Sygn. akt KIO 2575/22

POSTANOWIENIE
z dnia 10 października 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, w dniu 10 października 2022
roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 września 2022 roku przez odwołującego wykonawcę ECO-PLAN spółka akcyjna
z siedzibą w Słupsku

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zarząd Infrastruktury Miejskiej
w Słupsku, który działa w imieniu i na rzecz Miasta Słupsk

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy ECO-PLAN spółka akcyjna z siedzibą w Słupsku kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 2575/22

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Bieżące
utrzymanie porządku i czystości wraz z pielęgnacją trawników na terenach miasta Słupska

Ogłoszenie o zamówieniu została opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 września 2022 roku pod numerem 2022/S 182-515457.

W dniu 30 września 2022 roku na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. 2022, poz. 1710
dalej „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o ww. zamówieniu i
postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, w związku z
dokonaniem przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia poprzez połączenie w
jednym zadaniu, w każdym z zadań nr 1 i nr 2

-usługi konkurencyjnej, w której istnieje konkurencja tj. usługi utrzymania chodników, alejek,
opasek ulicznych znajdujących się w pasach drogowych dróg krajowych, wojewódzkich,
powiatowych i gminnych miasta Słupska wraz z pielęgnacją zieleni przydrożnej na tym
terenie, zwanej dalej, „usługą na CHODNIKI i ZIELEŃ” oraz

-usługi niekonkurencyjnej, w której występuje faktyczny monopol jednego wykonawcy w
realiach rynkowych i gospodarczych właściwych dla przedmiotu niniejszego zamówienia tj.

usługi utrzymania jezdni, parkingów, mostów oraz wiaduktów znajdujących się w pasach
drogowych dróg krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych miasta Słupska, zwanej
dalej, „usługą na JEZDNIE”, dla której monopol faktyczny posiada Przedsiębiorstwo
Gospodarki komunalnej Spółka z o.o., której jedynym udziałowcem jest Miasto Słupsk,
zwana w odwołaniu „spółka miejska PGK” lub „PGK”,

bez umożliwienia składania ofert częściowych odrębnie na usługę na CHODNIKI i ZIELEŃ
oraz na usługę na JEZDNIE, co w realiach przedmiotowego postępowania prowadzi
do: - uprzywilejowania jednego wykonawcy tj. spółki miejskiej PGK, - istotnego ograniczenia,
a nawet faktycznego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu, praktycznie
uniemożliwiając udział innych podmiotów, w tym Odwołującego, na zasadzie uczciwej
konkurencji i równego traktowania oraz - naruszenia zasady przejrzystości,
proporcjonalności i efektywności.

Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu zarzucając naruszeni:

1) art. 16 pkt 1-3 ustawy poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości
i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień dot. opisu przedmiotu zamówienia
w Zadaniu nr 1 i w Zadaniu nr 2, w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku właściwym
dla niniejszych usług, w związku z połączeniem w jednym zadaniu usługi konkurencyjnej
(usługi na CHODNIKI i ZIELEŃ) z usługą niekonkurencyjną (usługą na JEZDNIE),
co stanowi przejaw przeciwdziałania ukształtowanej od lat konkurencji i prowadzi
do uprzywilejowania jednego wykonawcy tj. PGK oraz do monopolizacji przedmiotowych
usług ze szkodą dla interesu publicznego;

2) art. 17 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady efektywności
przy formułowaniu postanowień dot. opisu przedmiotu zamówienia w Zadaniu nr 1
i w Zadaniu nr 2, która nakazuje udzielanie zamówienia w sposób: - celowy,
zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków,
które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek
nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych,
- z zachowaniem optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu
założonych celów, a tym samym, w sposób, który nakazuje racjonalne i efektywne
ekonomicznie wydatkowania środków publicznych;

3) art. 99 ust. 2 ustawy poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia w Zadaniu nr 1 i w
Zadaniu nr 2, sformułowany w sposób: - nieproporcjonalny i nieadekwatny do celu oraz
interesu Zamawiającego, który powinien być rozumiany jako element interesu

publicznego, - nadmierny w stosunku do zdolności wykonawców świadczących
dotychczasowe umowy na sprzątanie miasta Słupska, konkurujących na rynku
właściwym dla niniejszego zamówienia,

4) art. 99 ust. 4 ustawy poprzez opis przedmiotu zamówienia w Zadaniu nr 1 i w Zadaniu
nr 2, określony w sposób, który: - utrudnia a nawet uniemożliwia uczciwą konkurencję
prowadząc w efekcie do monopolizacji usług sprzątania miasta Słupska w pasach
drogowych, - prowadzi do uprzywilejowania jednego wykonawcy tj. spółki miejskiej PGK,
która posiada faktyczny monopol na świadczenie jednej z usług włączonych do
przedmiotu zamówienia w Zadaniu nr 1 oraz w Zadaniu nr 2 tj. usługi na JEZDNIE, co
powoduje, że znalazł się on w sytuacji, w której to podmioty zainteresowane udziałem w
takim przetargu musiałyby zabiegać o nawiązanie z nim współpracy, czy to w formule
wspólnego ubiegania się o zamówienie, czy to w formule podwykonawstwa, ponieważ
samodzielnie nie mogą złożyć oferty, - prowadzi do wyeliminowania wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, w tym Odwołującego i innych którzy dotychczas
wykonywali usługi sprzątania miasta Słupska (tj. usługi na CHODNIKI i ZIELEŃ) i
ubiegali się o udzielenie zamówień na ww. usługi, uniemożliwiając im złożenie
samodzielnie oferty, - utrudnia a nawet uniemożliwia udział innych wykonawców
zdolnych do wykonania niniejszego zamówienia, z racji warunków i wymagań
określonych w dokumentach zamówienia, które uniemożliwiają zrekompensowanie
poniesionych kosztów, - prowadzi do zawężenia konkurencji, która ma charakter
„sztuczny” w rozumieniu motywu 74 preambuły dyrektywy klasycznej, - prowadzi do
zawarcia umów niekorzystnych pod względem finansowym dla mieszkańców miasta
Słupska, co jest regułą w przypadku umów z monopolistą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) wyłączenia z opisu przedmiotu zamówienia w Zadaniu nr 1 oraz w Zadaniu nr 2 usługi
niekonkurencyjnej tj. usługi na JEZDNIE, objętej faktycznym monopolem jednego
wykonawcy, do odrębnego części niniejszego zamówienia (Zadania) lub do odrębnego
przetargu oraz

2) zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SWZ w związku z żądaniem
zawartym w pkt 1), w tym w szczególności, odpowiednią do tego żądania zmianę opisu
przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz postanowień umowy
w sprawie niniejszego zamówienia.

Zamawiający, zgodne z informacją z pisma z dnia 4 października 2022 roku
Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej wraz z wezwaniem
do przystąpienia.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do dnia wydania postanowienia w sprawie
nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia, w tym po stronie Zamawiającego.

Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 7 czerwca 2022 roku przesłanego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu złożył oświadczenie:

Działając w imieniu Zamawiającego, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 września 2022 r.
wniesione przez Spółkę ECO-PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku, oświadczam, iż uznaję w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.
(tj. z dnia 22 lipca 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) w związku z uwzględnieniem zarzutów
odwołania w całości, mając na uwadze, iż po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca wnoszę o:
- umorzenie postępowania odwoławczego w całości na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron;

- orzeczenie o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania;

- zdjęcie terminu rozprawy z wokandy z dnia 12 października 2022 r.

Dokument ten został podpisany przez Pana J. B.Dyrektora Zarządu Infrastruktury Miejskiej w
Słupsku.

Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu oraz braku zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpień
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na dzień wydawania
postanowienia, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2021 poz. 1129 ze zm.; dalej ustawa).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2019 poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Przewodniczący: .............................................

5