Wyrok KIO KIO 2582/12

Sygn. akt: KIO 2582/12

WYROK
z dnia 7 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:spółkę akcyjną
SAFEGE, Parc de l’Ile, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja i Komplet
Inwest sp. j. T………. G………., E………. P………..-N…………., ul. 11-go Listopada 91K,
66-400 Gorzów Wielkopolskiw postępowaniu prowadzonym przezGminę Miasto
Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin

przy udziale wykonawcy:Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu (60-164), ul. Ziębicka 35
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:spółkę akcyjną SAFEGE, Parc de l’Ile, 15/27 rue du Port 92000
Nanterre, Francja i Komplet Inwest sp. j. T……… G………., E……. P…………-
N…………., ul. 11-go Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolskii:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:spółkę akcyjną SAFEGE,

Parc de l’Ile, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja i Komplet Inwest sp. j.
T……… G…………., E………… P……….-N………….., ul. 11-go Listopada 91K,
66-400 Gorzów Wielkopolskitytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
spółkę akcyjną SAFEGE, Parc de l’Ile, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre,
Francja i Komplet Inwest sp. j. T……….. G…………., E……….. P……….-
N.………., ul. 11-go Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolskina rzecz
wykonawcy:Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu (60-164), ul. Ziębicka 35
kwotę
2 460 zł 00 gr(słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Szczecinie.

Przewodniczący:……………………………

2

Sygn. akt: KIO 2582/12

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Pełnieniefunkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania
inwestycyjnego pn. Budowa „Szczecińskiego Szybkiego Tramwaju - Etap I”zostało wszczęte
przez Gminę Miasto Szczecin, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego
wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2012/S 110-183121)
w dniu 12 czerwca 2012 r.

Odwołanie w powołanym postępowaniu o udzielenie zamówienia wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: spółka akcyjna SAFEGE i Komplet Inwest
sp. j. T………. G………….., E………….. P………-N………., zwani dalej łącznie
Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia wykonawcy: Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu (zwanego dalej
Przystępującym), pomimo faktu, iż wykonawca ten zawarł w złożonej przez siebie ofercie
informacje nieprawdziwe, które miały wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez zaniechanie tej czynności naruszył art. 24
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucał Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, poprzez błędne ich
zastosowanie i przyjęcie, że powołany wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a tym samym poprzez zaniechanie wykluczenia go z udziału
w postępowaniu. Konsekwencją tak opisanych naruszeń było również, zdaniem
Odwołującego, naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wykluczenie
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy: Grontmij Polska Sp. z o.o.
w Poznaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
na podstawiedowodowego w sprawie, odwoławczego,zebranego materiału
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba nie znalazła powodów dla odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, o co wnioskował Przystępujący. Jak zostało to ustalone
w toku postępowania odwoławczego, informację o dokonaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Zamawiający przesłał Odwołującemu w dniu 13 listopada 2012 r.
za pośrednictwem faksu, odwołanie zostało doręczone Prezesowi Izby w dniu 23 listopada
2012 r. Tym samym dochowany został dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania,
o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, szczególnie wobec faktu, iż odwołanie to
obejmowało swym zakresem zarzuty odnoszące się do faktu zaniechania czynności,
do której Zamawiający był, zdaniem Odwołującego, zobowiązany na podstawie ustawy,
a której, zgodnie z przesłaną mu w dniu 13 listopada 2012 r., mimo ciążącego na nim
obowiązku nie podjął. W ocenie Izby, w obecnie obowiązującym stanie prawnym,
w tym konkretnym przypadku, w kontekście rozpoznawanych zarzutów, nie są istotne
okoliczności podnoszone przez Przystępującego, a zatem możliwość powzięcia
przez Odwołującego wiadomości o treści oferty i dokumentów wraz z nimi złożonych
przez Przystępującego. Istotnym jest, iż zgodnie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi
się wobec konkretnej czynności Zamawiającego, a rozpoznawane odwołanie zostało
wniesione wobec czynności, o których dokonaniu Odwołujący został poinformowany pismem
z dnia 13 listopada 2012 r. Mając na uwadze, iż to tę właśnie czynność (czy też bardziej
precyzyjnie – zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu) Odwołujący kwestionuje, Izba uznała, że zachowany został termin
do wniesienie odwołania, a tym samym brak było podstaw do jego odrzucenia.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty przekazane
przez Strony, jak i Przystępującego, w toku postępowania odwoławczego.

2

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający, w pkt V.2.3).3.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
skonkretyzował warunki odnoszące się do kwalifikacji i doświadczania zawodowego
stawiane osobie mającej pełnić funkcję inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-
budowlanych. Oczekiwał on, że osoba ta będzie posiadała wykształcenie wyższe techniczne,
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń oraz nie mniej niż 5-letnie doświadczenie zawodowe przy pełnieniu
samodzielnych funkcji w budownictwie tj. kierownik budowy, kierownik robót lub inspektor
nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego
złożonym przed Izbą, a potwierdzonym zgodnie przez Odwołującego i Przystępującego,
treść SIWZ w przywołanym tu zakresie nie uległa zmianie w toku postępowania o udzielenie
zamówienia.

Przystępujący w złożonym wraz z ofertą wykazie osób na powołaną funkcję inspektora
nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych wskazał B……… Z…………., oświadczając
jednocześnie, iż wskazana osoba legitymuje się pożądanym przez Zamawiającego
doświadczeniem zawodowym. Miało ono zostać nabyte w okresie od marca 2005 r.
do grudnia 2010 r. w trakcie realizacji projektu „Poprawajakości wody w Szczecinie”
(budowy mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków Pomorzany wraz z gospodarką
osadową oraz rozbudowy o część biologiczną i modernizacji mechaniczno-chemicznej
oczyszczalni ścieków Zdroje wraz z suszarnią osadów) oraz w okresie od marca 2004 r.
do sierpnia 2005 r. w trakcie realizacji projektu budowy tłoczni gazu na rurociągu jamalskim.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający nie kierował
do Przystępującego pytań odnoszących się do wykazu w zakresie opisującym wykształcenie
i doświadczenie B.……… Z……………. .

Po zakończeniu badania i oceny ofert, pismem z dnia 13 listopada 2012 r., Zamawiający
poinformował wykonawców o uznaniu oferty złożonej przez Przystępującego
za najkorzystniejszą.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.

Pismem, doręczonym w dniu 26 listopada 2012 r., wykonawca: Grontmij Polska Sp. z o.o.
w Poznaniu doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

3

W dniu 28 listopada 2012 r. Zamawiający za pomocą faksu, a dwa dni później również
w formie pisemnej, doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie, w której zawarł
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W dniu 30 listopada 2012 r. Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił formułowanych przez siebie twierdzeń.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tę regulację,
a także przepis art. 6 k.c., który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iż to na Odwołującym spoczywał
ciężar wykazania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. On bowiem jest
stroną twierdzącą – to wniesione przez niego odwołanie zawiera zarzuty dające się
sprowadzić do stwierdzenia: „Zamawiający naruszył przepisy ustawy pozbawiając mnie
możliwości uzyskania zamówienia”. Aby Izba mogła uznać twierdzenia Odwołującego
za zasadne, a zgłaszane przez niego żądania za zasługujące na uwzględnienie, koniecznym
było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie dowody niezbędne dla podjęcia
takiego rozstrzygnięcia.

W rozpoznawanej sprawie, Odwołujący oparł swe twierdzenia na dwóch dokumentach:
piśmie z dnia 16 listopada 2012 r. sporządzonym w imieniu Zakładu Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Szczecinie (zwanego dalej ZWIK Szczecin) oraz piśmie
z dnia 5 grudnia 2012 r. sporządzonym w imieniu TPF Sp. z o.o. w Warszawie. Zdaniem
składu orzekającego treść powołanych pism, w świetle całego zebranego materiału
dowodowego, nie jest wystarczająca dla przesądzenia, że Przystępujący zawarł w swojej
ofercie i dokumentach wraz z nią złożonych informacje nieprawdziwe, które miałby wpływ
na wynik postępowania. W odniesieniu do pierwszego z powołanych dokumentów,
podkreślenia wymaga fakt, iż zestawienie jego treści, z treścią pisma przedstawionego
przez Przystępującego, a pochodzącego również od ZWIK Szczecin, pozwala stwierdzić,
że wykazane zostało przed Izbą, że B…………. Z………….. pełnił w trakcie realizacji ujętych
w wykazie osób prac funkcję inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych.

4

Ustalenia te potwierdza również treść pisma pochodzącego od TPF Sp. z o.o. – zawarto tam
bowiem oświadczenie, iż pełnił on powołaną funkcję w „krótkich,incydentalnych okresach
zastępstw”.Dlatego też, w ocenie Izby, nie zostało udowodnione przez Odwołującego
zawarte w odwołaniu twierdzenie, iż powołana osoba nie pełniła wymaganej
przezfunkcji wprzeczą Zamawiającegoogóle. Przywołane powyżej dokumenty
prawdziwości tej tezy.

Odrębną kwestią jest fakt, że Odwołujący nie wykazał również, iż łączny, rzeczywisty okres
doświadczenia zawodowego nabyty przez B…….. Z…………… w toku realizacji prac
wykazanych przez Przystępującego w wykazie osób nie był co najmniej równy określonemu
w SIWZ okresowi pięciu lat. Istotnym jest, iż Odwołujący nie kwestionował doświadczenia
nabytego przez powołaną osobę w okresie od marca 2004 do sierpnia 2005 r. przy realizacji
projektu budowa tłoczni gazu na rurociągu jamalskim. Ostrze swych zarzutów skierował
wobec prac wykonywanych w ramach projektu „Poprawa jakości wody w Szczecinie”
w oczyszczalniach ścieków: Pomorzany i Zdroje. Jedynym dowodem przedstawionym
przez Odwołującego, który miałby przesądzać o zasadności jego twierdzeń,
było przywoływane już pismo pochodzące od TPF Sp. z o.o. Zdaniem Izby, dowód ten
nie mógł zostać uznany za wystarczający dla przesądzenia, iż Przystępujący przedstawił
w swojej ofercie nieprawdziwe informacje. W pierwszej kolejności firma TPF Sp. z o.o.
nie precyzuje w sposób konkretny w jakim okresie czasu B………… Z………… pełnił
wymaganą w treści warunku funkcję – ogranicza się ona jedynie do sformułowania: „krótkie,
incydentalne okresy zastępstw”,które ze swej natury jest nieostre i wieloznaczne –
stąd też nie mogło być ono uznane za przesądzające o słuszności stawianych zarzutów.
TPF Sp. z o.o. zastrzega jednocześnie, iż wg dostępnej jej wiedzy, B……….. Z…………
nigdy nie został zgłoszony na stanowisko inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-
budowlanych. Tezie tej zdaje się przeczyć, a co najmniej poddawać ją w wątpliwość,
przedstawiony
przez Przystępującego dokument z dnia 30 listopada 2012 r. W piśmie tym zawarta została
informacja, iż w dniu 9 grudnia 2005 r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego
w Szczecinie, iż wraz z zawiadomieniem o rozpoczęciu robót budowlanych w oczyszczalni
Pomorzany wpłynęło również oświadczenie o podjęciu obowiązków inspektora nadzoru
inwestorskiego przez B………. Z…………. W piśmie tym znalazło się powołanie
na konkretny numer ewidencyjny potwierdzenia stwierdzenia przygotowania zawodowego
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Odnosząc się do tegoż pisma Odwołujący w toku
rozprawy przed Izbą stwierdził, iż „wątpliwościbudzi bowiem fakt nieprzedstawienia
[przez Przystępującego]dokumentów odnoszących się do robót wykonanych w oczyszczalni
ścieków Pomorzany, które zapewne również znajdują się w posiadaniu Przystępującego,

5

co pozwala przypuszczać, iż również w tych dokumentach znajduje się potwierdzenie,
iż pan Ziębiński nie pełnił funkcji inspektora nadzoru specjalności konstrukcyjno –
budowlanej w okresie wskazanym w wykazie”.Jak to już zostało omówione wcześniej,
to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania (udowodnienia) słuszności stawianych
przez siebie zarzutów. Dlatego też nie może on jedynie poddawać w wątpliwość
prawdziwości oświadczeń i treści dokumentów przedstawionych przez Przystępującego.
Mając powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów
pozwalających przesądzić o uwzględnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.

Do analogicznych wniosków doszedł skład orzekający w odniesieniu do pozostały zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie wykazał, iż treść złożonego
przez Przystępującego wykazu osób w części odnoszącej się do doświadczenia B…………
Z…………. nie wypełnia warunków opisanych w SIWZ, Izba uznała, iż nie potwierdził się
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, a także art. 7
tejże ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Przystępujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła jego wniosek o obciążenie zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2)
powołanego rozporządzenia Odwołującego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika
poniesionymi przez Przystępującego.

Przewodniczący:……………………………

6

7