myśli przewodniej, wokół której zbudowana będzie cała koncepcja kreatywna, czy wykazał kreatywne podejście
‎do realizacji kampanii, czy założenia są zbieżne z celami, które chce osiągnąć Zamawiający, czy wrażenia, jakie Wykonawca chce wywrzeć na odbiorcach są zbieżne z celami kampanii;

Cel ogólny kampanii oceniany w skali 0-2 pkt. — Zamawiający będzie oceniał atrakcyjność
‎i mierzalność celu założonego przez Wykonawcę;

Opis działań oceniany w skali 0-4 pkt. — Zamawiający będzie oceniał, czy działania zaproponowane przez Wykonawcę są kreatywne, wykorzystujące najnowsze technologie
‎i najnowsze trendy marketingowe, czy dobrane działania będą realizowały sformułowane cele kampanii, czy działania posiadają wspólne elementy;

Wstępna linia kreatywna (graficzna) oceniana w skali 0-5 pkt. — Zamawiający będzie oceniał, czy zaproponowana linia graficzna jest spójna z założeniami kampanii, ogólnym przesłaniem kampanii i charakterystyką grup docelowych, czy jest atrakcyjna wizualnie i zgodna
‎z najnowszymi trendami graficznymi,

Grupa docelowa oceniana w skali 0-3 pkt. — Zamawiający będzie oceniał, czy działania zaproponowane w opis założeń kampanii są odpowiednie w stosunku do wniosków opisanych w ramach analizy grupy docelowej, czy oczekiwania, motywacje oraz korzyści grupy docelowej zostały prawidłowo sformułowane, czy zaproponowane działania będą zbieżne z potrzebami grupy docelowej kampanii;

Kanały komunikacji oceniany w skali 0-1 pkt. — Zamawiający będzie oceniał, czy wykonawca zaproponuje dodatkowe formy promocji, kanały komunikacji inne niż opisane w SOPZ. Jeśli Wykonawca zaproponuje min. jedną dodatkową formę promocji, która spełnia warunek spójności z celami kampanii i pozostałymi elementami kampanii, otrzyma 1 pkt.

Element Wstępnej koncepcji kampanii określonej w punkcie b) Próbka posta z grafiką
‎do opublikowania na Facebooku (w j. polskim).

Hasło, na podstawie którego ma powstać post powinno brzmieć: „Warmia i Mazury. Zdrowe życie, czysty zysk”, a tematyka powinna dotyczyć promocji gospodarczej z zachętą
‎do zainwestowania w regionie lub do współpracy z firmami z regionu. Treść posta powinna uwzględniać hashtagi i link do strony https://invest.warmia.mazury.pl/en, powinna również uwzględniać specyfikę publikacji na Facebooku.

Treść posta wraz z grafiką zostanie oceniona przez każdego z merytorycznych członków komisji przetargowej w zakresie:

- spójność próbek materiałów tekstowych i wizualnych ocenianych w skali 0-2 pkt; Zamawiający będzie oceniał, czy próbki materiałów tekstowych i wizualnych są spójne,
‎tj. czy grafika jest zbieżna z tematem, czy motywy graficzne uzupełniają tekst, czy tekst
‎i grafika tworzą spójną całość.

- kreatywność oceniana w skali 0-15 pkt; zgodnie z powyższą definicją - Zamawiający będzie oceniał, czy: post jest napisany językiem wzbudzającym zainteresowanie odbiorców (0-3 pkt.); post jest napisany językiem zachęcającym do interakcji (0-3 pkt.); post jest opatrzony grafiką spójną z key-visualem kampanii (0-3 pkt.); post zawiera elementy viralowe, będące zachętą do dalszego udostępniania (0-3 pkt.); zawiera jasno sprecyzowany komunikat dostosowany do grupy odbiorców (0-3 pkt.).

Element Wstępnej koncepcji kampanii określonej w punkcie c): Próbka advertoriala z grafiką do opublikowania w prasie (w j. polskim) zawierająca maks. 1000 znaków ze spacjami.

Próbka musi zawierać kolorowy element graficzny nawiązujący do Warmii i Mazur, który oddziaływać będzie na układ tekstu, jego rozmieszczenie w sposób atrakcyjny i przykuwający uwagę czytelnika, np. powodując niekonwencjonalne rozmieszczenie liter, wyrazów. Całość musi się zmieścić w formacie A4.

Inspiracją do napisania artykułu jest hasło „Warmia. Mazury. Zdrowe życie, czysty zysk”
‎i zachęta do inwestowania na Warmii i Mazurach lub nawiązania współpracy z firmami
‎z regionu. Próbka ta zostanie oceniona przez każdego z merytorycznych członków komisji przetargowej w zakresie:

spójność próbek materiałów tekstowych i wizualnych oceniana w skali 0-2 pkt. Zamawiający będzie oceniał, czy próbki materiałów tekstowych i wizualnych są spójne, tj. czy grafika jest zbieżna z tematem, czy motywy graficzne uzupełniają tekst, czy tekst i grafika tworzą spójną całość.

Kreatywność oceniana w skali 0-15 pkt — Zamawiający będzie oceniał, czy:

próbka jest napisana językiem wzbudzającym zainteresowanie odbiorców (0-6 pkt.);

próbka jest opatrzona grafiką spójną z key-visualem kampanii (0-3 pkt.);

próbka zawiera elementy viralowe, będące zachętą do dalszego udostępniania (0-4 pkt.);

próbka zawiera jasno sprecyzowany komunikat dostosowany do grupy odbiorców
‎(0-2 pkt.).

(…)

9 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu z postępowania m. in. oferty Odwołującego. W uzasadnieniu czynności Zamawiający wskazał:

„Zamawiający wymagał, zgodnie z zapisami X SWZ aby Wykonawca złożył przedmiotowy środek dowodowy, który będzie podlegać ocenie ofert w kryterium oceny ofert – Wstępna koncepcja kampanii.

Zgodnie z Rozdziałem X ust. 1, pkt 1, lit. b SWZ złożona przez Wykonawcę próbka posta
‎z grafiką do opublikowania na Facebooku w języku polskim, musi zawierać treść posta wraz
‎z grafiką, propozycją hashtagów i link do strony https://invest.warmia.mazury.pl.

Złożona przez Wykonawcę próbka posta z grafiką do opublikowania na Facebooku nie zawiera linka do strony https://invest.warmia.mazury.pl. co jest niezgodne z warunkami określonymi przez Zamawiającego”.

Biorąc pod uwagę ustalony i opisany stan faktyczny Izba uznała, że czynność polegająca
‎na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp była nieprawidłowa.

Odwołujący przyznał w toku rozprawy, że w złożonej przez niego Wstępnej koncepcji kampanii próbka posta z grafiką do opublikowania na Facebooku nie zawierała nie zawiera linku
‎do strony https://invest.warmia.mazury.pl”.

Z przytoczonych wyżej postanowień SWZ jednoznacznie wynika, że jedynym celem złożenia przez wykonawców wraz z ofertą Wstępnej koncepcji kampanii była jej ocena w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Nie ma podstawy by przypisać tej koncepcji jakikolwiek inny cel, w szczególności by miała ona służyć potwierdzeniu zgodności treści ofert
‎z przedmiotem zamówienia. Tym samym niewątpliwa i przyznana przez Odwołującego niezgodność próbki posta z grafiką do opublikowania na Facebooku nie mogła stanowić dowodu na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Co za tym idzie, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wypełniły się przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Stwierdzona przez Zamawiającego wada przedmiotowego środka dowodowego nie rzutowała w żaden sposób na treść oferty Odwołującego, nie dawała też podstawy do uznania, że jego wolą jest realizacja przedmiotu zamówienia w sposób nie odpowiadający wymogom SWZ.

Izba postanowiła przy tym pominąć argumentację uczestników postępowania odwoławczego, w szczególności wyrażoną na rozprawie, dotyczącą sposobu oceny przedmiotowych środków dowodowych Odwołującego w ramach kryterium oceny ofert. Ocena ta leży w gestii Zamawiającego, nie była również przedmiotem zarzutów odwołania.

Tym samym błędny lub przedwczesny był wybór, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Przystępującego, co z kolei skutkowało uwzględnieniem drugiego
‎z zarzutów odwołania.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
‎na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
‎(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący …………………………………………….............