Wyrok KIO KIO 2552/13

Sygn. akt: KIO 2552/13

WYROK
z dnia 18 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r. przez wykonawcę
COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa

przy udziale:
A. wykonawcyJ……. M…………., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
GALAXY JACEK MICHALSKI, ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra,
B. wykonawcyEXON Computer Systems A………. J…………. Sp.k., ul. Widok 16,
87-100 Toruń,
C. wykonawcyUNICOM Sp. z o.o., ul. Umińskiego 6, 03-984 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obcią aCOMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawai:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)uiszczoną przez
COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawatytułem wpisu od odwołania,

2.2.zasądza odCOMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawana rzeczAgencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70,
00-175 Warszawakwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy),stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

KIO 2552/131

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:……………………………………………

KIO 2552/132

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup
serwerów dla Oddziałów Regionalnych, Biur Powiatowych oraz Centrali ARiMR wraz z usługą
serwisową”,prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa (dalej „zamawiający”) wykonawca COMP S.A. (dalej „odwołujący”)
wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenia następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1.art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, mimo i
odpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do zło enia wyjaśnień
dotyczących treści zło onej oferty,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez bezzasadne wykluczenie odwołującego, mimo i nie
zło ył nieprawdziwych informacji,
4. art. 7 ust. 1, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wy ej wymienionych
przepisów ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. uniewa nienia czynności wykluczenia odwołującego oraz czynności odrzucenia
oferty odwołującego,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.4.

Odwołujący podał, e w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
24 października 2013 r. zamawiający wskazał, e opiera swoją decyzję o odrzuceniu oferty na
jednym z zarzutów odwołania wniesionego przez Exon (odrzuconego postanowieniem z dnia
17 października 2013 r., sygn. akt. KIO 2364/13) oraz na materiałach uzyskanych od producenta
sprzętu Huawei, jednak nie ujawnił tych materiałów. Wskazał, e zamawiający wywiódł na tej
podstawie, e odwołujący zaoferował w ofercie serwery Huawei model Tecal RH1288 V2,
w których wymiana wentylatora odbywa się przy wyłączonym serwerze, podczas gdy zgodnie
z SIWZ wymiana wentylatora ma być mo liwa przy włączonym serwerze.
Odwołujący oświadczył, e zaoferowany w ofercie serwer typu 1 - Huawei model
Tecal RH1288 V2 - ma mo liwość wymiany wentylatorów podczas pracy serwera
(funkcjonalność hot - swap), a nadto, e dysponuje materiałami wydanymi przez Huawei,

KIO 2552/133

z których wynika, e zaoferowany w ofercie serwer posiada mo liwość wymiany wentylatora
podczas pracy całego systemu (serwera). Załączył do odwołania oświadczenie Huwai.
Wskazał, e zgodnie z pkt 5.6. (Wymiana wentylatorów) Tecal RH1288 V2 Server
Maintenance Guide „SerwerRH1288 V2 ma siedem wentylatorów, które mo na wymieniać
podczas pracy systemu (ang. Hot - swappable) oraz wspiera awarię jednego wentylatora„.
Funkcjonalność hot - swap umo liwia podłączanie lub odłączanie urządzeń peryferyjnych do
urządzenia przy włączonym zasilaniu.
W ocenie odwołującego warunek określony w pkt 4.1. ppkt 15 SIWZ - wymagania
dla pojedynczego serwera typu 1„redundantne wentylatory z mo liwością wymiany podczas
pracy serwera”- został spełniony przez oferowane przez niego urządzenie.
Podniósł, e przesłanka odrzucenia oferty, określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp aktualizuje się jedynie w przypadku, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego zaoferował rozwiązanie niezgodne z treścią SIWZ, przy czym
niezgodność ta musi dotyczyć sfery niezgodności wymagania SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podał, e
zamawiający nie wezwał go do zło enia wyjaśnień, chocia – zdaniem odwołującego –
w okolicznościach tej sprawy powinien, nawet jeśli obowiązek wezwania do zło enia wyjaśnień
dotyczących treści oferty nie jest wprost sformułowany w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdził, e
w przypadku, gdy następstwem braku wezwania miałyby być niekorzystne konsekwencje dla
wykonawcy, wystosowanieądaniao wyjaśnienie treści zło onej oferty staje się obowiązkiem
zamawiającego (powołał się na: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12,
Warszawa 2012, Legalis), a tak e orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 992/09,
KIO/UZP 307/10, KIO/UZP 1915/10, KIO 1222/12, KIO 890/12).
Odwołujący wskazał, e zamawiający, podejmując arbitralną decyzję o odrzuceniu
jego oferty bez wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty, pozbawił
odwołujący mo liwości obrony swojej oferty. Podniósł, e wezwanie do zło enia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp jest uzasadnione równie z tego względu, i przy poprzedniej
czynności badania i oceny ofert zamawiający nie widział podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego i uznał ją za najkorzystniejszą.

Odwołujący podał tak e, e zamawiający uznał, e odwołujący powinien zostać
wykluczony z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poniewa informacja
e zaoferował zawarta w oświadczeniu zło onym w ofercie odwołującego, potwierdzająca,
sprzęt zgodnie z wymaganiami SIWZ jest nieprawdziwa, co miało bezpośredni wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.

KIO 2552/134

Odwołujący stwierdził jednak, e w związku z tym, e zaoferował rozwiązanie, które
jest zgodne z wymaganiami SIWZ, nie została spełniona przesłanka wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. nie zostały zło one nieprawdziwe informacje, a jego
wykluczenie na tej podstawie stanowi raącenaruszenie przepisów ustawy Pzp.

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poni ej
dowodów, odwołania z dnia 31 października 2013 r., pisma przystępującego Exon
Computer Systems A……….. J.……… Sp.k. z dnia 14 listopada 2013 r., a tak e stanowisk
stron i przystępujących (przystępujący J………. M…………, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą GALAXY J……….. M………… nie stawił się) zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Odwołujący zło ył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ofertę z najni szą ceną, co biorąc pod uwagę fakt, e cenie zamawiający przypisał 100%
znaczenie (Rozdział XIII pkt 1 SIWZ), a zarzuty odwołania zmierzają do uniewa nienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego iodwołującego z udziału wykluczenia
w postępowaniu oznacza, e uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do uniewa nienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego i jego wykluczenia
oraz poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu i ocenie, a zatem dałoby mu szansę na
uzyskanie tego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedło onej Izbie przez zamawiającego
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a tak e z dokumentacji przedło onej Izbie
na rozprawie w oryginale:
1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),
2. Odpowiedzi zamawiającego z dnia 17 czerwca 2013 r. (znak: ZP-403-DZP-2610-
15/IH/2013) na pytania zło one w toku postępowania przez wykonawców
(potwierdzenie wymogu co do wentylatorów z mo liwością wymiany podczas pracy
serwera),
3. Oferty odwołującego w szczególności Formularza Ofertowego,
4. Pisma zamawiającego z dnia 23 października 2013 r. o wyniku powtórnego badania

KIO 2552/135

i oceny ofert, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego (znak: ZP-297-DZP-2610-
15/IH/2013),
5. Korespondencji z dnia 9 listopada 2013 r. (7:45) i 11 listopada 2013 r. (20:22;36)
pomiędzy S………… J………….. (pracownik zamawiającego, obecny na rozprawie
pełnomocnik zamawiającego) a Eric Yang z Huawei,
6. str. 56-59 Instrukcji obsługi (Maintenance Guide) serwera Tecal RH1288 V2,
zło onej przez przystępującego Unicom Sp. z o.o. w języku angielskim wraz
z tłumaczeniem na język polski,
7. „Oceny parametrów technicznych i funkcjonalności serwera Tecal RH 1288 V2 firmy
Huawei” z dnia 13 listopada 2013 r. opracowanej przez dr in . A…………
S…………… – Stowarzyszenie Elektryków Polskich. uznając ją za stanowisko
przystępującego Unicom Sp. z o.o.

Ze względu na wymóg składania dokumentów przedstawianych w języku obcym
wraz z ich tłumaczeniem na język polski (§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań –
Dz.U. Nr 48, poz. 280) skład orzekający Izby nie dopuścił dowodu z certyfikatów przedło onych
przez odwołującego jedynie w języku angielskim i języku chińskim.

Zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego, mimo i odpowiada ona
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający, pismem z dnia 23 października 2013 r. (przesłanym wykonawcom,
w tym odwołującemu - faksem w dniu 24 października 2013 r.), poinformował, e w wyniku
powtórnego badania i oceny ofert odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zło oną
przez odwołującego ofertę, podając w uzasadnieniu tej czynności, e odwołujący zaoferował
serwery Huawei Tecal RH1288 V2, w których wymiana wentylatora odbywa się przy
wyłączonym serwerze, co jest niezgodne z wymogiem SIWZ co do wymiany wentylatora przy
włączonym serwerze.
Wymóg, który stał się podstawą odrzucenia oferty odwołującego został wskazany
w Rozdziale I SIWZOpis przedmiotu zamówieniapkt 4.4.1. pozycja 15 – dla serwerów typu I
oraz pkt 4.4.2. pozycja 16 – dla serwerów typu II i brzmiał: „Redundantne wentylatory
z mo liwością wymiany podczas pracy serwera”.
Zaoferowanie przez odwołującego w przypadku serwera typu 1 modelu Huawei
Tecal RH1288 było bezsporne (w przypadku serwera typu 2 odwołujący zaoferował inny model,

KIO 2552/136

tj. Huawei Tecal RH2288).
Postanowieniem Rozdziału X SIWZOpis sposobu przygotowania ofertypkt 1
zamawiający zaądałzło enia oferty wg wzoru Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik
nr 1 do SIWZ. Według opracowanego przez zamawiającego wzoru, wykonawcy
w przeznaczonej do tego kolumnie (obok kolumny zawierającej wskazanie poszczególnych,
minimalnych parametrów wymaganych przez zamawiającego) mieli wpisać oferowane
parametry dla serwerów typu 1 (tabela).
W zło onej ofercie – w Formularzu Ofertowym odwołujący w przepadku serwera
typu 1 (poz. 15 tabeli Formularza) wpisał: „Redundantne wentylatory z mo liwością wymiany
podczas pracy serwera”.
Zamawiający w Rozdziale III pkt 2Termin wykonania zamówieniazaądał,
w ramach realizacji zamówienia,świadczeniausług serwisowych przez okres 36 miesięcy
od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego, o którym mowa w § 4 ust. 10 wzoru umowy
(Załącznik nr 7 do SIWZ). W § 6 ust. 1 wzoru umowy zamawiający wskazał: „Usługi Serwisowe
świadczonebędą przez Sprzedawcę, a Opieka Serwisowa zapewniana będzie przez producenta
Oprogramowania przez okres 36 miesięcy począwszy od dnia podpisania przez Kupującego bez
zastrze eń Protokołu Odbioru Końcowego, o którym mowa w § 4 ust. 10 Umowy”.

Twierdzenie o zaoferowaniu serwerów z mo liwością wymiany wentylatorów
podczas pracy serwerów odwołujący oparł na załączonym do odwołania oświadczeniu Huawei
Polska Sp. z o.o. z dnia 15 października 2013 r., w którym odnośnie do zakwestionowanej przez
zamawiającego funkcjonalności serwera typu 1 P……. T……….. oświadczył: „zaoferowane
serwery typu 1 (Huawei model Tecal RH1288 V2) mają mo liwość wymiany wentylatorów
podczas pracy serwera (funkcjonalność hot-swap)”.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poniewa procedura wymiany
wentylatora opisana w dokumencieMaintanance Guidena str. 56-59 jednoznacznie wskazuje
na konieczność wyłączenia - w pierwszej kolejności - serwera (krok 1) i jego włączenia (krok 11)
po wykonaniu wszystkich pozostałych czynności (kroki 2-10), co jest niezgodne z wymogiem
zamawiającego, poniewa oczywistym jest, e wyłączenie serwera oznacza, e serwer nie
pracuje do czasu jego ponownego włączenia.
W ocenie składu orzekającego Izby bez znaczenia pozostaje fakt, czy i w jaki
sposób (w sposób odmienny od wskazanego wMaintanance Guide)wymiany wentylatorów
podczas pracy serwera mogłaby dokonać osoba legitymująca się odpowiednim przeszkoleniem
lub certyfikatami, poniewa wymóg zamawiającego został postawiony bez związku
z kwalifikacjami osoby, która wymiany będzie dokonywać.
Dostrze enia bowiem wymaga, e wświetlewymoguświadczeniaserwisu przez

KIO 2552/137

wykonawcę „jedynie” w okresie 36 miesięcy od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego,
po upływie tego okresu zamawiający mo e nie dysponować osobą legitymującą się
odpowiednim przeszkoleniem lub certyfikatami, a tym samym będzie zdany – zgodnie
zMaintenance Guide– na wyłączenie serwera w celu wymiany wentylatora. Z tego względu,
a tak e z uwagi na brak mo liwości przeprowadzenia dowodów w warunkach pracy serwera
u zamawiającego (przy konkretnym obcią eniu), zamontowanego w opisanej przez
zamawiającego szafie RACK skład orzekający Izby odmówił przeprowadzenia zgłoszonych
przez odwołującego dowodów (oględziny, film, biegły) – z uwagi na ich nieprzydatność
spowodowałyby jedynie zwłokę w rozstrzygnięcia sprawy.
Potwierdzeniem konieczności wyłączenia serwera – co najmniej przez pracownika
zamawiającego (S……….. J……….. – pełnomocnik zamawiającego, pracownik zamawiającego,
który skierował zapytanie) jest udzielona w korespondencji mailowej w dniu 11 listopada 2013 r.
godz. 20:22:36 odpowiedź Erica Yang z Huawei: „Proponujemy wymienić wentylator po
wyłączeniu zasilania systemu”.
Skład orzekający Izby, posiłkując się „Oceną parametrów technicznych
i funkcjonalności serwera Tecal RH 1288 V2 firmy Huawei” z dnia 13 listopada 2013 r.,
opracowaną przez dr in . A…….. S…………, którą skład orzekający Izby uznał za stanowisko
przystępującego Unicom Sp. z o.o. uznał, e wymiana wentylatorów przy działającym serwerze
w szczególności przez pracowników zamawiającego (co nastąpić mo e po upływie 36
miesięcznego serwisu) byłoby sprzeczne z regułami serwisowania sprzętu teleinformatycznego i
zasadami bezpieczeństwa w sytuacji, gdy prace te byłyby wykonywane wbrew procedurze
opisanej przez producenta urządzenia w instrukcji obsługi (Maintenance Guide).
W ocenie składu orzekającego Izby bez znaczenia w tym stanie rzeczy pozostaje sposób
rozumienia funkcjonalności „hot-swap” przez odwołującego, czy producenta urządzenia –
Huawei, przy czym argumentacja odwołującego (serwis prowadzony przez osoby odpowiednio
przeszkolenie lub z odpowiednimi certyfikatami) zdaje się raczej wskazywać, e w rozumieniu
odwołującego funkcjonalność „hot-swap” mo e być co najwy ej „dostępna” serwisantom
odwołującego, jednak bez poszanowania procedury wskazanej w instrukcji obsługi
zaoferowanego serwera.

Z powy szych względów skład orzekający Izby uznał, e zarzut bezzasadnego
odrzucenia oferty odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

KIO 2552/138

Zarzut zaniechanie wezwania odwołującego do zło enia wyjaśnień dotyczących treści
zło onej oferty, czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego, wyra ane tak e
wielokrotnie przez Izbę (w tym w przywołanych w odwołaniu wyrokach Izby), e rzetelne
wykonywanie przez zamawiającego obowiązku prowadzenia postępowania, w szczególności na
etapie badania i oceny oferty, wymagaądaniaprzez zamawiającego od wykonawcy wyjaśnień
co do treści zło onej oferty zwłaszcza w sytuacji, gdy ich brak prowadzi do odrzucenia oferty
tego wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izbyądanieod odwołującego wyjaśnień było tym
bardziej uzasadnione, e w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w postanowieniach
SIWZ nieądałe zło enia wraz z ofertą jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie,
oferowane urządzenia posiadają deklarowane parametry, a podejmując decyzję o odrzuceniu
oferty odwołującego oparł się jedynie na dokumentach pozyskanych przez samego
zamawiającego (w toku innego postępowania odwoławczego), bez mo liwości odniesienia się
do nich przez odwołującego.
Z powy szych względów skład orzekający Izby uznał, e zarzut zaniechania wezwania
odwołującego do zło enia wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty (w zakresie wymiany
wentylatora podczas pracy serwera) zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut bezzasadnego wykluczenia odwołującego, mimo i nie zło ył nieprawdziwych
informacji, czy zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje
na uwzględnienie.

W konsekwencji uznania (zarzut pierwszy), e w przypadku zaoferowanych przez
odwołującego serwerów typu 1 nie ma mo liwości wymiany wentylatora podczas pracy serwera
skład orzekający Izby uznał, e informacja zawarta w Formularzu Ofertowym w pozycji
15 (tabela – serwer typu 1) jest nieprawdziwa, a tym samym zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.

Pomimo uwzględnienia zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do zło enia
wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty skład orzekający Izby oddalił odwołanie, poniewa
odrzucenie oferty odwołującego było zasadne, wobec czego wskazane zaniechanie nie miało
wpływu na wynik prowadzonego przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
postępowania przetargowego.

KIO 2552/139

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………………

KIO 2552/1310