Wyrok KIO KIO 2564/14

Sygn. akt: KIO 2564/14

WYROK
z dnia 19 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu17 grudnia 2014 r.w Warszawie odwołania z dnia4
grudnia 2014 r.wniesionego przez wykonawcęGetinsa Ingenieria S.L. z siedzibą w
Madrycie (Hiszpania), Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madrid, Hiszpaniaw postępowaniu
prowadzonym przezGeneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaInko
Consulting Sp. z o.o., Euroconsult S.A., MP-Mosty Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18/6,
43-200 Pszczynazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

1

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującegoGetinsa Ingenieria S.L. z siedzibą w
Madrycie (Hiszpania), Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madrid, Hiszpania
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Getinsa Ingenieria S.L. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), Ramon de Aguinaga
8, 28028 Madrid, Hiszpania,tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującegoGetinsa Ingenieria S.L. z siedzibą w Madrycie
(Hiszpania), Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madrid, Hiszpaniana rzecz
zamawiającegoGeneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawastanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423)na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2564/14

Uzasadnienie

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawawszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja
budowy autostrady A4 na odcinku Rzeszów (węzeł Wschodni)-Jarosław (węzeł Wierzbna) od
km 581+263,44 do km 622+463,44 wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i
urządzeniami budowlanymi”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej06.05.2014 r.pod nrem2014/S 087-152724.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423)zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił24.11.2014 r.o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia[1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie
[pełnomocnik], [2] EUROCONSULT SA z siedzibą w Madrycie, [3] MP Mosty Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie.

I. Wykonawca Getinsa Ingenieria S.L. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), Ramon de
Aguinaga 8, 28028 Madrid, Hiszpania,zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
odwołanie 04.12.2014 r.do Prezesa KIO odwołanie od:
1) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcyINKO Consulting Sp. z o.o.,
EUROCONSULT SA i MP-MOSTY Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum INKO)na podstawie
przepisuart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzpze względu na fakt,żeKonsorcjum INKOnie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) zaniechania czynności wykluczenia na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
Konsorcjum INKO,pomimożeKonsorcjum INKOnie przedłużyło okresu związania ofertą;
3) zaniechania czynności odrzucenia ofert na podstawie przepisuart. 89 ust. 1 pkt 4
Pzpw zw. zart. 90 ust. 3 Pzpze względu na fakt,żeoferta złożona przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum INKOzawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3

4) zaniechania czynności oceny złożonych przezKonsorcjum INKOna podstawieart.
90 ust. 1 Pzpwyjaśnień zgodnie z przepisami Ustawy;
5) zaniechania czynności odtajnienia (ujawnienia) i udostępnieniaodwołującemu
zastrzeżonych przezKonsorcjum INKOjako niejawnych złożonych na podstawieart. 90
ust. 1 Pzpwyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
pomimożeinformacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
6) zaniechania czynności odrzucenia ofert na podstawie przepisuart. 89 ust. 1 pkt 3
Pzpw związku zart. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej „uoznk”) ze względu na fakt,żezłożenie oferty przezKonsorcjum INKOstanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
7) zaniechania czynności odrzucenia ofert na podstawie przepisuart. 89 ust. 1 pkt 2
Pzpze względu na fakt,żetreść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
8) zaniechania czynności odrzucenia ofert na podstawie przepisuart. 89 ust. 1 pkt 1
Pzpw związku zart. 23 ust. 2 Pzpze względu na fakt,żeoferta jest niezgodna z ustawą.

II. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) przepisuart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzpprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum INKO,pomimożewykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
2) przepisuart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum INKO,pomimożewykonawca ten nie przedłużył okresu związania ofertą i
przepisów ustawy przez czynnośćzamawiającegopolegającą na wyborze oferty
Konsorcjum INKOjako oferty najkorzystniejszej;
3) przepisuart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzpw związku zart. 7 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie
odrzucenia ofertyKonsorcjum INKO,pomimożeoferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, aKonsorcjum INKOnie złożyło wyjaśnień
spełniających wymagania określone wart. 90 ust. 2 i 3 Pzp;
4) przepisuart. 7 ust. 1 Pzpw związku z naruszeniemart. 8 ust. 1-3 Pzpw związku z
naruszeniemart. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzpprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnieniaodwołującemuzastrzeżonych przez wykonawcęKonsorcjum INKO
wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, pomimoże
informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5) przepisuart. 89 ust. 1 pkt 3 Pzpw związku zart. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UoZNK
przez zaniechanie odrzucenia ofertyKonsorcjum INKO,pomimożezłożenie oferty przez
4

Konsorcjum INKOstanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
6) przepisuart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia ofertyKonsorcjum
INKO,pomimożetreść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
7) przepisuart. 89 ust. 1 pkt 1 Pzpw związku zart. 23 ust. 2 Pzpprzez zaniechanie
odrzucenia ofertyKonsorcjum INKO,pomimożeoferta ta jest niezgodna z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

III. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) dokonania ponownej oceny ofert;
4) odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu;
5) wykluczenia z postępowaniaKonsorcjum INKO;
6) odrzucenia oferty złożonej przezKonsorcjum INKO;
7) dokonanie wyboru ofertyodwołującegojako oferty najkorzystniejszej.

IV.Żądaniaodwołującego od zamawiającego
W przypadku uwzględnienia przezzamawiającegow całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu (art.186 ust. 2 Pzp) odwołującyżądaodzamawiającego:dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżejżądaniemodwołania.

V. Interes we wniesieniu odwołania
Odwołującyma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniuart. 179 ust 1 Pzporaz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przezzamawiającegowskazanych
przepisówustawy. Odwołującyjest wykonawcą w rozumieniuart. 2 pkt 11 Pzpi ubiega się
o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynnościzamawiającegowskazanych
powyżejodwołującyzostał pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta
odwołującegojest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Ponadto – w wyniku ww. naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego
unieważnienia postępowania – co także naraziłobyodwołującegona poniesienie szkody.

VI. Formalne przesłanki wniesienia odwołania
Odwołującyzostał poinformowany o czynnościach i zaniechaniachzamawiającego 24
listopada 2014 r.,a zatem odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu

5

przewidzianego w Ustawie.Odwołującyprzekazał kopię odwołaniazamawiającemuprzed
upływem terminu do wniesienia odwołania – dowód w załączeniu.

UZASADNIENIE
I. Zarzut niewykazania spełniania warunków w postępowaniu
14 listopada 2014 r. zamawiającywezwałKonsorcjum INKOdo uzupełnienia oferty
przez wskazanie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Inspektora ds. rozliczeń. Zgodnie
zpkt 6.2.3.b.5 IDW(Instrukcja Dla Wykonawców) w ofercie należało wskazać dwie osoby na
tę funkcję, zaś ofertaKonsorcjum INKOwFormularzu 3.3zawierała tylko jedną taką
osobę. Zgodnie z wezwaniemzamawiającegoodpowiednie uzupełnienie miało zostać
złożone w oryginale w siedzibiezamawiającegow Rzeszowie do21.11.2014 r.
W dokumentacji postępowania znajduje się pismoKonsorcjum INKOdatowane
„Pszczyna,19.11.2014 r.”,na którym znajduje się pieczęć wpływu dozamawiającego
20.11.2014 r.Zdaniemodwołującegonie jest to pismo złożone w oryginale, gdyż nie
znajdują się na nim oryginalne podpisy osób uprawnionych do reprezentacji wszystkich
członkówKonsorcjum INKO.Skoro zaś uzupełnienie nie zostało złożone w oryginale,
należy je potraktować jakby nie zostało złożone.
Wykonawca Euroconsult SA (członekKonsorcjum INKO) 10.10.2014 r.złożył
oświadczenie o odwołaniu pełnomocnictwa z04.06.2014 r.Jednocześnie po tej dacie nie
udzielonożadnegoinnego pełnomocnictwa dla wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, w szczególności – po04.06.2014 r. Konsorcjum INKOnie posiada
(z naruszeniemart. 23 ust. 2 Pzp)pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skutkiem powyższego jest okoliczność,żeod
04.06.2014 r. Konsorcjum INKOnie posiada pełnomocnika w rozumieniuart. 23 ust. 2
Pzp.Zatem jakiekolwiek oświadczenia w imieniuKonsorcjum INKOmogą składać łącznie
tylko wszyscy członkowieKonsorcjum INKO.Aby przedmiotowe uzupełnienie było
skutecznie złożone w imieniuKonsorcjum INKO– musiałyby znajdować się na nim podpisy
osób uprawnionych do reprezentacji wszystkich członków Zarządu. Tymczasem zdaniem
odwołującegoPan X. A. T. nie złożył na uzupełnieniu oryginalnego podpisu.
Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na podpisy, jakie znajdują się pod pismami
podpisanymi przez Pana X. A. T. z10.10.2014 r.i07.11.2014 r.i porównać je z podpisem
pod przedmiotowym uzupełnieniem. Są to z całą pewnością całkiem różne podpisy, złożone
przez różne osoby.
Co więcej – także podpis Pani E. R. pod wykazem „Potencjał kadrowy” nie jest
prawidłowy, gdyż zostało złożony przez osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w
imieniuKonsorcjum INKO.Wykaz ten jest opatrzony datą16.06.2014 r.,ale został
sporządzony później, już po otrzymaniu wezwania odzamawiającego 14.11.2014 r.Zaś po
6

14.11.2014 r.Pani E. R. nie była uprawniona do składania oświadczeń w imieniu
Konsorcjum INKO.Aby przedmiotowy wykaz był oświadczeniem złożonym w imieniu
Konsorcjum INKOmusiałyby znajdować się na nim podpisy osób reprezentujących
wszystkich członkówKonsorcjum INKO.
Dodatkowoodwołującywskazuje,żeKonsorcjum INKOw dniu uzupełnienia oferty
(ani w dniu złożenia oferty) nie dysponowało osobami, które zostały wskazane w wykazie
„Potencjał kadrowy”. A tym samym – zarówno nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu, jak i – poświadczyło nieprawdę w tym wykazie. A zatem –Konsorcjum INKO
powinno zostać wykluczone z postępowania także na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp–
gdyż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Informacją taką jest podanie nieprawdziwych informacji odnośnie dysponowania osobami
wskazanymi w wykazie „Potencjał kadrowy” podczas, gdy osobami tymi nie dysponowali, w
szczególności nie posiadali na dzień złożenia oferty podpisanych umów zlecenia.

II. Zarzut braku ważnego i skutecznego oświadczenia o przedłużeniu okresu związania
ofertą
W aktach postępowania znajdują się 2 pisma odKonsorcjum INKO,w którym
Konsorcjum INKOprzedłuża okres związania ofertą. Pismo z10.10.2014 r.,które wpłynęło
dozamawiającego 13.10.2014 r.– przy czym pismo to zostało podpisane przez Panią E.
R., koordynatora. Mając na uwadze wskazany w punkcie I uzasadnienia odwołania fakt
braku pełnomocnikaKonsorcjum INKO– Pani E. R. nie była uprawniona po10.10.2014 r.
do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniuKonsorcjum INKO.
Kolejne pismo odKonsorcjum INKOdotyczące przedłużenia okresu związania ofertą
ma datę31.10.2014 r.,zaś zostało doręczone dozamawiającego 03.11.2014 r.Na piśmie
tym widnieją podpisy osób uprawnionych do reprezentacji wszystkich członkówKonsorcjum
INKO.Jednak zdaniemodwołującegotakże to pismo nie zostało złożone w oryginale.
Tymczasem pierwotny okres związania ofertą upłynął14.10.2014 r.Zatem pismo z
31.10.2014 r.,dostarczone dozamawiającego 03.11.2014 r.i podpisane przez wszystkich
członkówKonsorcjum INKO– nie stanowi skutecznego przedłużenia ważności oferty, gdyż
zostało złożone po upływie okresu związania ofertą.Zamawiającypowinien wykluczyć
Konsorcjum INKO.

III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty, pomimożeoferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zamawiającydokonał oceny 7 ofert. Jedynym kryterium oceny ofert była cena. Budżet
postępowania wynosił12.195.018,15 złotych brutto.Ceny brutto wszystkich ofert w tym
postępowaniu przedstawiają się następująco:
7

Miejsce poWykonawcaCena brutto w PLN Procent budżetu złożeniu ofert
1Konsorcjum INKO5.984.503,5048,07% 2Promost Consulting6.922.095,6056,76%
3Getinsa7.847.338,5064,35% 4ECMG GmbH8.883.718,0572,84%
5ZBM Inwestor8.939.172,6073,30% 6MGGP S.A.9.162.270,0075,13%
7URS Polska Sp. z o.o.9.552.330,1878,33%

Już samo porównanie cen złożonych ofert wskazuje,żecena ofertyKonsorcjum INKO
jest ceną rażąco niską, gdyż jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych – a taka właśnie definicja rażąco niskiej ceny przyjęta jest w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Cena ofertyKonsorcjum INKOznacząco i rażąco odbiegają od kwoty, jaką
zamawiającyprzewidział na realizację zamówienia, cena ta stanowi mniej niż 50% wartości
szacunkowej zamówienia. A niewątpliwiezamawiającyszacując budżet postępowania oparł
się na ekspertyzach biegłych oraz dokonał dokładnego rozpoznania rynku.
Także w przypadku cen rynkowych – cena ofertyKonsorcjum INKOjest ceną rażąco
niską. Za cenę rynkową z całą pewnością można uznaćśredniącenę wszystkich złożonych
ofert, tymczasem cena ofertyKonsorcjum INKOjest aż o 26,88% niższa od takiejśredniej
dla przedmiotowego postępowania.
Odwołujący– nie znając treści złożonych przezKonsorcjum INKOwyjaśnień – uważa,
żewyjaśnienia te nie zawierajążadnychobiektywnych czynników uzasadniających
zaoferowanie tak niskiej ceny, które to czynniki nie istnieją w stosunku do wszystkich
pozostałych wykonawców. Należy bowiem podkreślić,żewszystkie firmy startujące w
przedmiotowym postępowaniuświadcząswoje usługi w oparciu o te same, stosowane na
całymświeciemetodyki i zasady, oferują swoim pracownikom czy podwykonawcom
analogiczne wynagrodzenia oraz stosują te same rozwiązania techniczne. Zdaniem
odwołującegow przedmiotowych wyjaśnieniachKonsorcjum INKOnie wskazałożadnych
czynników, które są specyficzne tylko i wyłącznie dla tych wykonawców.
Zdaniemodwołującego Konsorcjum INKOnie ujęło w swojej ofercie, a następnie nie
wykazało w wyjaśnieniach składanych w trybieart. 90 ust. 1 Pzpwszystkich elementów
przedmiotu zamówienia, w szczególnościKonsorcjum INKOnie uwzględniło w cenie oferty
następujących składników cenowych:
– Zgodnie z postanowieniamipkt 4.2 OPZwykonawca jest zobowiązany do
uwzględniania kosztów zakwaterowania i delegacji,
– Zgodnie z postanowieniamipkt 4.2 OPZwykonawca jest zobowiązany do zapewniania
każdemu z personeluśrodkówtransportu i łączności,

8

– Zgodnie z postanowieniamipkt 4.4 OPZwykonawca jest zobowiązany do
uwzględniania kosztów wynagrodzenia wraz z narzutami,
– Zgodnie z postanowieniamipkt 2.4.4 OPZwykonawca jest zobowiązany do
uwzględniania kosztów organizacji wizyt studyjnych.
Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca wezwany w trybieart. 90 ust. 1
Pzp5do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania,żezaoferowana przez niego
cena – nie jest ceną rażąco niską,żeobejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia
oraz nie gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zdaniemodwołującego
Konsorcjum INKOnie sprostało ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania wszystkich tych
elementów. Zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe.

IV. Zarzut zaniechania odtajnienia złożonych przez Konsorcjum INKO wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimoże
informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Odwołującywskazuje,żeobjęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe
jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia
łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisieart. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,tj. wykazania,żedana informacja:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa;
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej;
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się,żeprzepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się,
żeinformacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie
jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o
niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) – należy zaznaczyć,żepodjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnychspecjalnych starań z ich strony.
9

W ocenieodwołującegodokonane przezKonsorcjum INKOzastrzeżenie wyjaśnień
składanych w trybieart. 90 ust. 1 Pzpjako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest
bezpodstawne. Zawarte w tych wyjaśnieniach informacje nie realizują bowiem łącznie ww.
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21
października 2005 r. (sygn. akt: III CZP 74/05)zamawiającypowinien odtajnić zastrzeżone
informacje, czego jednak nie uczynił.Zamawiającynaruszył więc przepisy ustawy, w
szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone wart. 7 ust. 1 Pzpzasady
równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zdaniemodwołującegow stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie
zostały spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz
posiadania charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego
przedsiębiorstwa.
Także trzecia przesłanka ustawowa tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona.
Wykonawcy w wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa składanych nażądanie
zamawiającegonie wykazali,żepodjęli w stosunku do tych informacji niezbędne działania w
celu zachowania poufności. Wobec braku wykazania spełniania tej przesłanki w
wyjaśnieniach – informacje nie mogą, zgodnie z definicją legalną, zostać potraktowane jako
skutecznie zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa. Samo zaś objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa danej informacji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia tej
przesłanki – tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 4 czerwca 2012 r., KIO 1016/12:
„Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności
obowiązującą w postępowaniuo udzielenie zamówienia publicznego”.
Odwołującyuważa,żefaktycznym powodem zastrzeżenia ww. dokumentów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę,
lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, przez uniemożliwienie konkurentom (w tym
Odwołującemu)weryfikacji ofert ww. wykonawców pod kątem zgodności z SIWZ i Ustawą.
Warto zacytować fragment uzasadnienia orzeczenia o sygn. akt: KIO 2040/10: „Izba stoi na
stanowisku,żedziałanie przystępującego polegające na utajnieniu wykazu usług jak też
referencji wskazanych usług zmierzało nie do ochrony faktycznie tajemnicy przedsiębiorstwa
a do uniemożliwienia innym wykonawcom ewentualnej weryfikacji oświadczeń
przystępującego”.
Co więcej –zamawiającynie udostępnił całości złożonych wyjaśnień, nawet strony
tytułowej czy strony z podpisami, nie wiadomo, jak obszerny jest to dokument. Tymczasem
graniczy z nieprawdopodobieństwem, aby dokładnie cała treść przedmiotowych wyjaśnień
10

spełniała przesłanki ustawowe definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.Zamawiający
zupełnie bezkrytycznie podszedł do faktu złożenia oświadczeń o objęciu tajemnicą wyjaśnień
rażąco niskiej ceny – zamiast pochylić się nad tymi dokumentami i dokonać realnej ich oceny
oraz ewentualnej zawartej w nich tajemnicy. Na nieprawidłowość zastrzegania całości
dokumentów wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 18 marca 2011 r., sygn. akt KIO
452/12; „Nie jest uzasadnione zastrzeganie ujawnienia całości dokumentów wówczas, gdy
tylko w części tego dokumentu znajduje się informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa”.
Ponadto – jeśliKonsorcjum INKOnie wykazałozamawiającemuspełnienia się
wszystkich trzech przesłanek, to także w takiej sytuacjizamawiającypowinien dokument ten
udostępnić.Odwołującyuważa,żedo takiego wykazania nie doszło. Na wadliwość takiego
zastrzeżenia, bez wykazania spełnienia przesłanek definicji legalnej, wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyr. z 8 października 2012 r., sygn. akt KIO 2036/12: „Wyjaśnienia złożone
przez wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być
precyzyjne i jasne, bowiem tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątku od zasady jawności
postępowania nie można domniemywać. W rozpatrywanym stanie faktycznym złożone przez
przystępującego, w wyniku wezwaniazamawiającego,wyjaśnienia nie potwierdzają
konieczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżeń poczynionych we wniosku o
dopuszczenie do udziału w zakresie oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu
wiedzy i doświadczenia oraz dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie zamówień”.
czy też w wyr. z 4 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2294/11: „Przystępujący nie wskazał
przykładowo, czy i jakie stosuje polityki bezpieczeństwa, czy i w jaki sposób ograniczył krąg
osób mających dostęp do informacji, czy zastrzeżono klauzule poufności w umowach ze
swoimi pracownikami. Z omawianych względów Izba nakazałazamawiającemuodtajnienie
zastrzeżonego przez przystępującego opisu oferowanego rozwiązania”.
Powyższa kwestia precyzyjnego wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej
jest powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż ciężar dowodu w zakresie zasadnego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd tenodwołującyopiera zarówno na zasadzie zdrowego
rozsądku – tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego
zastrzeżenia – jak na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji
takiej jak rozpoznawanaodwołującynie może przedstawić dowodów,żejakieś wyjaśnienia
zostały bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyżodwołujący– nie znając ich
treści – nie może wskazaćżadnychargumentów czy też dowodów. Może powoływać się
wyłącznie na ogólne zasady – co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się
wielokrotnie, przykładowo:
11

– w wyr. z dnia 8 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2079/10: „Ciężar udowodnienia,że
zastrzeżone informacje stanowią tajemniceprzedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy,
który takiego zastrzeżenia dokonuje.Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego,że
ciężar ten spoczywa wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podniósł w
odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona
przezzamawiającegopod względem jej skuteczności, oczywistym jest,żewykonawca jest
obowiązany wykazać,żepodjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji”;
– w wyr. z 4 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2294/11: „Zdaniem Izby, ciężar
udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywał na podmiocie, który z tego działania wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne,
a wiec na przystępującym a w konsekwencji także nazamawiającym,który nie zdecydował
się na odtajnienie informacji zastrzeżonych przez przystępującego”;
– w wyr. z 7 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11:
„Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla
siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na przystępujących Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem przystępujących.żeodwołujący,który nie ma możliwości zapoznania się z
treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić dowody na
bezskuteczność zastrzeżeń ujętych we wnioskach o dopuszczenie do udziału”;
– w wyr. z 21 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 457/12: „Ciężar udowodnienia.że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy; który
takiego zastrzeżenia dokonuje, Nie można przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy,
który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przezzamawiającegopod względem jej
skuteczności, oczywistym jest,żewykonawca jest obowiązany wykazać,żepodjął
przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji”;
– w wyr. z 5 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 331/12 i KIO 33/12: „Pokreślenia wymaga,że
ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w
tym przypadku spoczywał on na wykonawcach, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego”;
– w wyr. z 20 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1172/11: „Ciężar udowodnienia,że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy
zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro bowiem wykonawca dokonuje takiego
12

zastrzeżenia i wymaga, abyzamawiającyje respektował musi równocześnie wykazać,że
spełnione zostały wszystkie przesłanki dla przyjęcia,żew istocie zastrzeżenie dotyczy
tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu
do oferty i jej weryfikacji”;
– w wyr. z 8 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2036/12: „Zdaniem Izby, ciężar
udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne.
W tym przypadku spoczywa on na przystępującym [...], który zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa część wniosku o dopuszczenie do udziału. W konsekwencji także, ciężar
udowodnienia co do skuteczności poczynionego zastrzeżenia obciąża samego
zamawiającego,który nie zdecydował się na udostępnienie informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę. „Podobnie w wyroku z 7 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11,
KIO 2283/11 oraz w wyroku z 4 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2294/11.

Na zakończenieodwołującypragnie także zwrócić uwagę,żeprzy rozpatrywaniu
możliwości objęcia danych informacji oferty tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod
uwagę fakt,żezasada jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania – jest wyjątkiem
od tej zasady. Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej, na potwierdzenie czego wskazujemy kilka przykładowych orzeczeń:
– wyrok KIO/UZP 338/09: „zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy, gdyż zasada jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert.
Oznacza to,żezamawiającynie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, leczżądaćod wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony”;
– wyrok KIO 1080/11: „Zasada jawności w postępowaniu jest zasadą nadrzędną i wyjątki
od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia”;
– wyrok KIO 2294/11: jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od zasady
jawności nie można domniemywać, albowiem jego przesłanki należy rozpatrywaćściśle”;
– wyrok KIO 776/12: „W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na przywołany
przepisart. 8 ust. 1 Pzp,który stanowi,żepostępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest jawne. Przepis ten kształtujeistotną zasadę prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.Odczytując tę zasadę łącznie z dyspozycjąart. 96
ust 3 Pzp,który to przepis stanowi,żeoferty w postępowaniu udostępnia się wykonawcom
od otwarcia ofert, stwierdzić należy,żeustawodawca wypełnienie tej zasady znalazł także w
udostępnianiu dokumentacji z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. (...) Na
13

marginesie Izba zwraca uwagę na to,żew postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokumentacja z postępowania ma charakter jawny. Jej utajnienie (zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa) musi mieć charakter wyjątkowy, choćby wynikający z tego,że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania.
Dokumenty przedkładane przez wykonawców w postępowaniu, w szczególności na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, także powinny być z zasady
jawne. Jeśli wykonawca zastrzega te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w
tym zakresie działać z należytą starannością wyłącznie w celu ochrony swoich informacji
technicznych, technologicznych, czy organizacyjnych, czy posiadających wartość
gospodarczą, które nie zostały wżadensposób ujawnione do wiadomości publicznej i
podjęto w stosunku do nich konieczne i niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności, a nie tylko w celu nieudostępniania tych informacji innym wykonawcom
ubiegającym się o dane zamówienie w celu ograniczenia możliwości weryfikacji, w trybie
środkówochrony prawnej, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych
przezzamawiającego”;
– wyrok KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów
składanych w ofercie, nie stanowi – także zdaniem Izby – podjęcia niezbędnych działań w
celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”;
– wyrok KIO 457/12: „Izba wskazuje,żepojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowaneściśle.Wskazać w tym miejscu należy,żeprzedsiębiorcy decydujący się
działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności,
powinni miećświadomośćkonsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań
pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt,że
mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia,żekażda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa”;
– wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: „Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek
od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzościsłyi ostrożny
sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień
zamawiającego”(podobnie wyrok KI01409/12 i KIO 1428/12).

Skoro zatem objęcie części ofert tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od
podstawowej zasady zamówień publicznych – to należy w tym zakresie stosować zasadę
14

exceptiones non sunt extendendae– czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków.
Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia
powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot
zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego
spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy ożadnym„domniemaniu” tajemnicy, czy
też przyjęciu przezzamawiającego„na słowo”,żeprzesłanki są spełnione. Jeśli dany
wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa
nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów – tozamawiający(w
trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też
Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać
zamawiającemutakie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniemodwołującego– ww.
wykonawcy nie wykazali zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów
oraz nie uzasadnili faktu nie zastosowania fundamentalnej zasady jawności postępowania.

V. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimożezłożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
Przepisart. 15 ust. 1 UoZNKwskazuje,żeczynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczeniaw celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z
taką też sytuacją mamy do czynienia w postępowaniu.Konsorcjum INKOzaoferowało
zamawiającemuusługiświadczoneprzez niektórych specjalistów znacznie poniżej ceny
świadczeniatych usług. Jak wynika z ofertyKonsorcjum INKOszereg specjalistów miałoby
świadczyćusługi na rzeczzamawiającegoza cenę wynoszącą 65 złotych za jeden dzień.
Mając na uwadze,żemiesiąc zawieraśrednio20 dni roboczych – to wynagrodzenie dla
takich specjalistów wynosiłoby 1.300 (jeden tysiąc trzysta złotych) miesięcznie. Jest to kwota
poniżej minimalnej pensji określonej przez przepisy prawa, nie mówiąc już,żestanowi
zaledwie ułamekśredniegowynagrodzenia dla specjalistów wskazanych w IDW. Zatem
oczywiste jest,żeusługi te są oferowane poniżej kosztówświadczeniausług, gdyż zgodnie z
prawem nikt nie może nawetświadczyćusług za 1.300 złotych miesięcznie.
Z kolei zaoferowanie usług po tak niskich cenach miało na celu wyeliminowanie innych
wykonawców, składających oferty w tym postępowaniu. Ostatnio można zauważyć w
szeregu postępowań prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
oferowanie przez wykonawców podobnych stawek. Oferowanie takich cen ma na celu
eliminację konkurencji przez pozyskanie kontraktów, w okresie przejściowym nawet poniżej

15

kosztówświadczeniausług, ale za to w perspektywie długoterminowej ma to służyć
zmonopolizowaniu rynku, wyeliminowaniu innych firm.
Co więcej – zdaniemodwołującegooferowanie tak niskich cen w zakresie niektórych
specjalistów ma na celu wyłącznie pozyskanie zamówienia. A właśnie takie pozyskanie
danego zamówienia jest eliminacją konkurencji.

Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 21 lutego 2103 r., KIO 267/13:
„Natomiast samodwołującyodpowiadając na wezwaniezamawiającegodo wyjaśnienia
zastosowanych cen w pozycjach z Tabeli 1, nie wyjaśnia szczegółowych elementów
kalkulacji, która spowodowała podanie cen w oznaczonej wysokości w jego ofercie.
Natomiastodwołującyjednoznacznie w swoich wyjaśnieniach stwierdza,żejeżeli chodzi o
wycenę zastosowanych cen w Tabeli nr la to przyczyną takich a nie innych cen był system
punktacji ustalony w SIWZzamawiającegosłużący wyborowi najkorzystniejszej oferty. Z
powyższego wyjaśnienia wynika,żeodwołującyprzyznaje,żenie dokonywał kalkulacji
podanych cen w tabeli 1 a pod kątem ich realności kosztów czyli możliwości za podane ceny
wykonania zamówienia tylko pod kątem wygrania przetargu. W ocenie Izby takie
postępowanieodwołującegowręcz potwierdza praktykę nieuczciwej konkurencji wobec
pozostałych wykonawców.Odwołującysam przyznaje,żejego cennik nie ma na celu
realności ceny, za jaka można wykonać zamówienie tylko stanowi element walki
konkurencyjnej, mającej służyć wygraniu przetargu w kontekście ustalonych w SIWZ
kryteriów oceny ofert przezzamawiającego”.

VI. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimożetreść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiającyw specyfikacji w tomie III „Opis przedmiotu zamówienia” w punkcie 4.2
wskazał, aby dla każdej ze wskazanych w ofercie osób ujęto koszty:
1) wynagrodzenia wraz z narzutami;
2) urządzenia stanowiska pracy;
3) szkolenia personelu nadzoru;
4) zakwaterowania i delegacji;
5) wyposażenia BHP;
6) transportu i łączności;
7) urlopów i zwolnień;
8) wszelkie inne związane z zatrudnieniem i pracą tych osób.
Przy zastosowanej stawce 65 złotych za jeden dzień orazśredniejliczbie 20 dni
roboczych w danym miesiącu – kwota, jaką otrzymaKonsorcjum INKOodzamawiającego
dla pokrycia wymienionych kosztów to 1.300 zł miesięcznie. Kwota ta nie pokrywa nawet
16

wynagrodzenia wraz z narzutami, a tym samym nie ujęto w przedmiotowej stawce
pozostałych kosztów. Tym samym ofertaKonsorcjum INKOjest sprzeczną z treścią
specyfikacji – gdyżKonsorcjum INKOnie ujęło w przedmiotowej stawce wszystkich
wymaganych przezzamawiającegokosztów.

VII. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimożeoferta jest
niezgodna z Ustawą
Przepisart. 23 ust. 2 Pzpnakłada na wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia bezwzględny obowiązek ustanowienia pełnomocnika do
reprezentowania wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania wykonawców w
postępowaniu i zawarcia umowy. Przepis ten nie pozostawiażadnejdowolności
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, w tym nie pozostawia
możliwości, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia uznali,żetaki
pełnomocnik nie jest im potrzebny.
Konsorcjum INKOpoczątkowo posiadał takiego pełnomocnika, jednak od10.10.2014 r.
Konsorcjum INKOnie posiada tego pełnomocnika. Członek konsorcjum Euroconsult SA
odwołał stosowne pełnomocnictwo, zaś zgodnie z dokumentacją postępowania – nie został
wyznaczony inny pełnomocnik ani też dotychczasowemu (już odwołanemu) nie udzielono
kolejnego pełnomocnictwa. Tym samym od10.10.2014 r.ofertaKonsorcjum INKOjest
sprzeczna z Ustawą – gdyż jest sprzeczna z przepisemart. 23 ust. 2 Pzp. Konsorcjum
INKOnie posiada bowiem pełnomocnika.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 04.12.2014 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom05.12.2014
r.(art. 185 ust. 1in initioPzp).

08.12.2014 r.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia[1] INKO
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie [pełnomocnik], [2] EUROCONSULT SA z
siedzibą w Madrycie, [3] MP Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiezłożyli (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

17

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wyciągi z analiz GUS, z których odwołujący wywodzi zawarcie w
ofercie przystępującego rażąco niskiej ceny
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – naruszenia przepisuart. 24 ust. 2
pkt 4 Pzpprzez zaniechanie wykluczenia z postępowaniaKonsorcjum INKO [zwanego
dalej przystępującym],pomimożewykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu«.
Odwołującypodniósł,żeod10.10.2014 r. do 08.12.2014 r.,kiedy, zdaniem
odwołującego, było w mocy wypowiedzenie pełnomocnictwa –przystępującynie posiadał
pełnomocnika. Jak to stwierdził sam odwołujący skutkiem wypowiedzenia pełnomocnictwa z
10.10.2014 r.było to,żekonsorcjum dalej istniało, ale nie miało pełnomocnika i nie mogło
być reprezentowane przez dotychczasowego pełnomocnika, a powinno być reprezentowane
przez wszystkich członków konsorcjum działających łącznie. Dalejodwołującyzarzucał,że
jeden z podpisów – pełnomocnika członkakonsorcjumz Hiszpanii – nie mógł być w
autentyczny zwłaszcza ze względu na trudności komunikacyjne między Madrytem (siedziba

18

jednego z członkówkonsorcjum),Pszczyną (siedziba pełnomocnikakonsorcjum)i
Rzeszowem (siedziba oddziałuzamawiającego).
W związku z tymi trudnościami komunikacyjnymi – zdaniem odwołującego – nie mogło
nastąpić przekazywanie dokumentów z oryginalnymi podpisami członków konsorcjum, a
zwłaszcza uzupełnienie dokumentów zażądane przez zamawiającego zgodnie zart. 26 ust.
3 Pzp,który brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chybażemimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,żeodwołujący nie wziął pod uwagę, co
wskazał przystępujący,żeuprawnieni przedstawiciele członków konsorcjum mogli w danych
dniach przebywać w jednym miejscu np. w Warszawie. W takim przypadku złożenie
odpowiednich dokumentów z właściwymi podpisami nie stanowiłobyżadnegoproblemu.
Odwołującynie wykazał ani nie uprawdopodobnił,żedo takiej sytuacji nie doszło lub nie
mogło dojść.
Ponadto na okazany – Izbie i odwołującemu przez zamawiającego podczas rozprawy –
dokument, do którego odwołujący miał obiekcje,żenie został on podpisany przez właściwą
osobę – odwołujący cyt. »stwierdził możliwość podpisu innej osoby na pieczątce pana [... –
przedstawiciela jednego z członków konsorcjum INKO]«. Odwołujący dokonał tego
stwierdzenia po kilkusekundowych oględzinach i nie uzasadnił niczym swojego stanowiska.
Z doświadczeniażyciowegoIzba stwierdza,żenie można wiarygodnie i podstawnie po
chwilowym oglądzie podpisów pod dokumentami wysnuwać takich wniosków,żekilka
podpisów na pieczątce jednej osoby pod różnymi dokumentami mogło zostać złożone nie
przez jedną osobę.
Z tego względu zarzut pierwszy – naruszenia przepisuart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp– nie
może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty drugi – naruszenia przepisuart. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp,przez zaniechanie wykluczenia z postępowaniaprzystępującego,pomimoże
wykonawca ten nie przedłużył okresu związania ofertą i innych przepisów ustawy przez
19

czynnośćzamawiającegopolegającą na wyborze ofertyprzystępującegojako oferty
najkorzystniejszej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Art.24 ust. 2 pkt 2 Pzpbrzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy [...] nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie
zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą«.
Przepisart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzpnakazuje zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, który
nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. Do wykluczenia na tej podstawie
prawnej konieczne jest, aby zamawiający najpierw zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na podstawieart. 85 ust. 2 Pzp,który brzmi
»Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tymżezamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni«.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący nie dowiódł,żezamawiający zwrócił się do
przystępującegoo przedłużenie terminu związania ofertą, a przystępujący nie zgodził się
na przedłużenie terminu związania ofertą. Wobec braku wykazania,żezamawiający zwrócił
się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą i wykonawca ten nie zgodził się
na przedłużenie terminu związania ofertą, skład orzekający Izby nie może przychylić się do
zarzutu drugiego, bo nie zostało wykazane zaistnienie przesłanki koniecznej do wykluczenia
wykonawcy na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.Jednocześnie odwołujący podniósł tylko,
żewykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą ze względu na podejrzenie,że
podpisy wykonawcy pod dokumentem o przedłużeniu terminu związania ofertą nie były
właściwe, podobnie jak to zostało przeanalizowane w zarzucie pierwszym. Wobec tego,że
skład orzekający Izby stwierdził,żewykonawca przedłużył termin związania ofertą w
odpowiednim terminie dokumentem właściwie podpisanym zarzut drugi nie może być
uwzględniony.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci – naruszenia przepisuart. 89 ust. 1
pkt 4 Pzpw związku zart. 7 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego,pomimożeoferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, aprzystępującynie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określone wart. 90 ust. 2 i 3 Pzp– nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepisart. 7 ust. 1 Pzpbrzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.

20

Przepisart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzpbrzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Przepisyart. 90 ust. 2 i 3 Pzpbrzmią »[2.] Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze
pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. [3.] Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza,żeoferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia«.
Odwołujący na podstawie porównania cen wszystkich siedmiu ofert stwierdził,żeoferta
przystępującegojest ceną rażąco niską, gdyż jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Tymczasem cena tej oferty wynosząca prawie 5 985 000 zł
stanowi około 73%średniejarytmetycznej cen wszystkich ofert wynoszącą w zaokrągleniu
8 185 000 zł czyli jest o około 27% niższa odśredniejarytmetycznej cen wszystkich ofert
(100% – 73% = 27%).
Skład orzekający Izby nie może nie brać pod uwagę nowych przepisów, które
obowiązują w postępowaniach w sprawach zamówień publicznych od19.10.2014 r.,chociaż
nie mają zastosowania do rozpoznawanego postępowania, gdyż zostało ono wszczęte przed
tą datą (06.05.2014r.).Nawet zgodnie z tymi, bardziej jednoznacznymi przepisami, w
zakresie dotyczącym cen ofertowych, zamawiający nie miałby obowiązku zwrócić się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Przepis 90 ust. 1 in initio
Pzp obowiązującej od19.10.2014 r.brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególnościjest niższa o
30% odwartości zamówienia lubśredniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny [...]«. Zamawiający ani Izba nie może
brać pod uwagę pełnej treści przepisu dotyczącej również wartości zamówienia określonej
przez zamawiającego, gdyż przepis został uchwalony znacznie później niż zostało wszczęte
rozpoznawane postępowanie. Pod rządami przepisów mających zastosowanie do
rozpoznawanego zamówienia – zamawiający nie miał obowiązku wnosić o udzielenie
wyjaśnień. Przepisart. 90 ust. 1 Pzpw brzmieniu obowiązującym w rozpoznawanym
zamówieniu brzmi »Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny«.
21

Mimo to zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień i wyjaśnienia
wykonawca rozwiały wątpliwości zamawiającego odnośnie zaoferowanej ceny.
Zdaniemodwołującego, przystępującynie wykazał wszystkich elementów ceny, które
wpływały na wysokość ceny, konieczne do oceny wyjaśnień przez zamawiającego, zgodnie z
art. 90 ust. 2 Pzp,który brzmi »Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów«. Ponadto zdaniem odwołującego złożone wyjaśnienia
są nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe.
Skład orzekający Izby stwierdza,żeprzy nie tak znacznych różnicach cen ofert (różnica
między najtańszą, kwestionowaną ofertą aśredniąarytmetyczną cen wszystkich złożonych
ofert mniejsza niż 30%) zamawiający mógł przyjąć wyjaśnianiaprzystępującegobez tak
szczegółowej analizy, jaka byłaby wymagana przy znacznie większych różnicach między
cenami ofert. Przy takich różnicach cen, jakie zaistniały w rozpoznawanym postępowaniu nie
byłoby nawet obecnie obowiązku zwracania się o udzielenie wyjaśnień do wykonawcy
(różnica mniejsza niż 30%).
Nie może również mieć decydującego znaczenia przytoczenie – w dowodzie
załączonym do pisma odwołującego – szczegółowych wyliczeń i analiz GUS związanych z
płacami niektórych z fachowców, którzy powinni brać udział w wykonaniu zamówienia, gdyż
zamawiający zgodnie zart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzpma obowiązek odrzucić ofertę zawierającą
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie w stosunku do jakichś
szczegółowych elementów.
W związku z tym skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu trzeciego
naruszenia przepisuart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzpw związku zart. 7 ust. 1 Pzpiart. 90 ust. 2 i 3
Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty – naruszenia przepisuart. 7 ust. 1
Pzpw związku z naruszeniemart. 8 ust. 1-3 Pzpw związku z naruszeniemart. 96 ust. 3
zdanie drugie Pzpprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemuzastrzeżonych przez wykonawcęKonsorcjum INKOwyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, pomimożeinformacje zawarte w tych
wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepisyart. 8 ust. 1-3 Pzpbrzmią »[1.] Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. [2.] Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. [3.] Nie ujawnia się
22

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,żenie mogą być one
udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do
konkursu przepis stosuje się odpowiednio«.
Przepisart. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzpbrzmi »Załączniki do protokołu udostępnia się
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tymże
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania
ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu«.
Odwołującynie wykazał,żewnosił do zamawiającego o odtajnienie treści wyjaśnień
przystępującego. Odwołującyjedynie wnosił o udostępnienie całości dokumentacji i
odnośnie części utajnionej odwołujący nie występował o jej odtajnienie. Wobec tego
zamawiający, który nie otrzymał wniosku o ujawnienie zastrzeżonych informacji, nie mógł
wszcząć procedury ujawnienia zastrzeżonych informacji. Dlatego czwarty zarzut zaniechania
odtajnienia (ujawnienia) przez zamawiającego i udostępnieniaodwołującemu
zastrzeżonych przezprzystępującegoinformacji nie może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty – naruszenia przepisuart. 89 ust. 1 pkt
3 Pzpw związku zart. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawyz dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz.
959, Nr 162, poz. 1693, Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz.
1206, z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) (dalej w skrócieuoznk)przez zaniechanie odrzucenia
ofertyprzystępującego,pomimożezłożenie oferty przezprzystępującegostanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Przepisart. 89 ust. 1 pkt 3 Pzpbrzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji«.
Przepisart. 3 uoznkbrzmi »[1.] Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. [2.] Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności:
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie
towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub
niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,
utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także
23

nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz
prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym«.
Przepisart. 15 ust. 1 pkt 1 uoznkbrzmi »Czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez [...] sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczeniaalbo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców«.
Skład orzekający Izby stwierdza,żeodwołujący nie wykazał, iż złożenie oferty przez
przystępującegostanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na to w sytuacji, gdy cena jego oferty
jest wyższa o około 25% od ceny ofertyprzystępującego(5 985 000:7 850 000=76,2% i
100%–76,2%=23,8%≈25%). Taka różnica cen nie obliguje zamawiającego nawet wg nowych
przepisów (w zakresie cen ofertowych) do wszczynania procedury wyjaśniania zaoferowania
rażąco niskiej ceny ze względu na poziom cen ofertowych. Natomiast zgodnie z przepisami
obowiązującymi w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający tym bardziej nie ma takiego
obowiązku.
Wobec powyższego zarzut piąty nie może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut szósty – naruszenia przepisuart. 89 ust. 1
pkt 2 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia ofertyprzystępującego,pomimożetreść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wskazał,żew szczególności w podanej przez przystępującego stawce 65 zł
za jeden dzień dla wysokiej klasy fachowca musi pokrywać np. koszty dojazdu i
pokonywania kilkudziesięciu kilometrów tras, które musi pokonywać codziennie ten
pracownik podczas wykonywania czynności zawodowych. Zdaniem odwołującego kwota 65
zł dziennie nie pokrywa nawet wynagrodzenia wraz z narzutami, a tym bardziej innych
kosztów, a więc tym samym nie ujęto w przedmiotowej stawce pozostałych kosztów.
Skład orzekający Izby stwierdza,żeodwołujący nie wykazał,żeprzystępującynie objął
wszystkich wymaganych elementów kosztowych (pkt 4.2 tom III „Opis przedmiotu
zamówienia”).Przystępującywskazał,żepodał wymagane przez zamawiającego wartości
w sposób zryczałtowany i obejmują one wszystkie wymagane przez zamawiającego
elementy. Ponadto pokonywanie kilkudziesięciu kilometrów dziennie przez fachowców może
odbywać się np. na rowerze czy za pomocąśrodkówtransportu, niebędących własnością
wykonujących usługę pracowników, czyli za przemieszczanie się po terenie budowy
pracownicy mogą nie ponosić kosztów. Zawarcie niektórych kosztów w zryczałtowanych
kosztach nie może stanowić o tym,żetreść oferty nie odpowiada treści specyfikacji w
sytuacji, gdy zamawiający nie wymagał specjalnego wykazania tych kosztów w ofercie.

24

Wobec powyższego skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutów
odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy – naruszenia przepisuart. 89 ust. 1
pkt 1 Pzpw związku zart. 23 ust. 2 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego,pomimożeoferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepisart. 23 ust. 2 Pzpbrzmi »W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego«.
Przepisart. 89 ust. 1 pkt 1 Pzpbrzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jest
niezgodna z ustawą«.
Odwołującywskazał,żeod10.10.2014 r. przystępującynie posiada pełnomocnika,
gdyż jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Euroconsult
SA – odwołał stosowne pełnomocnictwo i nie został wyznaczony inny pełnomocnik ani też
dotychczasowemu (już odwołanemu) nie udzielono kolejnego pełnomocnictwa.
Skład orzekający Izby stwierdza,żeodwołujący nie wykazał,żeoferta przystępującego
podlega odrzuceniu, przez sam fakt,żejeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia cofnął pełnomocnictwo po upływie terminu składania ofert.
Pełnomocnictwo do złożenia oferty nie było kwestionowane przezodwołującego.Natomiast
wszystkie pisma składane po terminie cofnięcia pełnomocnictwa były opatrywane podpisami
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołującynie wykazał,żew przypadku, gdy po terminie składania ofert zabraknie
pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę takich wykonawców.
Skład orzekający Izby stwierdza,żeoferta złożona we właściwym czasie z właściwym
pełnomocnictwem nie traci cechy ważności, jeżeli po terminie składania ofert
pełnomocnictwo zostanie cofnięte.
Ponadto skład orzekający Izby jest obowiązany stwierdzić,żew rozpoznawanej sprawie
bez znaczenia była możliwość albo brak możliwości wypowiedzenia pełnomocnictwa, co
podnosilizamawiającyiprzystępujący.Na uwypuklenie zasługuje treśćart. 23 ust. 4 Pzp,
który brzmi »Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana,
zamawiający możeżądaćprzed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego
umowy regulującej współpracę tych wykonawców«. Na podstawie tego przepisu
zamawiającymożeżądaćprzed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego
umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Przepis daje takie uprawnienie
25

zamawiającemu,ale jednoznacznie dopiero przed zawarciem umowy, a nie w każdym
momencie postępowania.Odwołującyzdaje się nie brać tego przepisu pod uwagę.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie może przychylić się również do zarzutu
siódmego.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

26