Wyrok KIO KIO 2580/13

Sygn. akt: KIO 2580/13

WYROK
z dnia 18 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2013 r. przez
wykonawcęUNICOM Sp. z o.o., ul. Umińskiego 6, 03-984 Warszawaw postępowaniu
prowadzonym przezAgencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana
Pawła II 70, 00-175 Warszawa

przy udziale wykonawcyEXON Computer Systems Andrzej Jassowicz Sp.k.,
ul. Widok 16, 87-100 Toruń,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obcią aUNICOM Sp. z o.o., ul. Umińskiego 6,
03-984 Warszawai:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)uiszczoną przez
UNICOM Sp. z o.o., ul. Umińskiego 6, 03-984 Warszawatytułem wpisu od
odwołania,
2.2.zasądza odUNICOM Sp. z o.o., ul. Umińskiego 6, 03-984 Warszawana rzecz
Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70,
00-175 Warszawakwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy),stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

KIO 2580/131

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:………………………………………...

KIO 2580/132

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zakupserwerów dla Oddziałów Regionalnych, Biur Powiatowych oraz Centrali ARiMR wraz
z usługą serwisową”,prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej „zamawiający”) wykonawca UNICOM
Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Exon Computer Systems
A………. J…………… Sp.k. (dalej: „Exon") z postępowania, zarzucając zamawiającemu
naruszenia następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 66 i art. 78 § 1 Kodeksu
cywilnego, poprzez ich niezastosowanie,
2. art. 27 Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Exon z postępowania, pomimo e nie wyraził on zgody na
przedłu enie terminu związania w formie pisemnej, pod rygorem niewa ności, do
upływu pierwotnego terminu związania ofertą.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. dokonanie ponownej oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, e zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy
Pzpab initiowykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), zaś zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca, samodzielnie lub na wniosek zamawiającego, mo e przedłu yć termin
związania ofertą, z tym e zamawiający mo e tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu, zwrócić się do wykonawców o wyra enie zgody na przedłu enie tego terminu
o oznaczony okres, nie dłu szy jednak ni 60 dni.
Stwierdził, e wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie związania
ofertą, a wykonawca winien być związany ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert, co
prowadzi do konieczności przedłu enia terminu związania ofertą w czasie jego
obowiązywania. Odwołujący uznał, e poniewa przedłu yć mo na jedynie istniejący stan
prawny, czyli zgodnie z językowym znaczeniem tego pojęcia „spowodować, e coś trwa
dłu ej, ni pierwotnie przewidywano", to stan prawny, który ustał mo e być wyłącznie
restytuowany - ustanowiony na nowo, dlatego zgoda na przedłu enie terminu związania
ofertą winna dotrzeć do zamawiającego przed upływem pierwotnego terminu, poniewa tylko

KIO 2580/133

w takim przypadku zachowana zostanie ciągłość terminu związania ofertą.
Odwołujący podał, e pierwotny termin związania ofertą (60 dni), który rozpoczął swój
bieg w dacie otwarcia ofert (18 lipca 2013 r.) i na skutek wniesienia odwołania przez
wykonawcę Comp S.A. (14 sierpnia 2013 r.) uległ zawieszeniu do dnia ogłoszenia przez Izbę
orzeczenia (29 sierpnia 2013 r.) upływał w dniu 30 września 2013 r. Podał równie , e
zamawiający, pismem z dnia 14 września 2013 r., wysłanym faksem w dniu
17 września 2013 r. wezwał wykonawców do przedłu enia terminu związania ofertą oraz
wa ności wadium o 60 dni, wskazując, e oświadczenia o przedłu eniu terminu związania
ofertą i przedłu eniu wa ności wadium miały być zło one w kopercie, w nieprzekraczalnym
terminie do 30 września 2013 r. godz. 1500na adres zamawiającego w Kancelarii Głównej.
(Dowód: pismo zamawiającego z dnia 14 września 2013 r., stanowiące załącznik do
protokołu postępowania - w posiadaniu zamawiającego)
Odwołujący podał, e wykonawca Exon przekazał zamawiającemu oświadczenie,
w którym wyra a zgodę na przedłu enie terminu związania ofertą faksem w dniu
30 września 2013 r. godz. 1319, natomiast oryginał oświadczenia zło ył w Kancelarii Głównej
w dniu 1 października 2013 r. godz. 730. (Dowód: Oświadczenie wykonawcy Exon
z dnia 1 października 2013 r., stanowiące załącznik do protokołu postępowania -
w posiadaniu zamawiającego)
W ocenie odwołującego oświadczenie wykonawcy Exon wyra ające zgodę na
przedłu enie terminu związania ofertą nie dotarło do zamawiającego w formie wymaganej
przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, a w konsekwencji nie została
zachowana ciągłość terminu związania ofertą, za czym przemawia charakter oświadczenia,
które stanowi modyfikację oferty i dlatego powinno podlegać takim samym wymaganiom
w zakresie formy jak oferta.
Odwołujący stwierdził, e ustawa Pzp nie jest oderwaną od całego porządku
prawnego regulacją, autonomicznie i zupełnie regulującą stosunki danego rodzaju, ale
nale y potraktować ją jakolex specialisw stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako
aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym
umów. Wskazał, e zamówienia publiczne pozostają umowami pomiędzy równymi
podmiotami - zamawiającym a wykonawcą, i jako takie stanowią przykład zwykłych
stosunków cywilnoprawnych regulowanych w Kc, z zastrze eniem wszelkich materialnych
czy proceduralnych, szczególnych wymagań przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, co
do treści i sposobu ich nawiązania, co znajduje dodatkowe potwierdzenie w odesłaniach do
regulacji Kc, zawartych w art. 14 oraz 139 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził, e oferta jest jednostronną czynnością wywołującą skutki
w postaci związania ofertą i powstania po stronie oblata prawa kształtującego do jej przyjęcia
bądź odrzucenia, oferta wią e oferenta (art. 66 § 1 Kc), wskutek czego oblat mo e poprzez

KIO 2580/134

jej przyjęcie doprowadzić do zawarcia umowy o określonej w niej treści, przy czym zasadą
jest, e termin związania ofertą wyznacza w ofercie oferent, a w braku oznaczenia terminu
przez oferenta, jego ustalenie następuje na podstawie reguł przewidzianych w art. 66 § 2 Kc.
Zdaniem odwołującego kodeksowa konstrukcja oferty ma równie zastosowanie na
gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych o przetargu nieograniczonym. Wskazał, e
w nauce przyjmuje się, e w zakresie skutków proceduralnych, polegających na związaniu
oferenta ofertą i mo ności jej przyjęcia bądź odrzucenia przez oblata, oferta składana
w przetargu nieograniczonym na zamówienie publiczne stanowi jednostronną czynność
prawną, termin związania ofertą (granice czasowe związania ofertą) wyznacza w sposób
autonomiczny oferent, kierując się wymaganiami specyfikacji, co nie oznacza, eźródłem
samego związania ofertą jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia - związanie
ofertą przetargową stanowi skutek zło enia oferty będącej autonomicznym oświadczeniem
woli oferenta, a specyfikacja jedynie pośrednio determinuje określoną treść oferty, sposób
zło enia oraz termin i inne elementy kształtujące stan związania nią oferenta, pod rygorem
jej odrzucenia przez zamawiającego. Odwołujący uznał, e stan związania ofertą jest
konstytutywnym elementem oświadczenia woli stanowiącego ofertę zarówno na gruncie
przepisu art. 66 Kc, jak i przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji, e przedłu enie okresu
związania ofertą dokonane na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp jest jednostronnym
oświadczeniem oferenta modyfikującym treść oferty.
Odwołujący wskazał, e zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp ofertę składa się, pod
rygorem niewa ności, w formie pisemnej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci
elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym - przepis ten stanowilex
specialiswzględem art. 27 ust. 1 Pzp, wedle którego w postępowaniach o udzielenie
zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający
i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną.
Na tym tle wymaga rozstrzygnięcia, czy oświadczenie o przedłu eniu okresu
związania ofertą w zakresie formy podlega ogólnym wymaganiom art. 27 Pzp, czy te
szczególnym rygorom art. 82 ust. 2 Pzp.
W ocenie odwołującego, poniewa przedłu enie terminu związania ofertą jest
czynnością, która zmienia treść pierwotnej oferty, to je eli czynności modyfikują treść
pierwotnej jednostronnej czynności prawnej, to powinny być dokonane w formie
przewidzianej dla pierwotnej, jednostronnej czynności prawnej - modyfikacje takie nale y
traktować tak samo, jak dokonanie pierwotnej czynności jednostronnej Oznacza to, e je eli
ustawa pod sankcją niewa ności zastrzega dla czynności prawnej rygor niewa ności, to
równie jej modyfikacja powinna być dokonana pod rygorem niewa ności, poniewa inaczej
z łatwością mo na by obejść ten rygor.

KIO 2580/135

Odwołujący na tej podstawie uznał, e zgodę na przedłu enie terminu związania
ofertą, składa się, pod rygorem niewa ności, w formie pisemnej, a wyra enie takiej zgody za
pomocą faksu, nie spełnia wymagań formy pisemnej i - wobec zastosowanego przez
ustawodawcę rygoru niewa ności - nie wywołuje adnych skutków prawnych. Wskazał, e
wymagania, jakim musi odpowiadać forma pisemna określa art. 78 § 1 zd. 1 Kc, wedle
którego do zachowania pisemnej formy wystarcza zło enie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli - wymagania tego nie spełnia podpis na
dokumencie wysłanym faksem, który jest tylko kopią.
Odwołujący podniósł, e skutki czynności prawnej liczą się dopiero od zło enia
oświadczenia woli (chwilę zło enia oświadczenia woli reguluje przepis art. 61 Kc -
oświadczenie woli zostaje zło one innej osobie „z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,
e mogła zapoznać się jego treścią". Je eli ustawa przewiduje dla oświadczenia woli wymóg
formy pisemnej, to (z wyjątkiem oświadczenia w formie aktu notarialnego) osoba składając
takie oświadczenie woli innej osobie, musi nie tylko zło yć je w nale ytej formie, ale
i doręczyć oryginał pisma adresatowi, tym samym nie wystarczy np. zawiadomienie
telefoniczne, e oświadczenie woli zostało zło one w przewidzianej formie, i e dokument
znajduje się do wglądu w określonym miejscu.
Wskazał, e przekazanie kopii zgody oferenta na przedłu enie terminu związania
ofertą nie wywołuje adnych skutków, jakie ustawa wią e ze zło eniem oświadczenia woli,
albowiem oświadczenie takie musi być zło one w formie pisemnej pod rygorem niewa ności,
a nie jedynie dla celów dowodowych.
Odwołujący podniósł tak e, e zamawiający byłświadompowy szych wymagań, co
znalazło odbicie w zredagowanym przez zamawiającego wezwaniu wykonawców do
przedłu enia terminu związania ofertą oraz wa ności wadium (oświadczenia miały być
zło one w kopercie, w nieprzekraczalnym terminie do 30 września 2013 r. godz. 1500, na
adres zamawiającego w Kancelarii Głównej).
W podsumowaniu odwołujący uznał, e wykonawca Exon wyraził zgodę na
przedłu enie terminu związania dopiero w dniu 1 października 2013 r., tj. z chwilą doręczenia
zamawiającemu oryginału pisma z dnia 14 września 2013 r., w konsekwencji zgoda na
przedłu enie terminu związania ofertą nie dotarła do zamawiającego przed upływem
pierwotnego terminu związania ofertą, na skutek czego nie została zachowana ciągłość
terminu związania ofertą - sytuację taką nale y kwalifikować jako brak zgody na przedłu enie
terminu związania oferta, co powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy Exon
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

KIO 2580/136

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poni ej
dowodów, odwołania z dnia 4 listopada 2013 r., pisma przystępującego Exon
Computer Systems A……….. J………….. Sp. k. z dnia 14 listopada 2013 r., a tak e
stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia odwołania.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego i przystępującego odwołanie nie zostało zło one po
terminie. Informację o czynności objętej odwołaniem, polegającej na wyborze oferty
przystępującego, zamawiający przesłał odwołującemu faksem w dniu
24 października 2013 r., odwołanie zostało zło one w dniu 4 listopada 2013 r.,
tj. w poniedziałek (wpływ bezpośredni do Krajowej Izby Odwoławczej), a zatem,
uwzględniając przepis art. 115 k.c., uznać nale y, e zostało zło one w terminie, poniewa
w tym przypadku termin ten upływał w dniu następnym po dniu 3 listopada 2013r, tj. niedzieli,
uznanej ustawowo za dzień wolny od pracy. Zachowano zatem termin, o którym mowa
w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, i
przedmiotowe odwołanie odwołujący winien zło yć w terminie 10-dni od przesłania informacji
o pierwotnym wyborze oferty najkorzystniejszej (wyborze oferty wykonawcy Comp S.A.),
tj. licząc od dnia 24 września 2013 r., poniewa w dacie czynności zamawiającego (a to
przecie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego wnosi się odwołanie)
wykonawca Exon Computer Systems A………. J………….. Sp.k. (dalej nadal „Exon”) był
związany zło oną przez siebie ofertą (co było bezsporne), a zatem uznać nale y e
czynność zamawiającego, polegająca na uwzględnieniu przy wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Exon była prawidłowa.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Odwołujący zło ył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertę z trzecią w kolejności ceną, co biorąc pod uwagę fakt, e cenie
zamawiający przypisał 100% znaczenie (Rozdział XIII pkt 1 SIWZ), a zarzuty odwołania
zmierzają do uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty z drugą
w kolejności ceną z uwagi na odrzucenie oferty z pierwszą w kolejności ceną), oznacza, e
uwzględnienie odwołania, przy oddaleniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2552/13,

KIO 2580/137

w którym przywrócenia swojej ofertyądawykonawca z najni szą ceną, doprowadziłoby do
uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dałoby odwołującemu szansę na
uzyskanie zamówienia w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedło onej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a tak e
z dokumentacji przedło onej Izbie na rozprawie w oryginale:
1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),
2. Wezwania zamawiającego z dnia 19 września 2013 r. w szczególności do
przedłu enia terminu związania ofertą, przesłanego przystępującemu Exon
faksem w tym samym dniu,
3. Oświadczenia Exon z dnia 30 września 2013 r. o przedłu eniu terminu związania
ofertą do dnia 29 listopada 2013 r., przesłanego zamawiającemu faksem w dniu
30 września 2013 r. godz. 1320,
4. Oświadczenia Exon z dnia 30 września 2013 r. o przedłu eniu terminu związania
ofertą do dnia 29 listopada 2013 r. (oryginał), doręczonego zamawiającemu
w dniu 1 października 2013 r. ,
5. Oświadczenia Exon z dnia 1 października 2013 r. – prośba o uwzględnienie
dokumentów związanych z przedłu eniem terminu związania ofertą oraz
przedłu eniem okresu wa ności wadium.

Zarzuty: wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania czynności wykluczenia
wykonawcy Exon z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 2
ustawy Pzp oraz art. 66 i art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego oraz z naruszeniem art. 27 ustawy
Pzp nie zasługują na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego co do tego, e
oświadczenie wykonawcy o terminie związania ofertą jest elementem oferty, stanowi jej treść
- wskazanie przez wykonawcę w ofercie krótszego ni wskazany przez zamawiającego
w SIWZ terminu związania ofertą (z wyjątkiem, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp) doprowadzić by przecie musiało do odrzucenia tej oferty z powody niezgodności jej
treści z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

KIO 2580/138

Jednak w ocenie składu orzekającego Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w przypadku oświadczenia o przedłu eniu terminu związania ofertą nie jest
wymagane jego zło enie w formie pisemnej pod rygorem niewa ności. Ustawa Pzp, o ile
rygor taki przewiduje w przypadku oferty i umowy w sprawie zamówienia publicznego
(art. 82 ust. 2 i art. 139 ust. 2), o tyle w przypadku przewidzianego w art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp oświadczenia o przedłu eniu terminu związania ofertą brak zastrze enia formy pisemnej
pod rygorem niewa ności. Stąd w ocenie składu orzekającego Izby w przypadku tego
oświadczenia zastosowanie znajdzie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, który wybór formy
oświadczeń składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – tak
przez zamawiającego, jak i wykonawców, z wyjątkiem wynikającym z art. 82 ust. 2 ustawy
Pzp, pozostawia zamawiającemu.

Przyjęcie, e oświadczenie o przedłu eniu terminu związania ofertą wykonawcy winni
składać w formie pisemnej pod rygorem niewa ności oznaczałoby niepotrzebne wydłu enie
postępowania, mogłoby naruszyć zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji
(gorsza sytuacja wykonawców, których siedziby znajdują się w znacznej odległości od
siedziby zamawiającego), a nadto nara ać wykonawców na dodatkowe koszty (dłu sze
postępowanie to konieczność ponoszenia kosztów związanych z przedłu eniem wa ności
wadium). Oznaczałoby nadmierny formalizm tego postępowania, który przepis art. 27
ust. 1 ustawy Pzp ma ograniczać.

Dostrze enia tak e wymaga, i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej uznaje, e
oświadczenie o przedłu eniu terminu związania ofertą jest oświadczeniem, o którym mowa
w art. 27 ust. 1 ustawy Pzp (przykładowo: wyrok z dnia 12 lipca 2010 r. sygn. KIO/UZP
1226/10, KIO/UZP 1275/10, wyrok z dnia 19 października 2010 r. sygn. KIO 2204/10, wyrok
z dnia 15 czerwca 2011 r. sygn. KIO 1191/11, a tak e wyrok z dnia 31 stycznia 2013 r.
sygn. KIO 109/13 (kilkakrotnie przywoływany w odwołaniu), w którym Izba uznała:
„Oświadczenie wykonawcy o przedłu eniu terminu związania ofertą winno być zło one
w sposób wyraźny i jasny, w formie w SIWZ przewidzianej i dopuszczonej w art. 27 Pzp„).

Nadto stosowana przez uczestników postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego praktyka dopuszcza i szeroko wykorzystuje mo liwość składania oświadczeń
o przedłu eniu terminu związania ofertą faksem, o ile tylko taki sposób porozumiewania się
został przez zamawiający dopuszczony na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, co wiązać
nale y przede wszystkim z faktem, i taki sposób porozumiewania się sprzyja szybkości
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

KIO 2580/139

W Rozdziale VI SIWZInformacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego
z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentówpkt 1 zamawiający wskazał,
e dopuszcza wzajemne przekazywanie oświadczeń, wniosków, zaświadczeń oraz
informacji za pomocą faksu, chyba e co innego stanowią przepisy prawa, SIWZ lub treść
pism przekazywanych przez zamawiającego. Zamawiający wskazał numer faksu, na który
kierować nale y oświadczenia/dokumenty.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp SIWZ winna zawierać informacje o sposobie
porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub
dokumentów.

W ocenie składu orzekającego Izby postanowienie SIWZ, i treść pism
przez zamawiającego mo e wskazywać sposób przekazywanychprzekazywania,
w szczególności oświadczeń, oznacza w istocie, e zamawiający nie wywiązał się
prawidłowo z nało onego na niego w art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp obowiązku podania
w treści SIWZ do wiadomości wykonawców sposobu komunikacji z zamawiającym.
Informacja SIWZ w tym zakresie powinna być kompletna, a jej zmiana mo liwa jedynie na
podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, co jednak w niniejszym postępowaniu przetargowym nie
miało miejsca.

Innymi słowy, przyjęcie, e w treści poszczególnych pism zamawiającego, nie
będących modyfikacją SIWZ (co byłoby jeszcze mo liwe na etapie przed upływem terminu
składania ofert, ale niedopuszczalne na etapie po upływie terminu składania ofert) będzie
mo liwe ka dorazowe określenie przez zamawiającego sposobu porozumiewania się
z wykonawcami oznaczałoby przyjęcie, e dopiero wówczas, poza treścią SIWZ, a nawet po
upływie terminu składania ofert zamawiający wykonałby ciąącyna nim obowiązek
wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Postanowienie Rozdziału VI pkt 1 SIWZ
w części dotyczącej określania przez zamawiającego formy oświadczeń w treści pism jako
sprzeczne z art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest niewa ne (art. 58 k.c.), wobec czego skład
orzekający Izby uznał, e zamawiający dopuścił mo liwość porozumiewania się faksem
w całym postępowaniu (skoro zamawiający nie modyfikował treści SIWZ w tym zakresie na
podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp).

W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, e wskazanie przez zamawiającego
w wezwaniu z dnia 19 września 2013 r., i „Oświadczenie, podpisane przez umocowane
osoby, o przedłu eniu terminu związania ofertą (…) nale y zło yć w terminie do dnia
30 września 2013 r. do godz. 15:00” mogło zostać zło one przez Exon w tym terminie
zarówno w oryginale, jak równie faksem. Skoro oświadczenie to dotarło do zamawiającego

KIO 2580/1310

faksem w dniu 30 września 2013 r. przed godziną 15⁰⁰ , to uznać tak e nale y, e Exon przed
upływem wskazanego przez zamawiającego terminu przedłu ył termin związania ofertą
i brak podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp (sam fakt, e z chwilą dotarcia faksu zamawiający mógł zapoznać się z jego
treścią nie był kwestionowany).
W ocenie składu orzekającego brak jest tak e podstaw do wykluczenia wykonawcy
Exon z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z tego powodu,
e wskazany wykonawca był uprawniony, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, do
samodzielnego, niezale nie od skierowanego przez zamawiającego wezwania (niezale nie
od wskazanego tam sposobu zło enia oświadczenia), do przedłu enia terminu związania
ofertą. I choć pierwotnie wykonawca Exon w celu zło enia oświadczenia o przedłu eniu
terminu związania ofertą wysłał pracownika, który zgodnie ządaniemzamawiającego miał
dostarczyć oryginał oświadczenia, to „powa na awaria samochodu”, która uniemo liwiła jego
dostarczenie w wyznaczonym co do dnia i godzinie terminie spowodowała podjęcie przez
wykonawcę innych działań, tj. przesłanie oświadczenia o przedłu eniu terminu związania
ofertą faksem w dniu 30 września 2013 r. o godzinie 1320.
Wskazane działanie Exon nie miałoby miejsca, gdyby nie awaria samochodu, dlatego
te w ocenie Izby nale y uznać je za działanie samodzielne wykonawcy, o którym mowa
w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.

Dodatkowo wskazać nale y, e odmienny sposób porozumiewania się – inny
w przypadku samodzielnego przedłu ania terminu związania ofertą (faks), a inny
w przypadku przedłu ania terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego
(doręczenie oryginału), którego niedochowanie miałby powodować wykluczenie wykonawcy
jedynie w drugim przypadku jest nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.

Skoro oświadczenie Exon o przedłu eniu terminu związania ofertą dotarło do
zamawiającego faksem w dniu 30 września 2013 r., to uznać nale y, e Exon przed
upływem terminu związania oferta, przypadającego na ten właśnie dzień przedłu ył termin
i brak jest podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp (sam fakt, e z chwilą dotarcia faksu zamawiający mógł zapoznać się
z jego treścią nie był kwestionowany).

Biorąc powy sze pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

KIO 2580/1311

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2580/1312