Wyrok KIO KIO 257/16

Sygn. akt KIO 257/16

POSTANOWIENIE
z dnia 7 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:WojciechŚwidwa

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, w Warszawie, w dniu7 marca 2016 r.odwołania wniesionego doPrezesa
Krajowej Izby Odwoławczejw dniu26 lutego 2016 r.przezwykonawcę RAFAKO S.A.
z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórzw postępowaniu prowadzonym
przezzamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą
w Bełchatowie, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów

przy udziale:
1)wykonawcy Balcke-Dürr z siedzibą w Warszawie, ul. Augustówka 24, 02-981
Warszawa zgłaszającegoswoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stroniezamawiającego;
2)wykonawca Hamon Reserch-Cottrell Gesellschaft mit beschrankter Haftung
z siedzibą w Kolonii RFNzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronieodwołującego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującegoRAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu,
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości20 000
zł 00 gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz,tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;

Stosownie doart. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232)na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego wPiotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 257/16

Uzasadnienie
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w
Bełchatowie, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatówwszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja elektrofiltrów bloków 1-3 w PGE GiEK
S.A. Oddział Elektrownia Turów«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej25.02.2015 r.pod nrem2015/S 039-067599.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232)zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.

Zamawiającyzawiadomił17.02.2016 r.o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Balcke-Dürrz siedzibą w Warszawie.

Wykonawca RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz,
zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł26.02.2016 r.do Prezesa KIO odwołanie.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –przez zaniechanie odrzucenia ofertywykonawcy
Balcke-Dürr,mimożetreść oferty jest niezgodna z treściąSIWZ,w ten sposób,że
wartości podane przezwykonawcę Balcke-Dürrbazujące na innych niż wskazane
wSIWZparametrach nie odpowiadają wartościom, które byłyby ustalone i możliwe
do osiągnięcia gdyby przyjęto do ich ustalenia parametry wskazane wSIWZ;
dotyczy to przyjęcia parametrów do określenia zużycia sprężonego powietrza
transportowego przez układ odpopielania w warunkach gwarancyjnych;
2)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –przez zaniechanie odrzucenia ofertywykonawcy
Balcke-Dürr,mimożetreść oferty jest niezgodna z treściąSIWZ,w ten sposób,że
wykonawca Balcke-Dürrświadomiezaniżył gwarantowane zużycie powietrza
transportowego przez układ odpopielania, a co za tym idziewykonawca
Balcke-Dürrzawarł w treści oferty rozwiązanie (instalację) wprost (bezpośrednio)
niezgodne z wymaganiamiSIWZ,a także niezgodną z wiedzą branżową i
doświadczeniem zawodowym (która to wiedza i doświadczenie wynika chociażby w

3

treści opinii firm specjalistycznych stanowiących załączniki do odwołania
wykonawcy Balcke-Dürrz30.12.2015 r.),a to wyłącznie w celu nieuzasadnionego
uzyskania możliwie największej liczby punktów (w ramach przyjętych kryteriów
oceny ofert), a w konsekwencji w celu nieuzasadnionego uzyskania zamówienia;
3)art. 87 ust. 1 Pzp –przez zaniechanie wezwaniawykonawcy Balcke-Dürrdo
złożenia wyjaśnień treści oferty w celu ustalenia jakie wartości parametrów spalin na
wlocie do elektrofiltru zostały przyjęte przezwykonawcę Balcke-Dürrdo wyliczenia
gwarantowanej ilości powietrza transportowego układuodpopielaniawęgla
gwarancyjnego;
4)art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp– przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Balcke-Dürr,a co za tym idzie przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Balcke-Dürr,mimożewykonawca Balcke-Dürrpodał w ofercie
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w
ten sposób,żewykonawca Balcke-Dürrświadomie,z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji, zaniżył gwarantowane zużycie powietrza transportowego przez układ
odpopielania, a co za tym idziewykonawca Balcke-Dürrzawarła w treści oferty
rozwiązanie (instalację) wprost (bezpośrednio) niezgodne z wymaganiamiSIWZ,a
także niezgodną z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym (która to wiedza
i doświadczenie wynika chociażby z treści opinii firm specjalistycznych
stanowiących załączniki do odwołaniawykonawcy Balcke-Dürrz30.12.2015 r.),a
to wyłącznie w celu nieuzasadnionego uzyskania możliwie największej liczby
punktów (w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert), a w konsekwencji w celu
nieuzasadnionego uzyskania zamówienia;
5)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp– przez zaniechanie odrzucenia ofertywykonawcy
Balcke-Dürr,mimożezłożenie oferty przezwykonawcę Balcke-Dürrstanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w ten sposób,żewykonawca Balcke-Dürrświadomie
zaniżył gwarantowane zużycie powietrza transportowego przez układ odpopielania,
a co za tym idziewykonawca Balcke-Dürrzawarł w treści oferty rozwiązanie
(instalację) wprost (bezpośrednio) niezgodne z wymaganiamiSIWZ,a także
niezgodną z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym (która to wiedza i
doświadczenie wynika chociażby w treści opinii firm specjalistycznych stanowiących
załączniki do odwołaniawykonawcy Balcke-Dürrz30.12.2015 r.),a to wyłącznie
w celu nieuzasadnionego uzyskania możliwie największej liczby punktów (w ramach
przyjętych kryteriów oceny ofert), a w konsekwencji w celu nieuzasadnionego
uzyskania zamówienia;
6)art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp–
przez sformułowanie i interpretację treściSIWZprzezzamawiającegow sposób
4

powodujący,żepostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co wynika z faktu,żezamawiającynie dokonując
odrzucenia ofertywykonawcy Balcke-Dürrjako niezgodnej z treściąSIWZ
potwierdził, dopiero na etapie wyboru ofertywykonawcy Balcke-Dürr,żetreść
SIWZw istocie nie pozwala na skuteczne ustalenie zgodności treści złożonych ofert
z treściąSIWZ,a co za tym idzie nie pozwala na zastosowanie w sposób
prawidłowy przyjętych kryteriów oceny ofert.

Zarzucana wpkt 1 i 2niezgodność treści ofertywykonawcy Balcke-DürrzSIWZ
wynika z treści odwołaniawykonawcy Balcke-Dürrz30.12.2015 r.oraz treściodwołania
nr 2 wykonawcy Balcke-Dürrz08.01.2016 r.wniesionych do Prezesa KIO wobec
czynnościzamawiającego,w którychwykonawca Balcke-Dürrpodał wyliczenia ilości pyłu
do transportu dla węgla gwarancyjnego, jaka została przyjęta przezwykonawcę
Balcke-Dürrprzy formułowaniu treści oferty, przez przyjęcie w ofercie innych niż wymagane
przezzamawiającegoparametrów założeniowych dotyczących stężenia zapylenia spalin na
wlocie do elektrofiltru.
Parametr zużycia sprężonego powietrza zdefiniowany wSIWZjako„gwarantowana
wartość zużycia sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania przy
obciążeniu100% WMTna węglu gwarancyjnym”jest – poza ceną – kluczowym do ustalenia
kolejności ocen ofert wg bilansu kryteriów określonych wSIWZ.Podstawą do wyznaczenia
jego wartości jest nie tylko zaoferowane przezwykonawcęrozwiązania instalacji transportu
popiołu, ale przyjęta ilość popiołu do przetransportowania w warunkach określonych w
definicji tego parametru tj. przy100% WMTi spalaniu węgla gwarancyjnego.
Sformułowany w pkt 6 zarzut naruszenia wskazanych przepisów ustawy wynika z treści
odwołaniawykonawcy Balcke-Dürrz30.12.2015 r.orazodwołania nr 2 wykonawcy
Balcke-Dürrz08.01.2016 r.wniesionych doPrezesa KIOwobec czynności
zamawiającego,w którychwykonawca Balcke-Dürrpodał wyliczenia ilości pyłu do
transportu dla węgla gwarancyjnego, jaka została przyjęta przezwykonawcę Balcke-Dürr
przy formułowaniu treści oferty, przez przyjęcie w ofercie innych niż wymagane przez
zamawiającegoparametrów założeniowych dotyczących stężenia zapylenia spalin na
wlocie do elektrofiltru.

Odwołującywniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1) zobowiązaniezamawiającegodo unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy Balcke-Dürr;

5

2) zobowiązaniezamawiającegodo powtórzenia czynności badania i oceny ofert w
celu sprawdzenia zgodności ofertywykonawcy Balcke-Dürrz wymogami
opisanymi przezzamawiającegow treściSIWZ(z uwzględnieniem oświadczeń
wykonawcy Balcke-Dürrwynikających z treści odwołaniawykonawcy
Balcke-Dürrz30.12.2015 r.orazodwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürrz
08.01.2016 r.wniesionych doPrezesa KIO)wraz z ewentualnym zobowiązaniem
zamawiającegodo wezwaniawykonawcy Balcke-Dürrdo złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty na podstawieart. 87 ust. 1 Pzp,a w konsekwencji do:
a) odrzucenia ofertywykonawcy Balcke-Dürrjako niespełniającej wymogów
SIWZwzględnie
b) wykluczeniawykonawcy Balcke-Dürrz postępowania z uwagi na podanie
przezwykonawcę Balcke-Dürrnieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, a co za tym idzie odrzucenia oferty
wykonawcy Balcke-Dürr,względnie
c) odrzucenia ofertywykonawcy Balcke-Dürrz uwagi na to,żezłożenie oferty
przezwykonawcę Balcke-Dürrstanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
względnie
d) zobowiązaniazamawiającegodo unieważnienia postępowania z uwagi na fakt,
żepostępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
3) obciążeniezamawiającegokosztami postępowania odwoławczego wg norm
przepisanych.

Odwołującywnosi o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia,
czy wświetletreści ofertywykonawcy Balcke-Dürr(z uwzględnieniem oświadczeń
wykonawcy Balcke-Dürrwynikających z treści odwołaniawykonawcy Balcke-Dürrz
30.12.2015 r.orazodwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürrz08.01.2016 r.wniesionych
doPrezesa KIO),dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, zebranych
dowodów i treściSIWZmożliwe jest, aby ilością gwarantowanego powietrza transportowego
podaną przezwykonawcę Balcke-Dürrwytransportować ilość pyłu wynikającą z
parametrów i warunków określonych wSIWZ.
Ponadto z ostrożności procesowejodwołującywnosi o przeprowadzenie dowodu z akt
postępowania odwoławczego prowadzonego przedKrajową Izbą Odwoławcząw sprawie z
odwołaniawykonawcy Balcke-Dürrz30.12.2015 r.(sygn.KIO 2861/15)orazodwołania
nr 2 wykonawcy Balcke-Dürrz08.01.2016 r.(sygn.KIO 31/16),w tym w szczególności w
zakresie ustaleń poczynionych w trakcie rozprawy przeprowadzonej przedKrajową Izbą
6

Odwoławczą,a znajdujących odzwierciedlenie treściprotokołuz tej rozprawy oraz
zebranych dowodów, a także w postaci uzasadnienia wyrokuKIOz25 stycznia 2016 r.w
zakresie ustalenia wyliczenia ilości pyłu do transportu dla węgla gwarancyjnego dokonanego
przezwykonawcę Balcke-Dürrprzy formułowaniu treści oferty oraz ustalenia,że
wykonawca Balcke-Dürrprzyjął w ofercie inne niż wymagane przezzamawiającego
parametry założeniowe dotyczące stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru.

Argumentacjaodwołującego
W przedmiotowym postępowaniu przetargowymwykonawca Balcke-Dürrzłożył wraz z
innymi oferentami07.10.2015 r.ostateczną ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 6 – Formularz ofertywykonawcy Balcke-Dürr).
Po złożeniu ofertzamawiającysporządził i udostępnił wykonawcom protokół
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (drukZP-PN)(Załącznik nr 7 – Protokół),
w którym przedstawił zaoferowane przezwykonawcówceny i gwarantowane parametry
techniczne (w tym zaoferowany przezwykonawcę Balcke-Dürrpoziom zużycia sprężonego
powietrza transportowego przez układ odpopielania tj.1720 m3USf/h).
29.12.2015 r.w piśmie PMR-ELT/8406/4139/2015zamawiającyzawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej ofertywykonawcy ALSTOM Power Sp. z o.o.(Załącznik nr 8 –
ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY).
30.12.2015 r. wykonawca Balcke-Dürrzłożył odwołanie wobec czynności
zamawiającegodokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(Załącznik nr 9 – Odwołanie).
08.01.2016 r. wykonawca Balcke-Dürrzłożyłodwołanie nr 2wobec czynności
zamawiającegodokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
(Załącznik nr 10 – Odwołanie nr 2), w którym, w uzasadnieniu opisuje, jakie parametry
winien uwzględnićwykonawcaskładający ofertę. Postępowania, które toczyły się przed
Krajową Izbą Odwoławczą(KIO/2861/15i KIO/31/16)zostały zakończone wydaniem
wyroku z 25 stycznia 2016 r., w którymKrajowa Izba Odwoławczauwzględniła oba
odwołaniawykonawcy Balcke-Dürr.
W konsekwencjizamawiającydokonał ponownego badania i oceny ofert, w wyniku
czego odrzucił ofertę poprzednio uznanej za najkorzystniejszą uznając tę ofertę, zgodnie z
wyrokiem KIO,za nieodpowiadającą treściSIWZ.
17.02.2016 r. odwołującyotrzymał pocztą elektroniczną pismo odzamawiającego
(Załącznik nr 11 – ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY),
w którymzamawiającyzawiadomił o wyborze najkorzystniejszej ofertywykonawcy
Balcke-Dürr.W piśmie tymzamawiającypoinformował,żena podstawieart. 89 ust. 1
pkt 2 Pzpodrzucił ofertęwykonawcy ALSTOM,ponieważ jej treść nie odpowiada treści
7

SIWZ,a mianowicie:„... wobec przyjęcia w ofercie wykonawcy Alstom innych, niż
wymagane przez zamawiającego, parametrów dotyczących stężenia zapylenia
spalin na wlocie do elektrofiltru, co skutkuje,żerozwiązanie oferowane przez
wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ, oferta ta podlega odrzuceniu, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy”.
1. W toku postępowania o udzielenie zamówieniawykonawcyprzed złożeniem ofert
kierowali dozamawiającegownioski o wyjaśnienie treściSIWZ.W odpowiedziach
zamawiającyskonkretyzował informacje dotyczące parametrów, które powinien
uwzględnić wykonawca składający ofertę. W szczególności:
a. W odpowiedzi napytanie nr 17z08.04.2015 r.dotyczące parametrów
technologicznych spalin dla poszczególnych węgli wyspecyfikowanych wpkt 1.5.2.3
SIWZ, zamawiającywyjaśnia,żepkt 1.5.2.6 SIWZpodaje parametry nominalne
spalin, a więc stężenie zapylenia spalin wynoszące80 g/Nm3należy traktować jako
wartość nominalną.
b. W odpowiedzi napytanie nr 23z25.05.2015 r. zamawiającywskazał,że„wartość
stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru” wynosi80 mg/Nm3i „wartość ta
dotyczy już przypadku zwiększonego strumienia pyłu lotnego wywołanego
zwiększeniem ilości sorbentu dodawanego do kotła” oraz „wartość ta dotyczy już
spalin wilgotnych przy aktualnym poziomie tlenu”.

2. W odpowiedziach na pytaniawykonawców nr 17 i 23 zamawiającypotwierdził,że
miarodajnymi parametrami do doboru instalacji są wartości określone wpkt 1.5.2.6
SIWZ.Takie stanowisko zawarł równieżzamawiającyw piśmie ZAWIADOMIENIE O
WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY z17.02.2016 r.

3.Zamawiającyw sposób jednoznaczny podał wpkt 1.5.2.6 SIWZi w odpowiedziach na
pytania parametry spalin (tj. stężenie zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru80 g/Nm3
natężenie przepływu spalin980 000 Nm3/h przy 100% WMT)pozwalające w sposób
jednoznaczny wyliczyć ilość wypadu pyłu w elektrofiltrze w warunkach objętych
przedmiotowymSIWZ.

4.Zamawiającywpkt 2.2.3 SIWZokreślił,że:
„System odbioru i transportu popiołu musi obejmować:
– Istniejące leje Podgrzewaczy Powietrza,
– Wszystkie leje elektrofiltru”.

8

5.Zamawiającywpkt 3.1.2 SIWZokreślił,żezakres realizacji zadania dla instalacji
odpopielania obejmuje „Wymianę przesyłaczy popiołu wraz z armaturą i osprzętem pod
lejami elektrofiltrów i lejami II ciągu kotła”.

6. Dla podanego w treściSIWZzapylenia spalin80 g/Nm³(spaliny wilgotne, aktualny tlen)
ilość pyłu, którą należy wytransportować z elektrofiltru będzie wynosić ok.78,0 t/h.
(potwierdza to swoimi wyliczeniami w swoich odwołaniach takżewykonawca
Balcke-Dürr)i tę wartość powiększoną o wypad pyłu z lejów podgrzewaczy powietrza II
ciągu kotła oferenci powinni przyjąć do określenia zużycia powietrza transportowego
przez układ odpopielania, także w warunkach gwarancyjnych.

7.SIWZnie daje podstaw do założenia przezwykonawcę Balcke-Dürrzawartego w jego
odwołaniu z30.12.2015 r.,żedla węgli gwarancyjnych„stężenie zapylenia na dolocie do
elektrofiltru jest proporcjonalnie mniejsze, a ilość pyłu lotnego koniecznego do
odprowadzenia wynosi ok.51 t/h”.Również pozostali wykonawcy oferenci nie zadali
pytań o podanie tych parametrów (natężenie przepływu oraz stężenie zapylenia spalin),
co potwierdza,żeparametry podane wpkt 1.5.2.6 SIWZbyły i są wystarczająco jasno i
precyzyjnie określone.

8. Zatem wSIWZnigdzie nie ma formalnych i technicznych podstaw, by do obliczenia ilości
pyłu koniecznego do wytransportowania z elektrofiltru, a tym samym potrzebnej ilości
powietrza transportowego przez układ odpopielania na węglu gwarancyjnym należało
przyjąć inne niż wpkt 1.5.2.6 SIWZparametry spalin dające mniejsze wartości stężenia
zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru, a tym samym mniejszywypadpyłu z
elektrofiltru i w konsekwencji mniejszą ilość powietrza transportowego.

9. Opierając się na podanych wpkt 1.5.2.6 SIWZi w odpowiedziach na pytania
parametrach spalin, dla określenia ilości powietrza transportowego na węglu
gwarancyjnym i przyjmując wgzamawiającegostężenie pyłu w spalinach na wlocie do
elektrofiltru80 g/Nm3, proste obliczenia wykazują,żeilość pyłu wprowadzanego do
elektrofiltru i przewidzianego do transportu wynosi78,4 t/h.Taką wielkość potwierdził
równieżwykonawca Balcke-Dürrw swoimodwołaniu nr 2z08.01.2016 r.,przy czym
odniósł tę wartość tylko do wypadu pyłu z elektrofiltru.

10. W załącznikach do odwołania z30.12.2015 r. wykonawca Balcke-Dürrprzedstawił
opinie i wyliczenia firm specjalistycznych dotyczące prawidłowego zużycia ilości
powietrza transportowego w zależności od ilości pyłu wprowadzanego do elektrofiltru i
9

przewidzianego do transportu. Z wyliczeń tych wynika,żedo przetransportowania jednej
tony pyłu potrzebne jest nie mniej niż27,27 + 32,28 m3powietrza.Oznacza to,żeprzy
podanym w ofercie przezwykonawcę Balcke-Dürrzużyciu sprężonego powietrza
transportowego1720 m3usr/hcałkowita maksymalna ilość pyłu (tj. razem dla pyłu z
elektrofiltru oraz pyłu z lejów podgrzewaczy powietrza), która może być
przetransportowana przez zaoferowaną przez niego instalację odpopielania dla
warunków gwarancyjnych (wg pkt1.5.2.6 SIWZ)wynosi maksymalnie:
Q = 1720 [m3usr/h] / 27,27 [m3usr/t] = 63,07 [t/h]pyłu.
Tymczasem do oferty należało podać zużycie sprężonego powietrza transportowego
przez układ odpopielania w warunkach gwarancyjnych dla ilości pyłu wprowadzanej do
elektrofiltru i przewidzianej do transportu, obliczonej biorąc pod uwagę stężenia pyłu w
spalinach na wlocie do elektrofiltru80 g/Nm3. Dla takiej wartości ilość pyłu
wprowadzanego do elektrofiltru i przewidzianego do transportu wynosi78,4 t/h.Tę ilość
pyłu należy powiększyć o dodatkową ilość pyłu pochodzącą z instalacji odpopielania z
lejów podgrzewaczy powietrza.

Nie ulega wątpliwości,żeprzyjęta przezwykonawcę Balcke-Dürrwartość zużycia
sprężonego powietrza transportowego jest znacząco zaniżona, ponieważ nie uwzględnia
wartości zapylenia spalin przed elektrofiltrem wskazanej przezzamawiającego.
Parametr ilości sprężonego powietrza do przetransportowania popiołu stanowi jeden z
podstawowych kryteriów doboru systemu transportu i odbioru popiołu. Jeżeliwykonawca
przyjął go na poziomie niższym niż to podajeSIWZ,to jego oferta w zakresie oferowanego
systemu transportu popiołu jest:
– niezgodna zSIWZ,
– nieporównywalna z innymi ofertami.
W związku z tym, wobec przyjęcia w oferciewykonawcy Balcke-Dürrinnych, niż
wymagane przezzamawiającegoparametrów dotyczących stężenia zapylenia spalin na
wlocie do elektrofiltru skutkuje,żerozwiązanie oferowane przezwykonawcę Balcke-Dürr
nie odpowiada treściSIWZi oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Niezależnie od tego w ocenieodwołującego wykonawca Balcke-Dürrświadomiei
celowo zaniżył wartość stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru w stosunku do
wartości podanej przezzamawiającego,a w konsekwencji zaniżył ilość pyłu
wprowadzanego do elektrofiltru i przewidzianego do transportu i co za tym idzie zużycie
powietrza transportowego przez układ odpopielania. Dlatego też w ocenieodwołującegotak
przyjęte przezwykonawcę Balcke-Dürrzałożenia, które legły u podstaw sformułowania
treści oferty, w istocie dotyczą rozwiązania (instalacji) wprost (bezpośrednio) niezgodnej z
10

wymaganiamiSIWZ,a także niezgodnej z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym.
Takie zachowaniewykonawcy Balcke-Dürrwskazuje na podanie przezwykonawcę
Balcke-Dürrw trakcie postępowania nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik
postępowania.
Ponadto, opisane zachowaniewykonawcy Balcke-Dürrświadczyo tym,żeoferta
wykonawcy Balcke-Dürrzostała złożona w celu uzyskania zamówienia z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji (przez podanie nieprawdziwych informacji nieuzasadnione
uzyskanie w ten sposób wyższej punktacji w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert).
Zatem wybór przezzamawiającegoofertywykonawcy Balcke-Dürrjako najkorzystniejszej,
wświetlepowyższego zachowaniawykonawcy Balcke-Dürr,stanowi jednocześnie
naruszenieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzporazart. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,a takżeart. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. zart. 24 ust. 4 Pzp.
Dotychczasowe zachowaniezamawiającegopolegające na zaniechaniu odrzucenia
ofertywykonawcy Balcke-Dürrjako niezgodnej z treściąSIWZ,jak również dotychczasowe
zachowaniezamawiającegopolegające na zaniechaniu wezwaniawykonawcy
Balcke-Dürrdo złożenia wyjaśnień w trybieart. 87 ust. 1 Pzpmożeświadczyćo tym,żew
istocie interpretacja postanowieńSIWZstosowana przezzamawiającego(a w istocie braki
treścioweSIWZ)nie pozwala ustalić w jaki sposóbzamawiającydokonywał oceny
zgodności treści ofert z treściąSIWZ.Przemawia to za zasadnością zarzutu naruszenia
przezzamawiającego art. 87 ust. 1 Pzporazart. 93 ust. 1 pkt 7 Pzpw zw. zart. 29 ust. 1
i 2 Pzpw zw. zart. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołującyuzasadnia podniesienie zarzutu naruszenia przezzamawiającego art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzpw zw. zart. 29 ust. 1 i 2 Pzpz zw. zart. 91 ust. 1 Pzpna tym etapie
postępowania albowiem dopiero zaniechanie odrzucenia przezzamawiającegooferty
wykonawcy Balcke-Dürrjako niezgodnej z treściąSIWZ,wobec jednoznacznego
stanowiskawykonawcy Balcke-Dürrwynikającego z treści odwołaniawykonawcy
Balcke-Dürrz30.12.2015 r.orazodwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürrz08.01.2016
r.,dało podstawę do sformułowania takich zarzutów.
Warto też zwrócić uwagę na fakt,żezamawiającyzwracał się do wszystkich
wykonawców,którzy złożyli oferty o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści ofert czy też o
wyjaśnienie treści dokumentów składanych wraz z ofertą. Takiego wezwania jednak
zamawiającynie skierował doodwołującego,co jest kolejną okolicznością przemawiającą
za tym,żewyłącznie ofertaodwołującegojest w pełni zgodna z treściąSIWZi powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiającyswoim zachowaniem dopuścił się naruszenia przepisów ustawy oraz
mając na uwadze całokształt argumentacji natury prawnej i faktycznej wniesienie odwołania
stało się konieczne i uzasadnione.
11

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 26.02.2016 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom26.02.2016
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

29.02.2016 r. wykonawca Balcke-Dürr z siedzibą w Warszawie, ul. Augustówka 24,
02-981 Warszawazłożył (1)Prezesowi KIO,z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)
odwołującego,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

29.02.2016 r. wykonawca Hamon Reserch-Cottrell Gesellschaft mit beschrankter
Haftungz siedzibą w Kolonii RFN złożył (1)Prezesowi KIO,z kopiami dla (2)
zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
odwołującegodo postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust.
2 Pzp).

Zamawiającywniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
04.03.2016 r.(art.186 ust. 1 Pzp). Zamawiającywniósł o odrzucenie odwołania, zgodnie z
art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzpw związku zart. 182 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp.

Argumentacjazamawiającego:
Zamawiający uznał ofertęwykonawcy Balcke-Dürrza niepodlegającą odrzuceniu i
poinformował o tym emailem z29.12.2015 r.Tym samym, termin na wniesienie od tej
czynności odwołania upłynął8.01.2016 r.Następne czynności wynikające z wyrokuKIO z 25
stycznia 2016 r.(sygn.akt KIO 2861/15 i KIO 31/16)nie odnosiły się do czynności
wykluczeniawykonawcy Balcke-Dürr(zarzut 4) lub odrzucenia ofertywykonawcy
Balcke-Dürr(zarzuty 1, 2 i 5), bądź wezwaniawykonawcy Balcke-Dürrdo złożenia
wyjaśnień odnośnie treści oferty (zarzut 3). Również termin na wniesienie odwołania w
stosunku do treści specyfikacji upłynął znacznie wcześniej (zarzut 6).
Zamawiający powołał się na podobne postanowienia KIO o sygn. KIO 792/11, 1251/11,
191/10.

12

Po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego z udziałem stron, na podstawie
dokumentacji postępowania, pism oraz wyjaśnień i stanowisk stron
zaprezentowanych podczas posiedzenia – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzpw zw. zart. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp.

Przepisart. 189 ust. 2 pkt 3 Pzpbrzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że[…]
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«, a przepisart. 182
ust. 3 pkt 1 Pzpbrzmi »Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi
się […] w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia«.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia
odwołania znane byłyodwołującemuod29.12.2015 r.tj. od dnia zawiadomienia przez
zamawiającego wykonawcówo dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu oraz nie podjęciu czynności o wykluczeniu wykonawcyBalcke-Dürrbądź
odrzuceniu oferty wykonawcyBalcke-Dürr.Jednak odwołujący stwierdza,żedowiedzieć się
mógł o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania dopiero z odwołania
wniesionego przez wykonawcyBalcke-Dürr w postępowaniu o sygn. akt 2861/15,które
zostało wniesione31.12.2015 r.i w tym samym dniu zamawiający przesłał kopię odwołania
innymwykonawcomuczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym i
obecnemuodwołującemu,zgodnie z art. 185 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego«.
Z tego powodu bieg terminu na wniesienie odwołania przez obecnego odwołującego
zaczął biec od29.12.2015 r.,a nawet jeżeliby przyjąć argumentację odwołującego,żeo
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania obecnyodwołujący
dowiedział się dopiero z treści ówczesnego odwołania, to i tak termin ten zaczynał swój bieg
od31.12.2015 r.,a więc kończył się8.01.2016 r.,a zgodnie z wyliczeniami obecnego
odwołującego10.01.2016 r.Dlatego wniesienie odwołania26.02.2016 r.nie może być
poczytane z wniesienie odwołania w ustawowym terminie.

13

Zasada koncentracjiśrodkówochrony prawnej nakłada na każdego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w
procedurach zgłaszaniaśrodkówochrony prawnej – stawiania zarzutówzamawiającemuw
odpowiednim terminie, aby te zarzuty mogły być również bardzo krótkich terminach
rozpoznane. Koncentracja ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne wydawanieśrodków
publicznych, w oparciu o umowy zawarte zwykonawcami,których oferty uznane zostały za
najkorzystniejsze, tym samym odpowiada podstawowemu postulatowi szybkiego
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca
nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie,
wykonywać jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych
czynności i zaniechańzamawiającego.Niedopuszczalna jest sytuacja, w którejwykonawca
w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i
ocenie ofert. Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywaniaśrodków
ochrony prawnej jest, abywykonawcaniezadowolony z wyniku postępowania – po
nakazanej z całkiem innych względów ponownej ocenie ofert – wynajdował coraz to nowe
przyczyny służące jako podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań (tak również
postanowienie z18 lutego 2013 r.sygn. akt246/13).
W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący wniósł odwołanie dopiero po wydaniu
przezKIOwyroku25 stycznia 2016 r.w sprawach o sygn. aktKIO 2861/15 i 31/16.W
sentencji wyroku KIO nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ale zgodnie z
uzasadnieniem wyroku ta nowa czynnośćzamawiającegomiała się ograniczyć tylko do
oferty jednegowykonawcyi nie obejmowała swoim zakresem ofertywykonawcy
Balcke-Dürr.Tak też postąpiłzamawiającyi odrzucił ofertę tamtegowykonawcyi zmienił
ranking ofert powiadamiając17.02.2016 r.o nowym wyborze najkorzystniejszej oferty, a
więc Izba stwierdza,żenie zaszłyżadnenowe okoliczności, które umożliwiałyby obecnemu
odwołującemuna skorzystanie ześrodkówochrony prawnej w stosunku do uchybień
mających znaleźć się w oferciewykonawcy Balcke-Dürr,czyliwykonawcy,którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą.
Izbapodziela stanowisko wyrażone w wyroku z2 marca 2011 r.,sygn. aktKIO 336/11.
Izbastwierdziła tam,żeponowne dokonanie przezzamawiającegookreślonych czynności
w postępowaniu nie otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnychśrodków
ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu, co do istoty.
Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodkówochrony prawnej, wymaga aby
wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po ocenie ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych
czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym
14

jednoczesne korzystanie ześrodkówochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie
wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w
przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą
środkamiochrony prawnej.

15

Reguła ta znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisachart. 92, art.182, art.
185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 Pzp.Reguła koncentracjiśrodkówochrony prawnej
urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat,
szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi celami jest,
aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie
oceny, co raz to nowe powody i wady oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych
odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny termin na odwołanie od czynności czy zaniechań
zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania powiadomienia w
zasadzie o pierwszej ocenie ofert.
Izba wskazuje,żepoglądy będące podstawą niniejszego postanowienia znajdują
odzwierciedlenie zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak również w
orzeczeniach sądów powszechnych (m.in.: KIO z 22 maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12;
KIO z 9 luty 2011 roku sygn. akt KIO 157/11; KIO z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO
792/11; KIO z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO 1237/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku
sygn. akt KIO 1114/12; KIO z 2 sierpień 2013 roku sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia
2014 roku sygn. akt KIO 2991/13; KIO z 23 lipca 2012 roku sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14
listopada 2011 roku sygn. akt 2391/11; KIO z 11 marca 2011 roku sygn. akt 336/11; KIO z 2
września 2013 roku sygn. akt 2034/13; KIO z 18 luty 2013 roku sygn. akt 246/13; wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku sygn. akt V Ca 2056/07;
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia 2010 roku sygn. akt I Ca 230/10;
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2014 roku sygn. akt V Ca
2142/12;).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –
na podstawieart. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Wobec powyższegoIzbaorzekła jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………………

16