Wyrok KIO KIO 2588/15

Sygn. akt: KIO 2588/15

WYROK
z dnia 10 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant:Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2015 r. przezOrange Polska
Spółkę Akcyjną w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przezAgencję Rynku
Rolnego w Warszawie
przy udziale wykonawcyT-Mobile Polska Spółka Akcyjna w Warszawie,zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciążaOrange Polska Spółkę Akcyjną w Warszawiei:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezOrange Polska
Spółkę Akcyjną w Warszawietytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

………………………………

1

Sygn. akt: 2588/15

Uzasadnienie

Zamawiający – Agencja Rynku Rolnego w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego naświadczenieprzez 24 miesiące usług telefonii
komórkowej wraz z dostawą aparatów komórkowych z aktywnymi i skonfigurowanymi
kartami SIM.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2015 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 27 listopada 2015 roku wykonawca Orange Polska SA w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, a
przez to art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T-
Mobile Polska SA w Warszawie (dalej także: przystępujący), jako niezgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) z uwagi na zaoferowanie przez tegoż wykonawcę
modeli aparatów telefonicznych niespełniających minimalnych parametrów określonych
przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł,żejest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu i posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta
odwołującego złożona w postępowaniu, zgodnie z treścią informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, została sklasyfikowana na drugim miejscu. Jako najkorzystniejszą
zamawiający wybrał ofertę wykonawcy T-Mobile Polska S.A. - ofertę niezgodną z s.i.w.z. W
przypadku, gdyby zamawiający dokonał prawidłowo czynności wynikających z ustawy, jako
najkorzystniejsza zostałaby uznana oferta odwołującego i uzyskałby on przedmiotowe
zamówienia. Wobec powyższego należy stwierdzić,żeodwołujący posiada interes w
skorzystaniu ześrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
2.Przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert;
3.Odrzucenia oferty wykonawcy T-Mobile jako niezgodnej z s.i.w.z.;
4.Dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący podniósł,żezamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie

2

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenieprzez 24
miesiące usług telefonii komórkowej wraz z dostawą aparatów komórkowych z aktywnymi i
skonfigurowanymi kartami SIM. Dnia 24 listopada 2015 r. zamawiający dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie odwołującego czynność ta jest czynnością
nieprawidłową z uwagi na fakt, iż wybrany wykonawca w złożonej ofercie zaoferował modele
aparatów telefonicznych nie spełniające wymagań zamawiającego określonych w opisie
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał,żez opisu przedmiotu zamówienia wynika m.in., iż zamawiający
wymagał zaoferowania nie mniej niż 3 modeli telefonów komórkowych w każdej z 3 grup.
Każdy z zaoferowanych 3 modeli telefonów w każdej z 3 grup winien spełniać wszystkie
minimalne parametry opisane w s.i.w.z. Jednocześnie zamawiający wymagał, aby wszystkie
zaoferowane telefony były wprowadzone na rynek polski nie wcześniej niż w roku 2015
(szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt III Urządzenia ppkt 7).
Odwołujący stwierdził,żew grupach B i C wykonawca T-Mobile nie zaoferował
wymaganych trzech modeli telefonów spełniających wszystkie minimalne wymagania.

W grupie B wykonawca T-Mobile zaoferował pięć modeli aparatów telefonicznych:
Huawei P8 LTE, Huawei G8 LTE, Huawei Ascend Mate 7 LTE, LG G3, Huawei Honor 6. Z
tych modeli jedynie dwa: Huawei P8 LTE oraz Huawei G8 LTE, spełniają wszystkie
minimalne parametry wymagane przez Zamawiającego.
Trzeci zaoferowany model model Huawer Ascend Mate 7 LTE nie spełnia:
-wymagania określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia pkt III.
Urządzenia ppkt 5, dotyczącego pamięci RAM - ma jedynie 2 GB pamięci, a zgodnie z
s.i.w.z. powinien mieć 3GB,
-wymagania określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia pkt III.
Urządzenia ppkt 7, dotyczącego daty wprowadzenia na rynek polski - został wprowadzony
na rynek polski w 2014 r. Czwarty zaoferowany model LG G3 nie spełnia:
-wymagania określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia pkt III.
Urządzenia ppkt 5, dotyczącego pamięci RAM - ma jedynie 2 GB pamięci, a zgodnie z
s.i.w.z. powinien mieć 3GB,
-wymagania określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia pkt III.
Urządzenia ppkt 7, dotyczącego daty wprowadzenia na rynek polski - został wprowadzony
na rynek polski w 2014 r.
Piaty zaoferowany model Huawei Honor 6 nie spełnia:.
-wymagania określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia pkt III.
Urządzenia ppkt 7, dotyczącego daty wprowadzenia na rynek polski - został wprowadzony

3

na rynek polski w 2014 r.

W ocenie odwołującego wykonawca T-Mobile w grupie B nie zaoferował wymaganej
ilości, czyli trzech modeli aparatów telefonicznych spełniających minimalne wymagania
zamawiającego.

Odwołujący wskazał,żew grupie C wykonawca T-Mobile zaoferował trzy modele
aparatów telefonicznych: Apple iPhone 6 64 GB, Samsung Galaxy S6 (G920F) LTE,
Samsung Galaxy S6 EDGE (G925F) LTE, przy czym tylko dwa z tych aparatów spełnia
wszystkie minimalne wymagania Zamawiającego.
Trzeci zaoferowany model: Apple iPhone 6 64GB, nie spełnia:
-wymagania określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia pkt III.
Urządzenia ppkt 5, dotyczącego pamięci RAM - ma jedynie 1 GB pamięci, a zgodnie z siwz
powinien mieć 2GB;
-wymagania określonego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia pkt III.
Urządzenia ppkt 7, dotyczącego daty wprowadzenia na rynek polski - został wprowadzony
na rynek w 2014r.

W ocenie odwołującego wykonawca T-Mobile w grupie C nie zaoferował wymaganej
ilości, czyli trzech modeli aparatów telefonicznych spełniających minimalne wymagania
zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o:

1) o oddalenie odwołania w całości,
2) o obciążenie w całości kosztami postępowania odwołującego.

Zamawiający stwierdził,żeprzedmiotem umowy jestświadczenieusług telefonii
komórkowej wraz z dostawą aparatów telefonicznych, z czego w obu ofertach 95% kosztów
to koszt usługi, a jedynie 5% to wartość telefonów. Zamawiający w kryteriach oceny ofert
określił odpowiednie wagi, istotne w przedmiotowym zamówieniu publicznym, tj. cena brutto
usług i aparatów telefonicznych - waga 96%, ilość danych GB wysyłana/odbierana w
ryczałcie miesięcznym-waga 4%.
Zamawiający podniósł,żeprzedstawione przez przystępującego aparaty telefoniczne
spełniają wymagane przez niego minimalne parametry określone w s.i.w.z. Obecny rynek
telefonów komórkowych jest tak zróżnicowany i szeroki,żeproducenci telefonów pod
jednym modelem wskazują również na wiele ich wersji, które różnią się np. ilością pamięci,
funkcjami, które posiadają, a co za tym idzie również odmiennym czasem wprowadzenia ich

4

do sprzedaży, co miało też miejsce w przypadku analizy przedstawionych ofert.
W przypadku modeli aparatów telefonicznych z gr. B:
1. Huawei Ascend Mate 7 LTE:
Zamawiający znalazł informację z dn. 13 grudnia 2014 roku o tym,żeHuawei
wprowadził wersję tego modelu z pamięcią 3 GB (niedostępną na ten dzień w oficjalnej
sieci sprzedaży w Polsce), na podstawie których uznał,żeT-Mobile będzie w
stanie w przypadku zamówienia dostarczyć w/w aparat telefoniczny, który pojawił się w
sprzedaży:
2. LGG3:
a. Zamawiający wskazał, iż odwołujący zarzuca zamawiającemu,żeprzedstawiony
telefon ma tylko 2 GB RAM, dystrybutor LG w kolejnym piśmie odwołującego wskazuje,że
telefon ten występuje też w wersji 3 GB - i został „wprowadzona do obrotu w sierpniu 2014
roku" nie precyzując, czy miało to miejsce w polskiej sieci sprzedaży. Sprzeczne twierdzenia
mówiące raz o braku dostępności wersji 3GB, podważają profesjonalny charakter
działalności firmy Orange i jednocześnie ukazują jak szeroka potrafi być oferta producenta
dotycząca ilości wersji jednego modelu aparatu telefonicznego.
3. Huawei Honor 6—
a. Zamawiający stwierdził,żew grupie telefonów HONOR 6 zawiera się także
telefon Honor 6 w wersji Plus, który spełnia wymagania względem roku - został
wprowadzony do sprzedaży w Polsce w maju 2015 roku
b. Ponadto Odwołujący w przekazanym dowodzie z 26 listopada 2015 r. (strona
39) również wskazał inną wersje telefonu Honor 6 - oznaczonego „MULAN" co
dowodzi,żew/w telefony występują w wielu wersjach. Powyższeświadczyo brak
profesjonalizmu w sposobie sprawdzenia informacji przez Odwołującego.
W przypadku modelu aparatu z grupy C:
1. iPhone6 64GB
a. Zamawiający stwierdził,żew grupie telefonów 6 generacji znajduje się zarówno
iPhone 6 64 GB jak i telefon iPhone 6 w wersji 6S 64 GB, który spełnia wymagania
zamawiającego - posiada 2 GB RAM oraz został wprowadzony do sprzedaży w Polsce w
2015 roku.
Według wiedzy zamawiającego, w toku badania i oceny ofert wszystkie telefony
spełniały minimalne parametry techniczne jak i zostały wprowadzone na rynek Polski w 2015
roku.
W ocenie zamawiającego zarzut mówiący o tym,że„zaoferowanie telefonów
komórkowych o parametrach niższych niezgodnych z s.i.w.z., ma istotny wpływ na obniżenie
ceny wykonawcy T-Mobile jest nietrafiony. Przykładowo cena oferowanego przez Orange
telefonu iPhone 6 64GB i iPhone w wersji 6S 64GB jest dokładnie taka sama i wynosi
5

3186,18 zł netto, a w T-Mobile 3248,00 zł netto - co przy zamówieniu 10 sztuk telefonów nie
zwiększy kwoty oferty o kilkadziesiąt tysięcy złotych.
Wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia min. 3 modeli aparatów
telefonicznych dla każdej z grup. Wykonawca T-Mobile przedstawił w grupie B aż 5 różnych
modeli różnych aparatów i min. 3 z tej grupy spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Zamawiający nieżądałod wykonawców wskazywania wersji
zaproponowanego modelu telefonu.
Zarówno w ofercie T-Mobile jak i Orange, w grupie-B i C oferenci wskazali-taką samą
jednostkową cenę zakupu za oferowane modele aparatów telefonicznych (odpowiednio 100 i
200 zł /sztukę).
Oferta T-Mobile za niższą cenę, za którą oferuje więcej internetu - o 66%, zamiast
60GB to 100 GB miesięcznie, co w przypadku gdyby Orange zaproponowałby taką ofertę, to
jego cena ofertowa przy 100GB byłby jeszcze wyższa.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca T-
Mobile Polska SA w Warszawie. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba uznała,żeodwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Izba stwierdziła,żestan faktyczny przedstawiony w odwołaniu jest zgodny z
ustaleniami dokonanymi przez Izbę. Nie jest on ponadto sporny pomiędzy uczestnikami
postępowania odwoławczego.

Istotą postępowania jest rozstrzygnięcie, czy wskazane przez przystępującego w
ofercie aparaty telefoniczne zostały określone jako konkretne modele, czy też jako grupy
modeli, w ramach których dopuszczalne jest zaoferowanie poszczególnych wersji.

Izba wskazuje,żezamawiający nie sprecyzował w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co należy rozumieć pod pojęciem modelu aparatu telefonicznego. Powszechnie
obowiązujące przepisy prawne również nie zawierają legalnej definicji takiego modelu.

Słownik języka polskiego PWN wyjaśnia jedynie, iż pod pojęciem modelu należy
rozumieć m.in. typ lub fason czegoś.Żadenz uczestników postępowania odwoławczego nie
udowodnił, w jaki sposób określa się model aparatu telefonicznego. Uczestnicy

6

postępowania używali sformułowań: model i wersja, przy czym nie wykazano w sposób nie
budzący wątpliwości, co należy rozumieć przez oba wskazane pojęcia. Oczywistym jest, iż
określenia te funkcjonują w praktyce, są używane przez uczestników obrotu, niemniej jednak
przyjęcie jednego z nich za obowiązujący jest nieuprawnione w sytuacji, gdy zamawiający
nie określił w s.i.w.z., w jaki sposób pojęcie to będzie rozumiane w niniejszym postępowaniu,
ażadenz uczestników nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701§ 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to,żeobok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w s.i.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia
i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne iścisłeegzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiemsine qua non,realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż nie można mówić o niegodności treści
oferty z treścią s.i.w.z. w sytuacji, gdy s.i.w.z. nie zawiera określeń lub definicji względem
których rzekoma niezgodność miałaby zaistnieć, jak również nie istnieją powszechnie
obowiązujące definicje, do których s.i.w.z. mogłaby się odnosić. Podstawą do takiego
rozstrzygnięcia nie może być również potoczne rozumienie danego pojęcia w sytuacji, gdy –
jak wynika z przebiegu rozprawy – w obrocie funkcjonują również inne określenia aparatów
telefonicznych, np. wersja, typ. Odwołujący nie udowodnił zaś,żewskazane w ofercie
przystępującego symbole określają dany konkretny model. Z kolei zamawiający i
przystępujący wykazali, iż określone tym samym symbolem grupy aparatów zawierają
wersje, z których część spełnia wymagania określone w s.i.w.z.

7

Tym samym zarzut bezpodstawnego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z. należy uznać za nieuzasadniony.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

8