Sygn. akt: KIO 2556/22

POSTANOWIENIE

z dnia 10 października 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, w dniu 10 października 2022
roku, w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 września 2021 roku przez wykonawcę Forscope a.s. w Brnie, Czechy

w postępowaniu prowadzonym przez    zamawiającego:    Główny Inspektorat

Farmaceutyczny w Warszawie

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00
gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty
uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Forscope a.s. w Brnie, Czechy (Odwołujący)

3. znieść w pozostałym zakresie koszty między stronami.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710), na niniejsze postanowienie,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 2556/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - Główny Inspektorat Farmaceutyczny w Warszawie - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa
licencji oprogramowania serwerowego na potrzeby Głównego Inspektoratu

Farmaceutycznego.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710), zwanej dalej
ustawą P.z.p.

W dniu 27 września 2022 roku wykonawca Forscope a.s. w Brnie, Czechy (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia

(dalej: „SWZ”) w zakresie:

a.    pkt 1 tiret pierwsze Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej:
„OPZ”) postawienia wymagania, aby dostarczone licencje (Windows DataCenter Server

2022) były nowe i nieużywane,

b.    pkt 1 tiret drugie OPZ postawienia wymagania, aby dostarczone licencje (Microsoft
Windows Server User CAL) były nowe i nieużywane,

c.    pkt 2 lit. a. OPZ postawienia wymagania, aby wszystkie zakupione licencje były
uwidocznione przez Wykonawcę w portalu Microsoft VLSC lub Microsoft Business Center lub
innym portalu licencjonowania zbiorowego firmy Microsoft,

d.    § 7 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy (dalej:
„Umowa”), w zakresie zobowiązania Wykonawcy do złożenia oświadczenia i
zagwarantowania, że Zamawiający w ramach wynagrodzenia wskazanego w §6 ust. 1
Umowy, uzyska prawa do korzystania z oprogramowania i jego aktualizacji wyłącznie na
podstawie licencji;

II. w zakresie powyższych postanowień, odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:

a.    art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, poprzez wymóg dostarczenia
wyłącznie nowych i nieużywanych wieczystych licencji, podczas gdy uzasadnione potrzeby

zamawiającego będą zrealizowane także w przypadku dostarczenia licencji na korzystanie z
„używanego oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ (tzw. used soft);

b.    art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, poprzez wymóg uwidocznienia
dostarczonych licencji wyłącznie w portalach Microsoft, podczas gdy jest to nieuzasadnione,
gdyż zamawiający może posiadać wgląd w licencje oraz mieć możliwość zarządzania
licencjami i oprogramowaniem również za pośrednictwem innych portali niż Microsoft;

c. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, poprzez wymóg zapewnienia
zamawiającemu prawa do korzystania z oprogramowania i jego aktualizacji wyłącznie na
podstawie licencji, podczas gdy wyżej wskazane uprawnienia, określone w § 7 ust. 1 umowy
mogą być zapewnione zamawiającemu na innych podstawach prawnych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 października 2022 roku wniósł o
umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na fakt, że w dniu 7 października 2022 roku
dokonał czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7
ustawy P.z.p.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:

Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy

P.z.p., zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest
również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).

W ocenie Izby, do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu
odwoławczym.

W konsekwencji, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., umarzając postępowanie
odwoławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 ustawy P.z.p. w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało
się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty, o których mowa w znosi
się wzajemnie.

Na podstawie art. 574 ustawy P.z.p. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu
uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p. umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2
ustawy P.z.p.

Przewodnicząca: ...............................

5