Wyrok KIO KIO 2587/13

Sygn. akt: KIO 2587/13
WYROK
z dnia 20 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2013 r. przez
wykonawcęRoberta Gosa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R……..
G………., KAR-GOS w Sulejówku

przy udziale wykonawcyE………. S…………, prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą E……… S…………….., ELES-BUD w Kobyłcezgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

w postępowaniu prowadzonym przezMiasto Ząbki w Ząbkach

orzeka:
1.oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obcią a wykonawcęR………… G………., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą R……… G………., KAR-GOS w Sulejówku i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7.500 zł 00 gr(słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęR………
G……, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R……. G………, KAR-
GOS w Sulejówkutytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu OkręgowegoWarszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

1

Sygn. akt: KIO 2587/13

Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Ząbki w Ząbkach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „usługi w zakresie konserwacji
oświetlenia ulicznego na terenie miasta Ząbki”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 października 2013 r., poz. 419590. W dniu 31 października 2012 r. zamawiający
zawiadomił wykonawcę R……… G……., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
R…….. G…………, KAR-GOS w Sulejówku, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu
zło onej przez niego oferty, a tak e o wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez
wykonawcę E………. S…………, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą E……..
S…………., ELES-BUD w Kobyłce, zwaną dalej „przystępującym”.

Wobec czynności odrzucenia zło onej przez siebie oferty odwołujący wniósł w dniu 5
listopada 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 171, poz. 1206)
poprzez niezasadne uznanie, e zło enie oferty przez odwołującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniewa nienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, e zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego nie uzasadnił, na jakiej podstawie wywodzi, i w przypadku
oferty odwołującego zostały spełnione przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
2

nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie odniósł się ani do kosztów ponoszonych przez
odwołującego, ani te nie wskazał, w jaki sposób zło enie oferty przez odwołującego
e zamawiający nie utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku. Odwołujący wywiódł,
zwracał się do niego z wezwaniem do wyjaśnienia elementów ceny, nie posiada zatem
wiedzy na temat ponoszonych przez wykonawcę kosztów, a tym samym nie mo e w sposób
obiektywny określić, czy zaoferowana cena oznacza sprzeda usługi poni ej kosztów jej
świadczenia.Zdaniem odwołującego zamawiający nie wskazał równie , na jakiej podstawie
twierdzi, i pozostali wykonawcy podali realną wartość 1 roboczogodziny w sposób
jedna uwzględniający mo liwość realizacji poszczególnej usługi w okresie krótszym ni
godzina. Zaoferowanie przez odwołującego ceny jednostkowej ni szej ni ceny pozostałych
wykonawców nie oznacza działania zmierzającego do eliminacji innych wykonawców w
uzyskaniu zamówienia w sposób niedopuszczalny, czy te sprzeczny z prawem.
Odwołujący argumentował, e zaoferowanie stawki 1 grosz za roboczogodzinę nie
stanowiświadczeniausługi poni ej kosztów jej wytworzenia. Zgodnie bowiem z
ukształtowanym we wzorze umowy sposobem ustalania wynagrodzenia wykonawcy, stawka
za roboczogodzinę stanowi zaledwie jeden z czynników dwuczęściowego wynagrodzenia
przewidzianego zaświadczenieusługi objętej zamówieniem. Zamawiający przewidział
wynagrodzenie mieszane za realizację przedmiotu zamówienia. Za przewa ającą część
zamówienia polegającą na konserwacji oświetlenia (pkt 1-20 załącznika nr 1 do umowy)
przewidziano miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe (o wadze 75% jako kryterium oceny
ofert). Wynagrodzenie ryczałtowe zaoferowane przez odwołującego wynosi 143 242,85 zł,
przy czym dwóch wykonawców zaoferowało kwoty ni sze (ponad 120 000 zł), zaś jeden z
nich kwotę wy szą - 152 164,55 zł. Druga część wynagrodzenia ustalana jest kosztorysowo,
przy uwzględnieniu określonych stawek za roboczogodzinę, procentowo wskazanych stawek
kosztów pośrednich i zysku oraz stawki za cenę materiałów ustalonej zgodnie ześrednimi
stawkami cen materiałów określonych w ostatnim, opublikowanym do dnia wykonania
zleconych usług, informatorze „Sekocenbudu”. Wynika stąd, i stawka za roboczogodzinę
jest jedynie jednym z czynników słuącychdo ustalenia części wynagrodzenia za usługę
realizowaną w ramach zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpiła
E…….. S……………, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą E……….. S………..,
ELES-BUD w Kobyłce. Wniosła o oddalenie odwołania. Przedstawiła uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.

3

Zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie z 14 listopada 2013 r., w której
oświadczył, e uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Przystępujący, wskutek wezwania przez Izbę, zło ył oświadczenie w przedmiocie
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę zło oną przez odwołującego, pismo zamawiającego o rozstrzygnięciu
postępowania kierowane do odwołującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak równie biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron a tak e uczestnika postępowania
zło one w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła,
co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, e odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, nie została wypełniona adna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie oferty
wykonawcy, w sytuacji gdy oferta wybrana przez zamawiającego, na podstawie kryteriów
oceny ofert, jest ofertą od niej mniej korzystną prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a tak e utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ustalenie, i zamawiający odrzucił ofertę z naruszeniem przepisów ustawy,

4

prowadziłoby do nakazania uniewa nienia czynności odrzucenia i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, e nie zasługuje
ono na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa konserwacji oświetlenia ulicznego, opisana w
ppkt 1 do 22 pkt I załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający przesądził, e wynagrodzenie za wykonanie zakresu przedmiotu
zamówienia opisanego w ppkt 1-20 pkt I załącznika nr 2 do SIWZ będzie miało charakter
ryczałtowy. Z kolei wynagrodzenie za wykonanie usługi opisanej w ppkt 21-22 załącznika nr
2 do SIWZ nosić będzie znamiona wynagrodzenia kosztorysowego. Dotyczyć to miało
monta u i demonta u oświetleniaświątecznegoprzekazanego przez zamawiającego (pkt
21) oraz naprawy awarii wynikłych wskutek burzy, dewastacji lub zdarzeń wypadkowych (pkt
22). Powy sze reguły wynagradzania wynikały z § 3 wzoru umowy (załącznik nr 10 do
SIWZ). W § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zastrzegł, i za wykonanie przedmiotu
umowy określonego w pkt 1-20 wykonawca otrzyma miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe.
Z kolei, jak wynika z § 3 ust. 2 w zw. § 1 ust. 3 wzoru umowy wynagrodzenie za przedmiot
zamówienia opisany w pkt 21-22 płatne będzie za wykonanie pojedynczego zlecenia przy
uwzględnieniu następujących stawek:
1) roboczogodzina,
2) koszty pośrednie, wyra one w % do robocizny i sprzętu,
3) zysk, wyra ony w % do robocizny i sprzętu,
4) ceny materiałów –średniestawki cen materiałów określonych w ostatnim,
opublikowanym do dnia wykonania zleconych usług, informatorze „sekocenbudu”,
5) ceny materiałów, w ka dym czasie mogą zostać zweryfikowane przez zamawiającego na
podstawie faktur zakupu.

Zamawiający określił w SIWZ w pkt XVII następujące kryteria oceny ofert:
1) cena ryczałtowa - 75%,
2) cena jednostkowa roboczogodziny wraz z narzutami (kosztami pośrednimi i zyskiem (r-g)
– 25%.
We wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) zamawiający wymagał
aby wykonawcy określili m.in. cenę ryczałtową za usługę konserwacji (pkt 1-20) i cenę

5

jednostkową roboczogodziny, narzuty w postaci kosztów pośrednich w % oraz zysku
wyra onego w %, a tak e cenę roboczogodziny z ww. narzutami.

Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 209.413,58 zł (pismo
z 22 października 2013 r., w dokumentacji przesłanej przez zamawiającego).

Do upływu terminu składania ofert, oferty zło yło 4 wykonawców.
W formularzu ofertowym odwołujący wskazał, i za realizację przedmiotu zamówienia
określonego w pkt 1-20 załącznika nr 2 do SIWZ (bieącąkonserwację oświetlenia) oczekuje
kwoty 143.242,85 zł. Z kolei za monta i demonta oświetleniaświątecznegooraz usługę
napraw awarii oświetlenia zaproponował następujące stawki:
1) cena jednostkowa roboczogodziny netto – 0,01 zł,
2) narzuty tj. koszty pośrednie – 1%,
3) narzuty tj. zysk – 1%,
4) cena jednostkowa roboczogodziny netto uwzględniająca ww. narzuty – równie 0,01 zł.

Pozostali wykonawcy zaproponowali następujące ceny:
1) wykonawca FB Serwis S.A. w Warszawie: za bieącąkonserwacje 127.382,05 zł i
stawkę roboczogodziny z narzutami 32,28 zł,
2) wykonawca Zestifos sp. z o.o. w Serocku: za bieącąkonserwacje 152.164,55 zł i stawkę
roboczogodziny z narzutami 9,24 zł,
3) przystępujący: za bieącąkonserwacje 121.929,90 zł i stawkę roboczogodziny z
narzutami 12,32 zł.

Pismem z dnia 31 października 2013 r., zamawiający zawiadomił odwołującego, o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez przystępującego. Zamawiający
powiadomił równie odwołującego, e jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdy jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał m.in. i zło enie oferty z
zaproponowaną roboczogodziną 0,01 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wywiódł, e z treści SIWZ wynika, e wybrana zostanie oferta, która uzyska
największą liczbę punktów, przy ocenie dwóch kryteriów.
Uzasadniał, e cena za jedną robo godzinę w wysokości 1 grosza jest ceną nierealną, a
jej podanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu innym
wykonawcom do zamówienia. Wywiódł, e oczywistym jest, e cena 1 grosz za 1
e roboczogodzinę nie jest opłacalna, nie pokrywa kosztów realizacji usługi. Wywiódł,
6

wartość ta jest bliska zeru i jest zabiegiem tylko czysto technicznym, w celu uzyskania
jedynie wysokiej oceny punktowej za składnik cenowy oferty. Nie ma nic wspólnego z
kalkulacją rentowności jednej roboczogodziny w rzeczywistości do jej kosztu.
Wskazał, e takie zachowanie odwołującego jest nieuczciwe wobec pozostałych
wykonawców podających realną wartość 1 roboczogodziny w sposób uwzględniający
mo liwość realizacji poszczególnej usługi w okresie krótszym ni jedna godzina, a działanie
takie ma na celu jedynie wyeliminowanie innych wykonawców z mo liwości uzyskania
zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje.

Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Wświetleart. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający dokonując oceny ofert ma
obowiązek zbadać czy ich zło enie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, do której odsyła ustawa Pzp, znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach
tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współ ycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia wykonawców od
przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów
nało ył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści
się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przywołany przepis stanowi, i
przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i
poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.
W ocenie składu orzekającego Izby, jak równie wświetledotychczasowego
orzecznictwa Izby, ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie któryświadczyo ich
oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując
matematyczne zale ności otrzymać najwy szą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, e kształtowana
jest z jednej strony cena nierynkowa i wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, raąconiska
7

czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców.
Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze
względu na symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną
liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbli one do
minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W tej sytuacji
opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek
znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiającemu najkorzystniejszych ekonomicznie
warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie publiczne. W ocenie Izby takie
postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak w sposób ewidentny narusza dobre
obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdy działanie narusza
interes innych przedsiębiorców. aden z wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny w sposób
rynkowy, odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, nie mo e
konkurować z wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje stawki, wynikające z rynkowej wartości
świadczenia,uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się
bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły
uczciwego konkurowania.
Jednocześnie – jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu interesu innego
przedsiębiorcy „mo na mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego
przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie mo liwości zakupu lub zbytu potrzebnych
mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych klauzulą
generalną, zawartą w art. 3 ust 1 ZNKU, treść danego działania nie ma znaczenia
decydującego" (SO w Poznaniu sygn. IX Ge 19/07, tak te : P. Sokal: Czyn nieuczciwej
konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 1322).
Opisane działanie ewidentnie narusza równie interes klienta, jakim jest
zamawiający. Wskutek pozbawienia znaczenia kryteriów oceny ofert zamawiający zmuszony
jest do wybierania jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
ekonomicznie.
Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyra ane w tym zakresie
stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami, będącymi
odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu
uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok
KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt KIO
7/13). Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania w stopniu uzasadniającym
8

zastosowanie powołanego przepisu jest „manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług,
a w konsekwencji ich ceną i wreszcie ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie.
Jako wart przywołania nale y wymienić wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07 podający, i „Dobre obyczaje to normy moralne i
obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły
znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyra ają się pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić
wiąącow sposób wyczerpujący, poniewa kształtowane są przez ludzkie postawy
uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi
i związanymi z tymi praktykami ycia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako
naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają
tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo."
W ocenie Izby, uznanie, e opisane wy ej działanie nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 uznk,
prowadziłoby do wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego cały system zamówień
publicznych.

Z kolei w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzeda towarów lub usług poni ej kosztów ich wytworzenia
lubświadczeniaalbo ich odprzeda poni ej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Jak wynika z orzeczeń sądów powszechnych w sytuacji, gdy stan faktyczny
sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1-5 uznk to nie jest konieczne
dodatkowo wykazywanie, e w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1-
5 tego przepisu doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie sygn. I ACa 1040/12, oraz wyrok SN wydany w sprawie o sygn. I
CSK147/12). Koniecznym jest zatem zaistnienie takiej sytuacji, w której wykonawca
zamierza realizować zamówienie poni ej kosztów własnych. Ponadto zachowanie
wykonawcy musi być nakierowane na wyeliminowanie innych przedsiębiorców z rynku
danychświadczeń.

Biorąc powy sze rozwa ania pod uwagę i odnosząc je do stanu faktycznego w
analizowanej sprawie Izba stwierdziła, e całościowa analiza ukształtowanych w SIWZ
kryteriów oceny ofert musiała prowadzić do wniosku, i oczekiwaniem zamawiającego było
aby wykonawcy skalkulowali i obliczyli odrębnie dwa elementy cenotwórcze. Zamawiający
sformułował bowiem nie jedno, ale dwa kryteria oceny ofert odnoszące się do ceny.
9

Pierwszym była cena ryczałtowa za bieącąkonserwację oświetlenia (tj. wykonanie
przedmiotu zamówienia określonego w pkt 1-20 załącznika nr 2 do SIWZ). Drugą zaś cena
jednostkowa roboczogodziny brutto za wykonanie monta u i demonta u oświetlenia oraz
napraw awarii oświetlenia. Powy sze wynikało w sposób jednoznaczny z przywołanych
wcześniej opisów kryteriów oceny ofert, wzoru formularza ofertowego i wzoru umowy.
Ponadto, jak wynikało z opisu kryterium cena roboczogodziny, a tak e wzoru formularza
ofertowego, cena jednostkowa roboczogodziny miała obejmować koszty pośrednie oraz
zysk. Takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i korespondujących z nimi reguł
wynagradzania wykonawcy oznaczało, e ka dy z odrębnie ocenianych elementów
cenotwórczych (tj. cena ryczałtowa za bieącąkonserwację oświetlenia i stawka
roboczogodziny za usługę napraw i powieszenia oświetlenia) nale ało skalkulować w sposób
rynkowy. Zaś stawka roboczogodziny, co jasno wynikało z SIWZ miała obejmować koszty
pośrednie oraz zysk.

Zdaniem Izby, odwołujący nie uczynił zadość ww. wymogom. Wykonawca określił
cenę jednostkową roboczogodziny na symbolicznym poziomie 1 grosza i to zarówno liczoną
z kosztami pośrednimi i zyskiem, jak i bez tych narzutów.
Zasady doświadczenia yciowego podpowiadają, e na rynku usług w zakresie
napraw oświetlenia ulicznego z pewnością nie istnieje wynagrodzenie na poziomie 1 grosza
za 1 godzinę pracy. Z pewnością te nie mo na uznać za rynkowe podane przez
odwołującego stawki kosztów pośrednich czy zysku na poziomie jednej dziesięciotysięcznej
złotego na godzinę (1% liczone od 1 grosza). W ocenie Izby nie jest niezbędne posiadanie
specjalistycznej wiedzy na tematświadczeniausług tego typu, by stwierdzić, e nie jest
mo liwe ich realizowanie za zaoferowaną cenę. Stanowiska Izby nie zmieniły zło one przez
odwołującego w trakcie rozprawy kosztorysy powykonawcze i protokoły odbioru końcowego
dla Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie sporządzone przez firmy: Reklamex sp. z o.o. w
Warszawie, firmę odwołującego i firmę Jimmy J. C…………, J. Z………… sp.j. w Warszawie.
Odwołujący w oparciu o ww. dokumenty usiłował wykazać, e stawka 0 zł za jedną
roboczogodzinę pracy przy naprawach oświetlenia jest stawką rynkową. Rzeczywiście, w
dokumentach tych pojawia się stawka 0 zł na 1 roboczogodzinę pracy. Jednak e zło one
przez odwołującego dokumenty nie były wystarczające dla ustalenia faktu, który zamierzał
udowodnić odwołujący. Podkreślenia wymaga bowiem, e wraz z ww. kosztorysami,
protokołami nie zostały przedstawione Izbie postanowienia SIWZ i umów łączących ww.
podmioty z Zarządem Dróg Miejskich w Warszawie, na podstawie których wystawiono ww.
kosztorysy i protokoły. Nie mo na zatem wykluczyć, e jak wywodził przystępujący, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w
Warszawie określono tylko jedno kryterium oceny ofert odnoszące się do ceny (tj. cena
10

ofertowa brutto). Nie mo na równie wykluczyć mo liwości, e stawka 0 zł za
roboczogodzinę pracy przy naprawie oświetlenia była wynikiem specyficznych dla tego
postępowania postanowień umowy odnośnie wynagradzania. Przystępujący wywodził, e z §
9 wzoru umowy w tym postępowaniu wynikało, e wartość robocizny i kosztów sprzętu dla
prac związanych z naprawą lub odtworzeniem zawarta była w cenie za konserwację jednej
oprawy oświetleniowej określonej w §3 ust. 2, który stanowił o miesięcznym ryczałtowym
wynagrodzeniu. Je eli rzeczywiście tak było, to nale ało by przyjąć, e stawka 0 zł za 1
roboczogodzinę pracy, która pojawiła się w zło onych przez odwołującego kosztorysach i
protokołach była wyłącznie wynikiem ukształtowania jednego kryterium oceny ofert
odnoszącego się do ceny oraz specyficznego sposobu wynagradzania wykonawcy. Zgodnie
z tym sposobem zleceniodawca niejako przesądził za wykonawcę, e koszty robocizny mają
być ujęte w innym elemencie cenotwórczym. Reasumując, dokumenty zło one przez
odwołującego, bez zaprezentowania stosownych postanowień umownych i postanowień
SIWZ, nie prowadziły do wykazania, e stawka 0 zł za 1 roboczogodzinę napraw oświetlenia
jest stawką rynkową.
Według Izby, niezasadnym było powoływanie się przez odwołującego na pokrycie
niedoboru w stawce roboczogodziny z ró nic w cenie niektórych materiałów pomiędzy
stawkami wynikającymi z informatora Sekocenbud a cenami, po jakich odwołujący jest w
stanie je kupić na rynku. Uszło uwadze odwołującego, e w sposób kosztorysowy, a więc
rozliczany stawką na roboczogodzinę pracy objęta jest równie usługa monta u i demonta u
oświetleniaświątecznego.Jak wynikało z pkt 22 załącznika nr 2 do SIWZ wieszane ma być
oświetlenie „przekazane przez zamawiającego”. Niewątpliwie zatem do kosztów tej usługi nie
będą nale eć koszty jakiegokolwiek materiału, na którym odwołujący mógłby powetować
sobie niedobory w stawce roboczogodziny. Ukształtowanie stawki roboczogodziny na
poziomie 1 grosza oznacza, e gdyby przyjąć prawidłowość kalkulacji odwołującego, to
usługę tę musiałby wykonać praktycznie za darmo. Ponadto mo liwość taką wykluczały
postanowienia SIWZ i wzoru formularza ofertowego. Jak wynikało z opisu kryterium oceny
ofert „stawka roboczogodziny”, zamawiający oczekiwał podania stawki roboczogodziny
obejmującej koszty pośrednie i zysk. Skoro wświetleSIWZ narzuty w postaci kosztów
pośrednich i zysku miały być ujęte w stawce roboczogodziny, to nale ało uznać, e
niedopuszczalnym było ujmowanie ich wartości w cenie materiałów.
Wreszcie, stanowisku odwołującego co do rynkowej wysokości stawki za 1
roboczogodzinę pracy na poziomie 1 grosza, przeczyły stawki zaoferowane przez
odwołującego w postępowaniu uniewa nionym przez tego samego zamawiającego zaledwie
kilka tygodni wcześniej. Jak oświadczył przystępujący, a czemu nie zaprzeczał odwołujący,
przy niezmienionych postanowieniach SIWZ zaoferował ówcześnie stawkę roboczogodziny
na poziomie 11,76 zł, narzuty w postaci kosztów pośrednich na poziomie 40% i zysku na
11

poziomie 5%. Nie przedstawiono równie Izbie adnej kalkulacji, w oparciu o którą mo na by
ewentualnie, wbrew zasadom wiedzy i doświadczenia yciowego przyjąć, e jakikolwiek
pracownik czy zleceniobiorca godzi się na naprawianie oświetlenia ulicznego za 1 grosz na
godzinę.
Biorąc powy sze pod uwagę nale ało dojść do wniosku, e aby osiągnąć rentowność
na zadaniu, niedobory w stawce roboczogodziny za 1 godzinę napraw i monta u oświetlenia
musiały być pokryte z wynagrodzenia za usługę bieącejkonserwacji, stanowiącego odrębne
kryterium oceny ofert. Działanie odwołującego spowodowało, e pozbawione zostało
jakiegokolwiek znaczenia kryterium oceny ofert wceny jednostkowej postaci
roboczogodziny. Cena jednostkowa roboczogodziny miała obejmować narzuty (koszty
pośrednie i zysk). Konkurenci, którzy oszacowali koszty tej ceny jednostkowej w oparciu o
faktyczne koszty robocizny oraz koszty narzutów (w tym kosztów pośrednich i zysku)
zgodnie z modelem nale ytego postępowania w tego rodzaju stosunkach, nawet zbli one do
minimum rynkowego, uzyskaliby jedynie około poni ej trzech setnych punkta na 25
mo liwych.
Podkreślenia wymaga to, e je eli w postępowaniu określone jest jedno kryterium
oceny ofert odnoszące się do wynagrodzenia, to niektóre elementy składające się na ową
cenę mogą być wycenione dro ej, a inne taniej, albowiem i tak zamawiający wybiera ofertę
najtańszą, kierując się jednolitym kryterium cena. W tej sytuacji, to co dzieje się niejako
„wewnątrz” ceny, nie ma znaczenia. Ten pogląd, jednolicie reprezentowany w orzecznictwie
Izby, skład orzekający Izby w tej sprawie równie podziela. Odzwierciedleniem tego poglądu
są przywołane przez odwołującego orzeczenia Izby wydane w sprawie o sygn. akt KIO
2011/12 z 3.10.2012 r. czy w sprawie o sygn. akt KIO 2483/10. Przykładowo, w pierwszej z
tych spraw, istotnie wykonawca zaoferował za wykonanie jednego z elementów przedmiotu
zamówienia stawkę 1 grosz za 1m2świadczeniausługi grabienia. Umknęło jednak uwadze
odwołującego, e w tamtej sprawie zamawiający nie określił stawki za 1 m2usługi grabienia
jako odrębnego kryterium oceny ofert, lecz podał jedno, ogólne kryterium cena 100%.
Jednak e argumentacja przedstawiona przez Izbę w powołanych przez odwołującego
orzeczeniach, w sposób oczywisty nie znajduje zastosowania w stanie faktycznym niniejszej
sprawy. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, zamawiający przewidział
bowiem, e jednym z kryteriów oceny ofert jest stawka za 1 roboczogodzinę pracy.
Za zbli one do analizowanego stanu faktycznego Izba uznaje natomiast przywołane
przez przystępującego wyroki Izby wydane w sprawach choćby KIO 7/13, KIO 1934/12, KIO
640/11, KIO 1240/13, KIO 1246/13 i KIO 1248/13. W ka dej z tych spraw za czyn
nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk uznawano podawanie zani onej
lub wręcz symbolicznej wysokości stawki, stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert. Tym
samym, równie w tej analizowanej sprawie Izba kontynuuje dotychczasowe stanowisko.
12

Reasumując nale ało uznać, e zamawiający w swym rozstrzygnięciu z 31.10.2013 r.
zasadnie zakwalifikował zachowanie odwołującego, jako wypełniające znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Zamawiający słusznie doszedł
argumentował, e „ztreści SIWZ wynika, ze zostanie wybrana oferta, która uzyska
najwy sza liczbę punków, przy ocenie dwóch kryteriów”.Zasadnie doszedł do przekonania,
e w tej sytuacji „wartośćoferty o wysokości jednego grosza jest bliska zeru i jest zabiegiem
tylko czysto technicznym, w celu uzyskania jedynie wysokiej oceny punktowej za składnik
cenowy oferty. Nie ma nic wspólnego z kalkulacją rentowności jednej roboczogodziny w
rzeczywistości do jej kosztu.”

W ocenie Izby nie zostało wykazane natomiast, aby działanie odwołującego
wyczerpało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk. Jak wynika z ww. przepisu, zachowanie musi być nakierowane na cel, jakim jest
eliminacja innych podmiotów z rynku. Innymi słowy sprzeda usług poni ej kosztów
własnych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeśli odbywa się w celu innym ni wyeliminowanie konkurentów, np.
związanym z trudnościami gospodarczymi, działaniami promocyjnymi itp. Dostrze enia
wymaga, e istotą zamówień publicznych jest konkurowanie wykonawców na rynku i
składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia.
Izba stwierdziła, e nie wykazano adnych okoliczności faktycznych, które miałyby
świadczyćo wystąpieniu ww. przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, która odnosiła się do
sfery motywacyjnej odwołującego. Nie zostało zatem wykazane, e działał on z zamiarem
eliminacji przystępującego bądź innych wykonawców z rynku. Podkreślenia wymaga to, e
eliminacja innych wykonawców z zamówienia, o czym zamawiający wspomniał w
rozstrzygnięciu z 31.10.2013 r., nie jest to sama z eliminacją innych przedsiębiorców z
właściwego rynku, w tym przypadku rynku konserwacji i napraw oświetlenia ulicznego. Nie
wiadomo równie , czy zło enie oferty przez odwołującego mo e w jakikolwiek sposób
wywrzeć wpływ na właściwy rynek. Nie jest znana bowiem wielkość, skala działalności
odwołującego. W braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, e działanie odwołującego
nakierowane było na uzyskanie przez niego zamówienia, nie zaś na eliminację kogokolwiek
z rynku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wy ej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
13

Biorąc powy sze pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

14