Wyrok KIO KIO 2578/13

Sygn. akt: KIO 2578/13

WYROK
z dnia 14 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp.
z o.o., Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k., ul.Ślęna 118, 53-111 Wrocławw
postępowaniu prowadzonym przezSamodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w
Kościanie, ul. Szpitalna 7, 64-000 Kościan,

przy udzialewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Clar
System S.A., Hospital System Sp. z o.o., ul. Janickiego 20b, 60-542 Poznań
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

przy udziale wykonawcyNIRO Sp. z o.o., ul.Ścinawska37, 59-300 Lublinzgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią awykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k., ul.
Ślęna 118, 53-111 Wrocławi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp.
z o.o., Hospital Service „Company” sp. z o.o. sp. k., ul.Ślęna 118, 53-111 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania,
1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 2578/13
Uzasadnienie

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kościanie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest Specjalistyczne sprzątanie w pomieszczeniach Szpitala i terenów
zewnętrznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 13 września 2013 roku pod poz. 2013/S 178-307329.
W dniu 5 listopada 2013 roku odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Servis Company Sp. z o.o. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego
polegające na naruszeniu następujących przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie
przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy: Konsorcjum: Clar System
S.A. i Hospital System sp. z o.o.- do zło enia wyjaśnień raąconiskiej ceny oraz
zaniechania odrzucenia oferty zło onej przez tego wykonawcę jako zawierającej
raąconiską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie
przez zamawiającego wezwania wykonawcy: Niro sp. z o.o. - do zło enia wyjaśnień
raąconiskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty zło onej przez tego
wykonawcę jako zawierającej raąconiską cenę do przedmiotu zamówienia, a
ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
4. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej

W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, w dniu 25 października 2013 r.
na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pismo nr SPZOZEPII/23/17/13 z dnia 25 października 2013 r.), powziął
informację, e wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego, czynność
dokonana przez Zamawiającego jest bezpodstawna i nie znajduje uzasadnienia w stanie
faktycznym Ceny zaoferowane przez wybranego Wykonawcę oraz Wykonawcę, którego
oferta została oceniona jako druga, znacznie odbiegają od wartości szacunkowej
zamówienia jak równie od oferty Odwołującego zło onej w Postępowaniu oraz kwoty, którą
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Wybrany wykonawca zaoferował
realizację zamówienia za kwotę 5.342.357,28 zł. brutto podczas gdy Zamawiający, w treści
3

ogłoszenia o zamówieniu, jako wartość szacunkową zamówienia podał kwoty w zakresie od
5.800.000,00 do 6.800.000,00 zł netto. Kwota, którą Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia wynosi: 6 .987. 470,54 zł brutto. Tym samym badając proporcję zaoferowanej
ceny do kwroty, którą została przeznaczona na realizację zamówienia a dalej do wartości
szacunkowej zamówienia bezspornym jest, e wybrany Wykonawca zło ył ofertę na
poziomie 76% wartości kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Wykonawca,
którego oferta oceniona została jako druga, zaoferował realizację zamówienia za kwotę:
5.544.947,04 zł. brutto. Wskazana cena ofertowa stanowi 79% wartości kwoty
przeznaczonej na realizacją zamówienia. Cena zaoferowana przez Odwołującego wynosi
6.665.080,80 zł. brutto i stanowi 95% ww. wartości przeznaczonej na realizację zamówienia.
Oferta wybranego Wykonawcy jak i Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako
druga, nie zawierają informacji, w tym kalkulacji, pozwalających przyjąć, e ww. Wykonawcy
zastosowali szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, specyficzne
rozwiązania techniczne lub, e znajdują się w wyjątkowo sprzyjających warunkach
wykonywania zamówienia. W związku z powy szym, jak równie z uwagi na okoliczność, i
w ustalonym stanie faktycznym sprawy, dysproporcja w cenie ofert wskazanych
Wykonawców, względem zarówno szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia oraz
kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, jak i rynkowych cen
wykonania rzeczonego zadania, stanowi podstawę dla wniosku, i są to ceny
nierealistyczne, uniemo liwiające w aktualnych warunkach gospodarczych realizację
przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego ww. ceny, z uwagi na brak
jakichkolwiek czynników wpływających na ich „okazyjność” oraz ze względu rzeczywistą
wartość rynkową umowy o zamówienie publiczne ustaloną przez Zamawiającego jako
wartość szacunkowa, skalkulowane zostały poni ej kosztów wykonywania przedmiotowych
usług. Błędnym jest zdaniem Odwołującego stanowisko, e skalkulowane w sposób
prawidłowy, a więc uwzględniający wszelkie ryzyka i koszty wykonania zadania, oferty
Wykonawców działających w tych samych warunkach gospodarczych, mogą ró nić cenowo
na poziomie około 20 procentowym. Odwołujący podnosi, e przedstawione powy ej
okoliczności, potwierdzają, e metoda, którą ww. Wykonawcy przyjęli, konkurując o
udzielenie zamówienia, czyni ich oferty niewiarygodnymi i nierealistycznymi a nadto
działania takie stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003
r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzeda towarów lub usług
poni ej kosztów poni ej kosztów ich wytworzenia lubświadczeniaalbo ich odprzeda
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez ww. Wykonawców
ceny za realizację zamówień, w ocenie Odwołującego raąconiskie, stanowi de facto
4

sprzeda usług poni ej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia,co wypełnia dyspozycję
przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
podkreśla, i przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r., którą zacytował w treści odwołania. zaoferowane
przez ww. Wykonawców ceny, są raąconiskie gdy nie obejmują nawet kosztów
pracowniczych. Zamawiający w ogłoszeniu III.2.1 3), w SIWZ punkt VI. 1.3 oraz w
załączniku nr 11ądałod Wykonawców zapewnienia do wykonania zamówienia 83 osób w
pełnym etacie. W związku z powy szym oferta ka dego z Wykonawców biorących udział w
Postępowaniu powinna uwzględniać przynajmniej ww. koszty pracownicze. Oferty
wybranego Wykonawcy oraz Wykonawcy, którego oferta oceniona została jako druga, nie
uwzględniają przedmiotowych kosztów w pełnym wymiarze. Odwołujący podnosi, i kwota
111.299,11 zł brutto miesięcznie za jaką zamierza realizować usługę wybrany Wykonawca
jest ni sza od kwoty, za którą aktualnie ww. Wykonawcaświadczyusługę na rzecz
Zamawiającego. Obecnie wynagrodzenie wybranego Wykonawcy za realizację
przedmiotowego zamówienia wynosi 133.000,00 zł. brutto miesięcznie. W związku z
powy szym, jak równie z uwagi na okoliczność, e zakres przedmiotowego zamówienia
względem dotychczas realizowanej usługi nie uległ zmniejszeniu a obiektywne koszty
prowadzenia działalności gospodarczej są wy sze ni w latach poprzednich (inflacja, koszty
pracownicze, podatki np. podatek VAT), to wobec wybranego Wykonawcy teza o raąco
niskiej oferty, znajduje dodatkowe uzasadnienie. Powołując się na orzeczenie KIO,
odwołujący podniósł, e czynność polegająca na badaniu ceny oferty w kontekście raąco
niskiej ceny, dokonywana być powinna w odniesieniu do wartości zamówienia, cen
zaoferowanych przez innych Wykonawców oraz cen rynkowych przedmiotu zamówienia, to
w opinii Odwołującego uznać nale y, e Zamawiający w postępowaniu uchybił przepisowi
art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy cena dwóch pierwszych ofert jest blisko
o 20% wy sza od ostatniej oferty w Postępowaniu. Ponadto ww. ceny dwóch pierwszych
ofert są znacznie ni sza od szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty, którą
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Ponadto, w związku z przedstawionymi
powy ej i ujawnionymi dysproporcjami w zakresie wysokości skalkulowanych wynagrodzeń,
w opinii Odwołującego spełnia się przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, obligująca Zamawiającego do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wątpliwości,
o których mowa powy ej, zgodnie z ugruntowanym ju stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa, nie mogą być arbitralnie, z pominięciem procedury opisanej w art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych, rozstrzygane przez Zamawiającego, na korzyść Wykonawcy,
który zło ył ofertę z najni szą ceną a tym samym najkorzystniejszą. Zamawiający udzielając
zamówienia publicznego, a więc de facto dysponującśrodkamipublicznymi i działając w
5

celu zaspokojenia potrzeb ludności, zobligowany jest mieć pewność, e wybrany
Wykonawca daje rękojmię nale ytego wykonania zamówienia a zło ona przez niego oferta
jest ofertą realistyczną, gwarantującąświadczenieusługi zgodnie ze standardem
wskazanym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Niedopuszczalnym jest w
ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na treść i znaczenie podstawowych zasad Prawa
zamówień publicznych wyra onych w art. 7 ustawy, ale równie z uwagi na cel, któremu
słu yć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie
przez Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności wskazanej w ustawie Prawo zamówień
publicznych słuącejwyborowi oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) uchylenia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty zło onej przez Konsorcjum:
Clar System S.A i Hospital System sp. z o.o. 2) powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, w szczególności w zakresie wezwania wykonawców: Konsorcjum: Clar System S.A. i
Hospital System sp. z o.o., oraz Niro sp. z o.o. do zło enia wyjaśnień raąconiskiej ceny w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 3) odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4
ustawy Pzp - ofert zło onych przez wykonawców: Konsorcjum: Clar System S.A. i Hospital
oraz Niro sp. z o.o., gdy : a) zawierają raąconiską cenę; b) ich zło enie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji; 4) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert zło onych przez wykonawców
niewykluczonych z postępowania.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania zło one do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z dokumentem przedstawionym przez zamawiającego p.n. Szacowanie
wartości zamówienia wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona na
kwotę 5 822 892, 15 zł. Podana w protokole wartość 8 592 921, 85 zł uwzględnia, zgodnie z
art. 34 ust. 5 ustawy Pzp, prawo opcji do 20% oraz zamówienia uzupełniające do 50%
wartości zamówienia podstawowego. Zamawiający podał, e na realizację zamówienia
przeznaczy kwotę 6 987 470, 58 zł.
W postępowaniu zło ono 3 oferty z następującymi cenami:
1. konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Service Company Sp. z o.o.
sp.k. z ceną 6 665 080, 80 zł,
2. Niro Sp. z o.o. z ceną 5 544 947,04 zł.,
3. konsorcjum Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. z o.o. z ceną 5 342 357
zł,
6

Mając na uwadze powy sze, Izba zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący posiada interes o którym mowa w art. 179 ust. 1, mo e tak e ponieść
szkodę na skutek wskazanych w odwołaniu działań i zniechań zamawiającego a szkoda ta
przejawia się w braku mo liwości uzyskania zamówienia publicznego.
Konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust.1 i 2 Pzp nale y
oceniać, mając na uwadze trzy aspekty. Po pierwsze - szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług ustalona przez zamawiającego jest
znacznie wy sza ni cena zaoferowana przez wykonawcę. Podkreślić nale y, e brak
określenia w przepisach prawa, jakie ró nice powodują konieczność wszczęcia procedury
wyjaśniającej. Odwołując się do natomiast do doświadczeń państw Unii Europejskiej istnieje
obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, jeśli cena oferty
odbiega o 20% od wartości szacunkowej zamówienia publicznego, ustalonej przez
zamawiającego. W analizowanym stanie faktycznym wartość szacunkowa zamówienia (bez
prawa opcji i zamówień uzupełniających) wynosi 5 822 892,15zł, zaś kwestionowane ceny
ofert wynoszą 5 342 357, 28 zł (oferta wybrana) oraz 5 544 947,04 zł. (oferta Niro sp. z o.o.),
a zatem ró nica wynikająca z porównania cen ofert z wartością szacunkową nie przekracza
20 %. Okoliczność ta powoduje, e mo na uznać, i ceny ofert nie odbiegają w sposób
znaczący do wartości szacunkowej zamówienia. Po drugie – ceny ofert są znacznie ni sze
od cen pozostałych ofert zło onych w tym postępowaniu - w oparciu o ugruntowane
orzecznictwo wskazać nale y, e za znaczącą ró nicę przyjmuje się ró nicę, gdy cena oferty
odbiega o 10 % odśredniejceny grupy ofert o zbli onych cenach. W analizowanym stanie
faktycznym taka okoliczność równie nie zachodzi, gdy ceny dwóch spośród trzech ofert są
ofertami z najni szymi cenami zbli onymi do siebie, zaś oferta odwołującego znacznie
odbiega (jest wy sza) dośredniejceny grupy ofert o zbli onych cenach. Po trzecie - wartość
oferty znacznie odbiega od cen rynkowych – odwołujący w tym aspekcie nie przedstawił
adnego dowodu, który uprawdopodabniałby fakt znaczących ró nic w cenach
kwestionowanych ofert z aktualnymi cenami na rynku. O obowiązujących na rynku cenach
świadcząniewątpliwie ceny ofert zło onych w postępowaniu, które są przejawem
konkurencji na rynku tego typu usług. Podsumowując, nie zaistniała adna z przesłanek
która zmuszałaby zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp.
Wskazać tak e nale y, e odwołujący na którym spoczywa cię ar udowodnienia faktów, z
których wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne nie przedstawił adnego dowodu
potwierdzającego tezę, e ceny ofert wykonawców: konsorcjum Clar System S.A. oraz
7

Hospital System Sp. zo.o. a tak e Niro noszą znamiona cen raąconiskich i zostały
skalkulowane w sposób nierzetelny, są cenami niewiarygodnymi, nierealistycznymi i
dobiegają w znaczny sposób od cen rynkowych podobnych zamówień. Twierdzenia
odwołującego dotyczące przedstawionych w toku rozprawy kalkulacji są gołosłowne i nie
odnoszą się w aden sposób do kalkulacji załączonych do ofert wykonawców, a jedynie do
własnych wyliczeń ceny realizacji tej usługi.
Okoliczność, jaką wskazywał odwołujący, e prawo opcji nie było przewidziane w ogłoszeniu
o zamówieniu, pozostaje bez znaczenia dla samego oszacowania wartości przedmiotu
zamówienia, która co do zasady nie była przez odwołującego kwestionowana.
W toku rozprawy przystępujący konsorcjum Clar System S.A. oraz Hospital System Sp. zo.o.
wykazał, e cena jego oferty jest skalkulowana w sposób rzetelny, pokrywa koszty
zatrudnienia 83 pracowników na etatach i przewiduje zysk.
Wobec powy szego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 oraz 7 ust. 1 i 3 i 91 ust. 1 ustawy Pzp.

8

Mając powy sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………

9